Sentencia CIVIL Nº 241/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 428/2021 de 19 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00241/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Modelo: N10250

CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071

Teléfono:981 18 20 99/98 Fax:981 18 20 97

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MV

N.I.G.15009 41 1 2020 0000506

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000428 /2021

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de BETANZOS

Procedimiento de origen:DIH DIVISION HERENCIA 0000150 /2020

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 241/2022

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a diecinueve de julio de dos mil veintidós.

En el recurso de apelación civil número 428/21, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Betanzos, en Juicio Divorcio nº 150/20, sobre 'División de Herencia', seguido entre partes: Como APELANTE:DON Gervasio Y DON Gregorio, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Pereira de Vicente; como APELADO/A:DOÑA Araceli, representado por el/la Procurador/a Sr/a. García Montero.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DONMANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Betanzos, con fecha 24 de mayo de 2021, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que procede aprobar las propuestas de inventario presentadas por ambas partes Dª Araceli, representada por la Procuradora Dª Mónica García Montero, y D. Gregorio y D. Gervasio representados por la Procuradora Dª Marta Pereira quedando establecido el inventario de la siguiente manera:

- inventario propuesto por la parte demandante Dª Araceli al que se deben incluir los gastos en los que D. Gregorio y D. Gervasio están de acuerdo: las rentas de los bienes de la herencia cobrados por Dª Araceli desde 2006 a 2017 y considerar como bien privativo de Gervasio el saldo de la cuenta en CaixaGalicia por importe de 2.099,21 €.

- Así como integrar el PASIVO con los gastos de IBI y suministros abonados por Araceli y los honorarios del perito por los trabajos efectuados en interés de la comunidad hereditaria, debiendo también incluirse en el inventario la propuesta de D Gregorio y D. Gervasio en cuanto a la finca la parcela NUM000 del polígono NUM001 permutada por Matías por bienes de la herencia, y añadir el ajuar y aperos de labranza como manifestaron ambas partes.

No hay pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Gervasio y DON Gregorio, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 31 de mayo de 2022, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Betanzos, de fecha 24 de mayo de 2021, acordó en su parte dispositiva:

Que procede aprobar las propuestas de inventario presentadas por ambas partes Dª Araceli, representada por la Procuradora Dª Mónica García Montero, y D. Gregorio y D. Gervasio representados por la Procuradora Dª Marta Pereira quedando establecido el inventario de la siguiente manera:

- inventario propuesto por la parte demandante Dª Araceli al que se deben incluir los gastos en los que D. Gregorio y D. Gervasio están de acuerdo: las rentas de los bienes de la herencia cobrados por Dª Araceli desde 2006 a 2017 y considerar como bien privativo de Gervasio el saldo de la cuenta en Caixa Galicia por importe de 2.099,21 €.

- Así como integrar el PASIVO con los gastos de IBI y suministros abonados por Araceli y los honorarios del perito por los trabajos efectuados en interés de la comunidad hereditaria, debiendo también incluirse en el inventario la propuesta de D Gregorio y D. Gervasio en cuanto a la finca la parcela NUM000 del polígono NUM001 permutada por Matías por bienes de la herencia, y añadir el ajuar y aperos de labranza como manifestaron ambas partes.

No hay pronunciamiento en costas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, la siguientes:

'Primero.- En el presente procedimiento se dirime la liquidación de la herencia de D. Gervasio y su esposa Dª Lorenza.

Tras presentarse la propuesta de inventario por parte de Dª Araceli, la parte demandada manifestó estar de acuerdo con los bienes de Dª Lorenza existiendo controversia con los bienes designados como privativos de D. Gervasio. Se considera que la casa que se designa como primer bien privativo de Gervasio en realidad debe considerarse como ganancial porque formaba parte de los bienes privativos de Dª Milagrosa primera esposa de D. Luis Alberto y quien la heredó fue el hijo de ambos D. Luis Pedro que vendió sus derechos hereditarios a D. Gervasio y a su mujer Lorenza.

También se manifiesta que deben incluirse en el inventario las rentas de los bienes de la herencia cobrados por Dª Araceli desde 2006 a 2017 y considerar como bien privativo de Gervasio el saldo de la cuenta en CaixaGalicia por importe de 2.099,21 €.

