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Última revisión
08/11/2021
Sentencia CIVIL Nº 241/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 505/2020 de 07 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 07 de Julio de 2021
Tribunal: AP - A Coruña
Ponente: CONDE NUñEZ, MANUEL
Nº de sentencia: 241/2021
Núm. Cendoj: 15030370052021100256
Núm. Ecli: ES:APC:2021:1828
Núm. Roj: SAP C 1828:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Equipo/usuario: MV
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a siete de julio de dos mil veintiuno.
En el recurso de apelación civil número 505/20, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000, en Juicio de Modificación de Medidas nº 4/18, seguido entre partes: Como
Antecedentes
1 - Se atribuye a D. Baltasar la guarda y custodia del hijo menor común, Eusebio.
Las recogidas y entregas del menor se realizarán por los progenitores personalmente o por una persona de confianza de ambos. En ningún caso la madre podrá encomendar dicha tarea a Dª Candelaria ni a D. Jaime.
3 - Se atribuye al padre D. Baltasar, la guarda y custodia de su hija Esther.
Miércoles y sábados del mes entre las 17 y las 19 horas, en visitas tuteladas y supervisadas, que tendrán lugar en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION001.
Fundamentos
Estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas, acordadas en el Procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo seguido en este Juzgado con el nº 387/15, promovida por el Procurador D. Francisco Javier Salmonte Rosendo, en nombre y representación de D. Baltasar, contra Dª Silvia, representada por el Procurador, D. Pedro Fernández Lestón, y desestimar en su integridad la demanda reconvencional formulada por el Procurador Sr. Fernández Lestón, en nombre y representación de Dª Silvia contra D. Baltasar, representado por el Procurador Sr. Salmonte Rosendo, resolviéndose:
- Modificar parcialmente las medidas relativas a la guarda y custodia; régimen de visitas y pensión de alimentos contenidas en las Estipulaciones 2ª. 3ª. y 4ª. del Convenio Regulador, aprobado por Sentencia de fecha 2 de marzo de 2016, dictada por este Juzgado en Autos de Divorcio nº 387/15, del modo siguiente:
1 - Se atribuye a D. Baltasar la guarda y custodia del hijo menor común, Eusebio.
La patria potestad sobre dicho menor será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.
2 - Se establece a favor de Dª Silvia, respecto de su hijo Eusebio, el siguiente régimen de visitas:
- La madre, Dª Silvia se podrá comunicar por vía telefónica diariamente con el menor, entre las 19 y las 20 horas.
- Se establecen dos visitas intersemanales, los miércoles desde la salida del colegio hasta la entrada en éste al día siguiente, y los viernes, desde la salida del colegio hasta las 20 horas.
- Asimismo, fines de semana alternos, desde el sábado a las 11 horas hasta el domingo a las 20 horas.
Las recogidas y entregas del menor se realizarán por los progenitores personalmente o por una persona de confianza de ambos. En ningún caso la madre podrá encomendar dicha tarea a Dª Candelaria ni a D. Jaime.
Respecto a los períodos vacacionales, Dª Silvia podrá disfrutar de la compañía de su hijo Eusebio conforme a lo siguiente:
- En Navidad, desde las 15 horas del 22 de diciembre a las 11 horas del día 30 de diciembre en los años pares, y desde las 11 horas del día 30 hasta las 20 horas del día 7 de enero, en los años impares.
- Semana Santa: desde las 16 horas del Viernes de Dolores a las 20 horas del Miércoles Santo en los años pares, y desde las 20 horas del Miércoles Santo hasta las 20 horas del Domingo de Pascua en los años impares.
- Carnavales: Todos los años pares.
- Verano: desde el 22 de junio al 15 de julio, y del 1 al 15 de agosto en los años pares, y del 16 al 31 de julio, y del 16 de agosto al 8 de septiembre en los impares, siendo la hora de recogida las 16 horas, y la de entrega las 20 horas.