Dª Araceli se mostró conforme con que se incluyan las rentas de los bienes y el saldo y también considera que deben incluirse en el PASIVO el pago del IBI efectuado por Dª Araceli desde 2006 los abonos de consumos efectuados por Araceli de 4.947,06 € y los honorarios del ingeniero D; Antonio de 830 €.

En el acto de la vista la parte demandada introdujo cambios en la oposición al inventario que constaba en las actuaciones, indicando como punto 2 que de la relación de las fincas que se atribuyen de manera privativa a Gervasio por parte de Dª Araceli hay una serie de ellas que tiene la consideración de gananciales al tratarse de fincas que el matrimonio formado por Gervasio y Lorenza compraron a Luis Pedro quien heredó de su madre Milagrosa. Se atribuye un determinado porcentaje de carácter privativo y ganancial en relación a las fincas que el matrimonio compró también a las hermanas de Gervasio, Azucena, Begoña y Carina considerando que son 1/4 privativas y 3/4. Como punto 3 se añade una finca, la parcela NUM000 del polígono NUM001 permutada por Matías por bienes de la herencia, como punto 4 se añade el ajuar de la casa y aperos de labranza y como punto 5 se deben añadir dos fincas mas que tiene el carácter de ganancial: DIRECCION000 y DIRECCION001 situadas en O Canedo.

Respecto de la casa nº NUM002 tal y como constan en los testamentos que obran en las actuaciones Luis Alberto por testamento le lega a Gervasio la casa, este en su testamento se la deja a su hijo Matías y este en su testamento se la deja a su hermana Araceli. Así resulta la existencia de una trazabilidad en cuanto a la titularidad de la casa. Se dice de contrario que pertenencia a Milagrosa y esta se la dejó a su hijo Luis Pedro que cedió sus derechos a Gervasio y su esposa Lorenza, pero de la documentación que consta en las actuaciones Milagrosa no hizo testamento y Luis Pedro cedió sus derechos hereditarios a su hermanastro, pero no se deja constancia de cuales eran dichos bienes. Lo cierto es que según los testamentos Luis Alberto se la deja a Gervasio por lo tanto se considera que era privativo de Luis Alberto.

Respecto de la participación en cuanto a la parte privativa y ganancial que los demandados atribuyen en relación a las fincas adquiridas por Gervasio y su esposa Lorenza a las hermanas de Gervasio, la parte demandada le atribuye como bien privativo 1/4 mientras que la demandante le atribuye 82/120.

Sobre este punto hay que indicar que la presente comparecencia está destinada a indicar que bienes deben componer el ACTIVO y el PASIVO de la herencia correspondiendo el reparto de cuotas en el cuaderno particional en el que se incluirán el inventario de bienes derechos y deudas, y su valoración económica y que cuota le corresponde a cada heredero.

La parte demandada manifestó estar conforme con el punto 3 y 4 de la oposición presentada por la parte demandada.

Respecto de la controversia en cuanto al punto 5 se alude por la parte demandada a dos fincas que deben tener carácter ganancial y que han sido indicadas por los demandados a su defensa, pero se desconoce según la documentación aportada de dónde proceden tales fincas que se dice por la parte demandada que son gananciales.

Otra cuestión objeto de controversia son los gastos de IBI y suministros que según manifiesta Araceli fueron abonados por ella y deben incluirse en el PASIVO de la herencia, la parte demandada se opone por considerar que Araceli no es la propietaria del inmueble sino que lo utiliza como mera posesión y se aporta la demanda y contestación del juicio de desahucio representado frente a Dª Araceli en el que, en la contestación se alude a que Araceli heredó la casa porque se la dejó en testamento su hermano Matías.

A la muerte de todo causante se produce una comunidad hereditaria entre sus herederos, en la cual cada uno de ellos ostenta una cuota abstracta sobre los bienes y derechos que constituyen el caudal relicto considerado éste como un conjunto de bienes. La comunidad hereditaria se configura, en consecuencia, como una comunidad especial sobre el conjunto de bienes y derechos concurrentes sobre cada bien integrante de la masa hereditaria. Solo a partir del momento en que se efectúa la partición esa titularidad abstracta se individualiza en bienes determinados, es decir, en aquéllos que son objeto de adjudicación a cada uno de los coherederos. De este modo, en un proceso de división de herencia resultan de aplicación los preceptos específicos relativos a las operaciones particionales y no a las reglas de la comunidad ordinaria. Y se debe partir de lo establecido en el art. 1063 en cuanto norma especial que regula los frutos y gastos generados por los bienes integrantes de la herencia indivisa que pertenece a la comunidad hereditaria. Se cita la STS de 25 de julio de 2002 . De forma que todos los gastos necesarios e impuestos generados entre la fecha de la muerte del causante y la de la partición por los bienes de la herencia, deben reducirla.

Esto supone que el heredero que se hace cargo del IBI mientras la herencia está yacente, tendrá que repercutirlo a posteriori al resto de herederos, a cada uno en la proporción que corresponda de la herencia. Por lo tanto, tales gastos asumidos por la demandante deberán formar parte del PASIVO de la herencia. A tenor de lo que dispone el artículo 661 del Código Civil : "Los herederos suceden al difunto por el hecho sólo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones".

En cuanto a los honorarios de D. Antonio se aporta informe pericial efectuado por requerimiento de Dª Araceli, D. Gregorio y D. Gervasio para efectuar una valoración de una finca; en tal sentido se aporta por Dª Araceli minuta de honorarios del perito desglosando cada uno de los trabajos efectuados para la comunidad hereditaria de Gervasio. Por la parte demandante se interesa que tales honorarios formen parte del PASIVO de la herencia y dado que se efectuó el informe aportado a petición de la comunidad hereditaria, así como los demás trabajos, debe integrar tal gasto el PASIVO de la herencia.

Procede la estimación del inventario propuesto por la parte demandante al que se deben incluir los gastos en los que ambas partes están de acuerdo: las rentas de los bienes de la herencia cobrados por Dª Araceli desde 2006 a 2017 y considerar como bien privativo de Gervasio el saldo de la cuenta en CaixaGalicia por importe de 2.099,21 €.

Así como integrar el PASIVO con los gastos de IBI y suministros abonados por Araceli y los honorarios del perito en bienes de la comunidad hereditaria, debiendo también incluirse en el inventario la finca la parcela NUM000 del polígono NUM001 permutada por Matías por bienes de la herencia, y añadir el ajuar y aperos de labranza como manifestaron ambas partes.

Respecto de las cuotas en las que deben considerarse como parte privativa y parte ganancial respecto de las fincas vendidas por las hermanas de Gervasio a este y a su esposa Lorenza, es una cuestión a resolverse en la redacción del cuaderno particional.'

'Segundo.- No hay condena en costas dada la naturaleza del procedimiento.'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don Gervasio y Don Gregorio, realizando las siguientes alegaciones:

1º) Se interpone recurso de apelación frente a los siguientes pronunciamientos de la sentencia de instancia

- Aprobación del inventario propuesto por la parte demandante Dª Araceli.

- Inclusión como pasivo de la herencia los honorarios del perito por los trabajos efectuados en interés de la comunidad hereditaria.

- Inclusión como pasivos de la herencia de los suministros de la vivienda

2º) Carácter ganancial de la vivienda anexos y tierras que conformaban la casa petrucial sita en DIRECCION002 nº NUM002 de Monfero.

Radica la dificultad de la presente partición en que para determinar el carácter privativo o ganancial de los bienes discutidos en este inventario, tenemos que remontarnos a las transmisiones que se efectuaron a principios de siglo XX, con el fallecimiento de Dª Milagrosa y D. Luis Pablo, en los años 1915 y 1916.

A mayor abundamiento nos encontramos con la carencia de títulos de adquisición de los bienes, lo que nos obliga a acudir a la costumbre como fuente del derecho, así recogido en nuestro C.c. en su artículo 1, así como a los usos sociales del momento.

Es obligado reconocer que Galicia contaba con una serie de costumbres que a lo largo de la historia el pueblo gallego había ido conformando y por tanto se admitía la existencia de un derecho consuetudinario gallego marcado por los específicos rasgos del agro gallego, las cuales se han ido recogiendo en Estudios y Publicaciones; en el caso que nos ocupa referidos a la Familia Gallega, la casa petrucial y el 'lugar'.