Para el cumplimiento de este régimen, el menor será recogido y reintegrado por la madre o por una persona de la confianza de ambos progenitores, en el domicilio paterno.
Durante los períodos vacacionales queda suspendido el régimen de visitas de fines de semana alternos.
3 - Se atribuye al padre D. Baltasar, la guarda y custodia de su hija Esther.
La patria potestad sobre la menor será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.
4 - Se establece el siguiente régimen de visitas a favor de Dª Silvia, respecto de su hija Esther:
Miércoles y sábados del mes entre las 17 y las 19 horas, en visitas tuteladas y supervisadas, que tendrán lugar en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION001.
5 - En concepto de pensión de alimentos, Dª Silvia abonará la cantidad de 400 € (200 € por cada uno de sus hijos) por mensualidades anticipadas, dentro de los 5 primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta que el progenitor, D. Baltasar, designe. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC o índice que legalmente lo sustituya.
6- Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad por ambos progenitores, debiendo Dª Silvia sufragar la parte que le corresponda, una vez que el Sr. Baltasar le remita la correspondiente factura.
No ha lugar a efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.
En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, en cuanto tiene interés para el presente asunto, las siguientes:
UNICA. Cuantía alimentos. Reducción.
Con anterioridad al dictado de la resolución que ahora se recurre nuestra representada tenía dos trabajos, en uno, como peluquera, obtenía unos emolumentos mensuales de quinientos cincuenta y tres euros con setenta y cinco céntimos (553 Â75 €), y el otro, como empleada de hogar, obtenía cuatrocientos sesenta y cinco euros, lo que totalizaba unos mil dieciocho euros mensuales (1.018 €).
En el momento actual únicamente tiene el empleo de peluquera por el cual ingresará aproximadamente, cuando comience a trabajar, quinientos cincuenta y tres euros (553 €) pero se ha de tener en cuenta que, también con anterioridad al dictado de la resolución y como consecuencia de la Pandemia por el Covid 19, nuestra representada ha estado en ERTE total hasta el día 2 de julio de 2020 y en ERTE parcial desde el día 3 de julio de 2020.
Por tanto, nuestra representada ha estado cobrando hasta el día 2 de julio de 2020 la prestación contributiva de desempleo motivado por el ERTE la cantidad de doscientos setenta y cinco euros con setenta y tres céntimos (275Â73 €/mes), como así figura en el Certificado de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) que se acompaña como Documento nº 1 sin perjuicio de señalar los archivos pertinentes del mismo a los efectos oportunos.
Se hace necesario enfatizar una cuestión que S.Sª. ya conocen cual es la imposibilidad de aportar información precisa de las cantidades que cobrará nuestra representada durante el mes de Julio y siguientes mientras se halle en la situación de ERTE ya que los datos del SEPE son siempre a mes vencido. Además, durante el mes de julio nuestra representada ha estado en situación de ERTE parcial siendo que los datos para el cálculo son aportados por la empresa al SEPE durante el mes de agosto por lo que es imposible saber, a día de hoy, cuál será la cantidad que percibirá durante el mes de julio y lo que percibirá mientras dure el ERTE parcial ya que dependerá de cómo la empresa utilice dicho ERTE. Por ello, la documentación donde consten las cantidades exactas que va a cobrar nuestra representada se podrán ir aportando a medida que consten a su disposición.
El único hecho que no puede rebatirse es que a día de hoy nuestra representada ya no disfruta del trabajo como empleada de hogar y se han reducido sus ingresos de mil dieciocho euros (1.018 €) a quinientos cincuenta y tres euros (553 €) al mes como máximo. Con este hecho significativo, nuestra representada, con esos alimentos establecidos en la resolución que se recurre de cuatrocientos euros, no podría abonar el alquiler de su vivienda, que asciende a trescientos euros mensuales (300 €/mes).
Todo ello motiva la petición de reducción de la pensión de alimentos pues la modificación sustancial ocurrida en la situación personal y patrimonial de nuestra representada es suficientemente esclarecedora.