A/ Referido a la Familia Gallega, en el año 1910 D. Alfredo García Ramos, Secretario de la Sala de la Audiencia Territorial de La Coruña, en su Memoria 'Arqueología Jurídico-Consuetudinaria-Económica de la Regíón Gallega', página 13, hace un retrato de la Familia Gallega, familia extensa que abarca a un clan familiar, necesario para una economía de subsistencia en una organización minifundista:

El Profesor Titular de Derecho Romano de la Universidad de A Coruña, D. Ramón P. Rodríguez Montero, en su trabajo ' La 'CASA' en Galicia. Notas características y apuntes históricos sobre la regulación normativa de su indivisibilidad' indica que:

La casa patrucialo petrucialse presenta en el antiguo Derecho Foral gallego como una figura central, como el 'eje crucial'en torno al que giran y se entroncan toda una serie de instituciones familiares y sucesorias gallegas, típicas y fundamentales, que inicialmente aparecían como peculiaridades jurídicas de naturaleza esencialmente consuetudinaria, y que encontraban en aquella su razón de ser como institución que garantizaba la conservación de los patrimonios agrícolas y de los valores familiares a lo largo del tiempo, además de proporcionarles organicidad y coherencia.

Etnógrafos gallegos ilustres, como por ejemplo Risco, señalaban que la casa tradicional gallega venía a ser una suerte de comunidad familiar de padres e hijos, de la que también podían formar parte los nietos, si existiesen -y todavía los hijos de estos-, las nueras y los yernos, así como las hermanas, solteras o viudas, del padre o de la madre, o quizá algún hermano en las mismas condiciones. Todos ellos bajo el antepasado más viejo, o, si coincidiese, también en su caso, de quien fuese el 'dueño de la casa', entendiendo aquí por casa el patrimonio, es decir, una explotación rural completa. La casa tradicional gallega se identificaba, en cuanto al 'elemento personal'que la componía, por tanto, con la agrupación familiar, integrada por los miembros que formaban la denominada 'familia estricta',compuesta por los que vivían en 'comunidad familiar',que podía revestir formas diferentes, y que implicaba la vida y el trabajo en común de todos sus integrantes para la casa -expresado con la fórmula de 'comunidad a mesa y mantel'.

Teniendo en cuenta estos apuntes históricos, interesa destacar, en el presente caso, como documento relevante, la certificación de defunción de Dª Milagrosa, primera esposa de D. Luis Alberto, abuelo de los ahora herederos y aportada como documento nº 3 en el escrito de oposición al inventario, de fecha 8 de julio de 2020.

En dicha certificación consta Que '... compareció D. Luis Alberto con su cédula personal 1779, natural de Cambás en el término de Aranga, mayor de edad, estado civil viudo, labrador, domiciliado en el Valle de Gestoso, de este distrito, lugar de DIRECCION002, manifestando en calidad de esposo que Milagrosa natural de la .....del Valle de Gestoso, de este término municipal de Monfero,, a la edad de cuarenta y cuatro años, labradora y domiciliada en el del declarante...'

Este documento nos indica que D. Luis Alberto nació en un municipio distinto a donde radican los bienes, por ello, acudiendo a las costumbres del momento, tratándose de familias de labradores, se presume salvo prueba en contrario que D. Luis Alberto se casó y fue a vivir a la casa de su esposa. Esta era también una costumbre que viene documentada en la Memoria referida de D. Alfredo García Ramos, y que se refleja en párrafos como el que se ilustra

En base a todo ello queda demostrado que la vivienda sita en DIRECCION002, Valle Xestoso, Monfero era la vivienda de la familia originaria de Dª Milagrosa, la cual se transmitió por herencia a su único hijo D. Luis Pedro.

B/ En lo que se refiere a la situación patrimonial de la Casa en Galicia, nos ilustra D. Ramón P. Rodríguez Montero, en su trabajo ' La 'CASA' en Galicia. Notas características y apuntes históricos sobre la regulación normativa de su indivisibilidad'indica que:

El conjunto de bienes que componían el substrato real de la casarecibía en una parte importante de Galicia, especialmente en las tierras centrales -abarcando gran parte de las provincias de Lugo y de A Coruña, además de parte de la de Pontevedra, y en la parte oriental de Orense- la denominación de casaro casal, según las zonas, y también, sobre todo en la de A Coruña, el nombre delugar. ... empleándose en muchas ocasiones la palabra casaen esos ámbitos para designar el conjunto de tierras de una familia labriega.

Conforme a ello la herencia que recibe D. Luis Pedro de su madre y tío conforma no sólo la casa y anexos, sino el conjunto de tierras de labranza. Lo que viene respaldado por el hecho de que de las tierras sitas en Valle Xestoso, Monfero formaban parte de la explotación agraria y de las cuales tampoco existe documentación de compra o herencia del abuelo de los actores D. Horacio.

Por último, y en relación al carácter ganancial o privativo de la vivienda, la contraparte hace referencia en su escrito de 04/11/2020, referencia que debió de ser omitida al estar inclusa en un proceso negociador, a que nunca la discrepancia se refirió al carácter de los bienes, y es cierto, porque ambas partes reconocían el carácter ganancial de la vivienda.

3º) Legado de cosa ajena en el testamento de D. Luis Alberto.

A esta afirmación nos lleva las especiales circunstancias del único hijo de D. Luis Alberto y Dª Milagrosa, D. Luis Pedro.

D. Luis Pedro emigró a temprana edad, tras el segundo matrimonio de su padre. El mismo participó en la Guerra Civil española y posteriormente en la II Guerra Mundial, siendo víctima del nacismo, por lo que fue confinado en el campo de concentración de Mauthausen, no teniendo la familia noticias del mismo hasta el año 1964, cuando regresó a España, pues tras su liberación fijó su lugar de residencia en Francia.

Dicha información nos ha sido documentada por D. Modesto, Presidente de la Asociación de Memoria Histórica Democrática de Ferrol, a través de la copia de las páginas 95-96 y 97 de su libro'Galegos en Mauthausen'referidas a Luis Pedro. Acompañamos copia del correo y de las hojas remitidas como doc nº 1, remitiéndonos a efectos probatorios a los archivos de la Diputación de A Coruña que lo publica en el año 2012, y a la propia biblioteca del autor.

Teniendo en cuenta estas circunstancias y que D. Luis Alberto otorga testamento en el año 1954, año en el que también fallece, sin noticias de su hijo, al que toda la familia presume muerto, es por lo que dispone como propios de los bienes pertenecientes a la familia de su primera esposa y que conforman el 'lugar' de DIRECCION002, de ahí que legue la vivienda como si le perteneciese así como el tercio de las tierras de labranza a su hijo Gervasio.

No podemos obviar la carencia de títulos de D. Luis Alberto respecto de las propiedades de las que dispone y sobre todo no podemos obviar la escritura de compra Por D. Gervasio y su esposa de los derechos hereditarios de D. Luis Pedro referidos no sólo a su padre D. Luis Alberto sino a su madre y su tío Dª. Milagrosa y D. Luis Pablo en escritura firmada en Puentedeume a 17 de Julio de 1964, conocedor el padre de mis mandantes de las circunstancias referidas. Y por tanto que D. Luis Pedro era el único heredero de los bienes de su madre y su tío. La identificación de dichos bienes es fundamental y necesaria para inventariar los bienes de la presente partición hereditaria, sin poder simplemente ignorarse los mismos como hace la sentencia de instancia.

4º) De las disposiciones testamentarias y cesión de derechos hereditarios.

Establece la sentencia que se recurre, en el Fundamento de Derecho Primero:

'Respecto de la casa nº NUM002 tal y como consta en los testamentos que obran en las actuaciones Luis Alberto por testamento le lega a Gervasio la casa, este en su testamento se la deja a su hijo Matías y éste en su testamento se la deja a su hermana Araceli. Así resulta la existencia de una trazabilidad en cuanto a la titularidad de la casa. Se dice de contrario que pertenecía a Milagrosa y ésta se la dejó a su hijo Luis Pedro que cedió sus derechos a Gervasio y su esposa Lorenza, pero de la documentación que consta en las actuaciones Milagrosa no hizo testamento y Luis Pedro cedió sus derechos hereditarios a su hermanastro, pero no se deja constancia de cuales eran dichos bienes. Lo cierto es que según los testamentos Luis Alberto se la deja a Gervasio por lo tanto se considera que era privativa de Luis Alberto'

No podemos estar conformes con dicha argumentación porque resulta inexacta respecto a lo dispuesto en los testamentos y por tanto conduce a una conclusión errónea.