No debemos olvidar los dos elementos que caracterizan a los alimentos debidos cuales son la necesidad del alimentista y el caudal y medios del alimentante así como el principio de proporcionalidad que debe regir en su aplicación. Los ingresos de nuestra mandante no nos permite ir más allá de lo que se entiende por mínimo vital, de ahí que se proponga la cuantía de cien euros (100 €) mensuales por ambos hijos.
En este sentido es de recordar la obligación que tenía nuestra mandante respecto a los alimentos de Esther en cuantía de 50 €/mes a los que habría que añadir los del otro hijo.
PRIMEIRA E ÚNICA.- O recurso de apelación, en xeral, ten por obxecto manifestar a disconformidade coa resolución que se recorre en base á proba practicada na vista celebrada. De acordo coa proba practicada, especialmente coas manifestacións da propia recorrente, a mesma dispón duns ingresos de en torno ós 1.300 € e un gasto de arrendamento da vivenda na que habita, de 200 €.
O informe da vida laboral da recorrente que consta en autos, acredita que durante toda a vida laboral da recorrente só tivo dous empregadores, por unha parte Candelaria, e por outra, Jaime, precisamente as dúas persoas ás que se refire o fallo da sentenza que se recorre nos seguintes termos: 'Las recogidas y entregas del menor se realizarán por los progenitores personalmente o por una persona de confianza de ambos. En ningún caso la madre podrá encomendar dicha tarea a Dª Candelaria ni a D. Jaime.'
En relación ó emprego que desenvolve á recorrente na perruquería de Candelaria, faise constar no informe do IMELGA de data 13 de novembro de 2019 que consta en autos que 'Iniciouse no mundo laboral aos 21 anos, nun salón de peiteado no que estivo durante 6 meses. Despois comezou noutro no que sigue actualmente, con horario laboral a discreción, tres días á semana. Compaxina esta ocupación con diferentes traballos domésticos no domicilio da súa xefa.
Di obter un salario aproximado de 900€ mensuais, máis 233€/mes en concepto de pensión de alimentos para o fillo menor.'
Como se pode comprobar, a recorrente recoñece ter un salario de 900 € mensuais e recoñece tamén desenvolver un traballo doméstico no domicilio da súa xefa, que sen embargo non aparece na vida laboral da recorrente, co cal, se acredita que desenvolve uns traballo polo que percibe uns ingresos o cal, é manifestación de maior capacidade económica que a que se acredita na vida laboral da recorrente, pois dito traballo non aparece reflexado na antedita vida laboral.
No mesmo informe do IMELGA de data 13 de novembro de 2019, faise constar o seguinte: 'A situación económica actual informada por Dª. Silvia xera dúbidas, en tanto non coincide coa facilitada para unha valoración previa (Informe emitido por IMELGA con Valoración integral, por Violencia de Xénero, 11/06/2018), sen que teña cambiado o desempeño laboral. Pola súa parte D. Baltasar dispón da estabilidade económica necesaria e, se é o caso, de soporte familiar, para atender adecuadamente aos fillos.' Nese infome do IMELGA de data 11 de xuño de 2018 que foi achegado por esta parte como documento núm. 3 coa contestación á demanda reconvencional, maniféstase o seguinte: 'Se queja de disponer de escasos ingresos participando que estos
Como se pode comprobar, a veracidade das manifestacións da recorrente é máis ben escasa pois en novembro de 2019 manifesta desfrutar dun salario de 900 € ó mes, mentres que en xuño de 2018, manifestaba que o seu salario era de 300 € ó mes, desempeñando exactamente a mesma actividade profesional, de aí que o propio IMELGA manifeste ás súas dúbidas en relación ó manifestado pola
recorrente.
E a todo elo hai que engadir que no recurso de apelación presentado de adverso, se indica gratuitamente unha nova cifra, xa que se indica que
Ademais, e en contra do manifestado pola propia recorrente na vista (declarou que aboaba en concepto de arrendamento da vivenda 200 €/mes (min. 1:31:50), no recurso de apelación indícase que o arrendamento é de 300 €/mes.