El legado contenido en el testamento de D. Luis Alberto es un legado de cosa ajena, y por tanto ha de tenerse por no puesto; no consta documento alguno por el que Don Luis Alberto haya adquirido dicha vivienda. Sí sabemos que era la residencia del matrimonio y que está ubicada en el Municipio en donde nació Dª Milagrosa y a donde fue a residir D. Luis Alberto, lo que ha de llevar a la conclusión de que era la casa familiar de Dª Milagrosa.

D. Gervasio, que otorga testamento ya viudo, no lega la vivienda a su hijo Matías. Lo instituye heredero universal y establece una priorización en la adjudicación de los bienes: que se le adjudique con carácter prioritario la vivienda en la que habita, sabedor de que no puede legársela porque la mitad pertenece a su esposa.

Por su parte D. Matías en su testamento simplemente nombra heredera universal a su hermana sin ninguna referencia la vivienda, la cual disfrutó, pero nunca se adjudicó.

Por tanto, no existe esa trazabilidad que refiere la Juzgadora.

Pero además en dicho párrafo se obvia absolutamente la cesión de derechos de D. Luis Pedro a su hermanastro y su esposa en el documento de julio de 1964, referido a los bienes de su madre ( Milagrosa), su tío ( Luis Pablo), bienes que radicarían en Valle Xestoso, y los de su padre ( Luis Alberto) el cual le había relegado a la legítima.

No cabe duda de que cuando D. Gervasio compra los derechos hereditarios de D. Luis Pedro es conocedor de la existencia de bienes de las tres herencias que permanecían indivisas; siendo Luis Pedro heredero único de D. Milagrosa y D. Luis Pablo y legitimario de su padre. La herencia de Dª Milagrosa y D. Luis Pablo tenía que estar conformada por bienes de Valle Xestoso, Monfero (vivienda anexos y tierras de labranza). Por ello resulta totalmente imposible proceder a la división de la herencia sin previamente determinar qué bienes y derechos se cedieron en la escritura de 1964.

A mayor abundamiento y como consta de la testifical de D. Federico, la vivienda y 'palleira'fueron totalmente reformados por D. Gervasio y su esposa Dª Lorenza.

5º) Carácter ganancial de la adquisición de los derechos hereditarios de D. Luis Pedro.

En la escritura de cesión de derechos hereditarios se hace constar que D. Gervasio está casado con Dª Lorenza, luego dicha compra, se efectúa con dinero ganancial y para la sociedad de gananciales.

Ha de tenerse en cuenta que, respecto a la adquisición de bienes y derechos hereditarios, referidos a los bienes procedentes de las herencias de Dª Milagrosa y su hermano D. Luis Pablo, D. Gervasio no es coheredero, sino un extraño por lo que no cabe aplicación de criterios jurisprudenciales o doctrinales que cambiasen el carácter ganancial de la adquisición.

A mayor abundamiento en la escritura de manifestación de herencia de D. Gervasio, presentada por Dª Araceli y aportada como doc nº 7 con el escrito de oposición al inventario consta en los bienes que constituyen la herencia y radican en el Municipio de Monfero 'Le pertenecen 1/3 por herencia y 2/3 por compra, por lo cual es propietario de 2/3 partes'reconociendo con ello su heredera Dª Araceli (ahora demandante) el carácter ganancial de las compras efectuadas por el matrimonio.

6º) Inclusión como pasivo de las facturas del perito.

Se incluyen en el pasivo del inventario los honorarios del perito agrícola D. Antonio por trabajos efectuados en interés de la comunidad hereditaria, los cuales no fueron ni conocidos ni autorizados por mis mandantes, y respecto de los cuales no se ha aportado:

- Hoja de encargo.

- Trabajos realmente efectuados.

- Facturas.

- Justificantes de abonos realizados.

Se ha impugnado expresamente el documento aportado que es una simple relación de trabajos que ni siquiera ha sido ratificado.

No procede por tanto su inclusión.

7º) Inclusión como pasivo de la herencia de los suministros de la vivienda.

La vivienda objeto de esta división de herencia es usada en exclusiva por Dª Araceli, teniendo que haber interpuesto un proceso de desahucio al objeto de que todos los herederos puedan acceder a la misma, siendo el principal interés el acceso para su valoración.

Los herederos están obligados al abono de los gastos de los inmuebles objeto de transmisión hereditaria, pero dichos gastos son los inherentes a la propiedad, por ejemplo, el IBI.

Sin embargo, los gastos de suministros no son inherentes a la propiedad, sino al uso, e incluso prescindibles. En el presente caso esos consumos (electricidad) se deben única y exclusivamente al uso de la vivienda que en exclusiva realiza la demandante y por tanto su abono corresponde a ella y no a la comunidad hereditaria.

Se acompaña sentencia dictada en el JVH juicio Verbal (desahucio en precario) dictada en los autos 185/2020 por el Juzgado de Primera instancia nº 3 de Betanzos, actualmente en apelación, remitiéndonos a efectos probatorios a los archivos del Juzgado referido. Doc nº 2.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación por la representación procesal de doña Araceli se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) El recurso se plantea frente tres pronunciamientos, a saber, la aprobación del inventario propuesto por la demandante, la inclusión como pasivo de la herencia de los honorarios del perito y la inclusión como pasivo de los suministros de la vivienda.

Queremos hacer constar que en todo el texto del recurso no se alude a infracción alguna, ni de Derecho Procesal ni de Derecho material que le sirva de base, sino que la parte se limita a pretender sustituir el razonamiento del juzgador de instancia por su propia interpretación, sesgada e interesada, de los hechos, sin más argumentación ni prueba que su propia palabra.

Por otro lado, se pretende incorporar prueba documental en segunda instancia sin respetar el dictado del artículo 460.1 LEC, máxime cuando según el propio recurso, la documental que se pretende introducir es una publicación, un libro de divulgación, cuya fecha de publicación, año 2012, es bastante anterior a la presentación de la demanda y la propia contestación, por lo que resultaría ya extemporánea, además de inútil a los efectos que nos ocupa. Por este motivo, nos oponemos ya desde este instante a su incorporación a los autos.

2º) Sobre el origen y trazabilidad de la vivienda sita en el nº NUM002 de Lugar de DIRECCION002.

Manifiesta la recurrente que ante la ausencia de documentos acerca de la adquisición de la citada vivienda debe acudirse a la costumbre como fuente del Derecho.

No obstante, lo que olvida la recurrente es que nos encontramos ante la división de herencia de D. Gervasio y Dª Lorenza, progenitores de los aquí comparecientes. Lo que resulta indudable, dado que no existe otro origen posible es que la vivienda pertenece por herencia a D. Gervasio, que la adquirió de su padre, D. Luis Alberto, y se la legó en testamento a su hijo Gervasio.

Obra unido a las actuaciones el testamento otorgado por D. Luis Alberto (abuelo de las partes) como documento 18 de la parte demandante y aportado con su escrito de fecha 4 de noviembre de 2020. En efecto, ante el Notario D. Juan Arrendondo y Verdú, en fecha 16 de junio de 1954, D. Luis Alberto manifestó su última voluntad, consistente entre otras disposiciones, dejar a su hijo Gervasio el tercio de mejora y le lega la casa con todo su rodeo, hórreo, era y demás anexiones y holganzas.

La recurrente elabora una compleja teoría relativa a que la casa no era propiedad de Luis Alberto, sino de su primera mujer, Milagrosa, fallecida cuarenta años antes de otorgar el citado testamento, por lo que siempre según su versión, estaríamos ante un legado de cosa ajena, lo que haría que la casa perteneciese a D. Luis Pedro, hijo del primer matrimonio de D. Luis Alberto y Dª Milagrosa. Y para intentar acreditar tal circunstancia acude a publicaciones muy relevantes, desde luego, pero que datan del año 1910, y que, por definición, estudian fenómenos abstractos y generalizados, cuando lo que nos ocupa es un supuesto muy concreto, cual es la división del haber hereditario de D. Gervasio y Dª Lorenza.

Con arreglo a principios básicos del ordenamiento jurídico, es quien alega quien debe probar, y la recurrente no ha aportado un solo elemento probatorio que ratifique su hipótesis. No sirve un tratado, de indudable valor en otros ámbitos de estudio, sino que debe traerse a este procedimiento un medio de prueba que acredite que, en efecto, la vivienda no pertenecía a D. Luis Alberto. Es más, el propio testigo llevado al acto de la vista manifestó ser un niño al fallecimiento de D. Luis Alberto, en septiembre de 1954, y aún así manifestó recordar que la casa siempre perteneció a D. Luis Alberto.