A todo elo hai que engadir que na súa declaración, a recorrente tamén manifestou que tiña arrendado a súa praza de garaxe e o rocho, sen concretar o importe que percibía por ditos arrendamentos.
En definitiva, é evidente que a recorrente mentiu cando se refereriu á súa capacidade económica. Cando o seu interese radicaba en amosar unha maior capacidade económica, non dubidou en amosar unha maior capacidade económica, fose ou non real, e cando o seu interese radicaba en amosar una menor capacidade económica, non dubidou en amosar unha menor capacidade económica, fose ou non real. Pero o que dende logo quedou absolutamente acreditado é que dispón dunha maior capacidade económica que a que agora se trata de aparentar no recurso de apelación. Téñase en conta que realiza traballos domésticos para Candelaria sen que dito traballo apareza na súa vida laboral; ten arrendada praza de garaxe e o rocho sen constar o importe que percibe por elo e ademáis os únicos empregadores da recorrente son Candelaria e Jaime, precisamente as dúas persoas mencionadas no fallo da sentenza e ás que se prohíbe participar na entrega e recollida do menor Eusebio. Non resulta moi difícil pensar que o grao de connivencia e complicidade existente entre estas dúas persoas e a recorrente, facilita e fai moi doado que se poida crear unha apariencia buscada de menor capacidade económica da recorrente co obxecto de reducir o importe da pensión de alimentos que se fixou na sentenza que se recorre. Como manifestou esta parte ó comezo deste escrito, o recurso de apelación ten por obxecto revisar por parte de quen o presenta, o contido da sentenza que se recorre e en base á proba que se practicou na vista. O que pretende a parte recorrente no seu recurso é modificar o contido da sentenza en base a supostos feitos que non foron obxecto de debate e proba na vista celebrada. Pero aínda así, insistimos, quedou acreditado non só por esta parte, senón tamén polo propio IMELGA, que a recorrente faltou a verdade no relativo á súa capacidade económica, amosando unha maior ou menor capacidade económica en función do seu propio interese particular. De feito, así
se fai constar a sentenza que se recorre cando manifesta
UNICO: Que se alega por el recurrente la modificación sustancial de circunstancias, en concreto económicos de la progenitora, a efectos de determinar la cuantía de la pensión de alimentos fijada en su día en la resolución judicial. Si bien no se discuten dichas circunstancias, lo cierto es que las cantidades fueron fijadas en atención a las circunstancias concurrentes a tiempo de la vista, y que las modificaciones posteriores deben ser objeto de nueva valoración en su caso en otro procedimiento, sin perjuicio no obstante de modulación por el órgano de segunda instancia de considerarlas relevantes, a la vista de la situación de ERTE parcial que se invoca por la recurrente.
Conviene recordar que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, que encuentra su fundamento legal en los arts. 39.3 de la Constitución Española y 110, 143-2º y 154-1º del Código Civil, es un deber emanado de la filiación y de la patria potestad que corresponde a cada progenitor y no sólo al que vive separado de los hijos, señalando la jurisprudencia que se basa en el principio de solidaridad familiar ( SS TS 5 octubre 1993, 1 marzo 2001, 8 noviembre 2013 y 12 febrero 2015
Teniendo en cuenta los ingresos que percibe la apelante consideramos que resulta procedente reducir el importe de la pensión alimenticia a la cantidad de 300 euros mensuales (150 por cada hijo), estimando parcialmente el recurso de apelación.
Fallo
Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Ofelia, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, recaída en los autos de modificación de medidas nº 4/18, debemos revocar y revocamos la referida resolución en el único sentido de que el importe de la pensión alimenticia a abonar por Doña Ofelia será la de 300 euros mensuales (150 euros por cada hijo), manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia; sin hacer especial imposición de las costas de alzada.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.