Por tanto, y como bien resalta la sentencia de instancia resulta la existencia de una trazabilidad de la casa, puesto que D. Luis Alberto la lega a su hijo Gervasio, éste a su hijo Matías, y éste a su hermana Araceli, en cuanto la designa como heredera universal de todo su haber.

Además, resulta curioso que la teoría elaborada por la parte recurrente acerca de que la casa era propiedad de la primera esposa del abuelo de las partes no se pretenda extrapolar a otras fincas sobre las que no se discute la pertenencia a D. Luis Alberto, quien las habría trasmitido a sus herederos, en particular a D. Gervasio, a quien se le atribuye el tercio de mejora. La recurrente solo está interesada en que la casa, único bien de cierta relevancia en el caudal hereditario, pertenezca a Milagrosa. El resto de las fincas que hipotéticamente pudieran haberle pertenecido, siempre según su teoría, no parecen resultar de su interés.

Tampoco tiene sustento jurídico alguno la afirmación sobre un hipotético legado de cosa ajena al que se alude en el escrito de recurso, en particular cuando se afirma que es un legado de cosa ajena y por tanto ha de tenerse por no puesto (...). Obvia la recurrente la previsión del Código Civil en cuanto a la figura del legado de cosa ajena, ya que ni el artículo 861 ni el 862 del Código Civil, que regulan la figura, prevén en ningún caso que deba tenerse por no puesto. Únicamente será inválido si el testador ignoraba la ajenidad de la cosa legada, pero según la teoría de la recurrente, ello no era así, ya que afirman que D. Luis Alberto conocía que la casa no le pertenecía. Pero es que incluso en ese caso, la previsión del Código Civil sería que el heredero estaría obligado a adquirir la cosa para entregarla al legatario.

Veamos pues. Dice la recurrente que la casa era propiedad de Dª Milagrosa y que habiendo fallecido ésta ab intestato, le correspondería por herencia a su hijo D. Luis Pedro. En tal caso, D. Luis Alberto, que otorga su testamento en 1954, casi 40 años después de fallecer Milagrosa, conocería forzosamente que la casa que estaba legando a su hijo Gervasio, sería de Luis Pedro, y por tanto gravaría a los herederos con la obligación de adquirir la cosa y entregarla al legatario, esto es, a su hijo Gervasio.

Es decir, que aún en el caso de que se tratase de un legado de cosa ajena, hecho que negamos una vez más, la casa pertenecería igualmente a D. Gervasio, ya que los herederos, esto es, todos los hijos de D. Luis Alberto, debían adquirirla y entregarla al legatario, que no es otro que D. Gervasio.

Es más, incluso D. Luis Pedro, recordemos, hijo del primer matrimonio de D. Luis Alberto, tendría conocimiento de lo anterior y por ello habría transmitido sus derechos hereditarios a su hermano Gervasio, mediante la cesión de derechos hereditarios firmados ante Notario en 1964, dando así cumplimiento a ese hipotético legado de cosa ajena.

Ahora bien, no puede obviarse que la hipótesis más sencilla suele ser la correcta, y dado que ninguna previsión se hace al respecto en el testamento, D. Luis Alberto legó la casa, de su propiedad, a su hijo Gervasio, quien, a su vez, la lega a su hijo Matías, y éste a su hermana Araceli, en cuanto que la designa como su heredera universal, tal y como se contempla en la sentencia de instancia, la cual debe ser, en este punto, confirmada.

3º) Tampoco podemos compartir la afirmación de contrario relativa al carácter ganancial de la adquisición de los derechos hereditarios llevada a cabo por D. Gervasio a sus hermanos. El hecho de que a cambio de la cesión se realice una entrega de metálico no convierte a los bienes sin más, en gananciales. Y ello porque D. Gervasio no adquirió la participación de sus hermanos sobre bienes concretos, sino que adquirió sus derechos hereditarios, esto es, la participación de sus hermano y hermanas en las herencias de sus padres y tío, y de sus padres, respectivamente. La distinción no es baladí.

Aporta la demandada como documento 6 copia de la escritura de cesión de derechos hereditarios de D. Luis Pedro a D. Gervasio.

Reza la escritura:

(...)

Es decir, D. Luis Pedro cede a D. Gervasio, sus derechos hereditarios en la herencia de sus padres, D. Luis Alberto y Dª Milagrosa, y de su tío materno, D. Luis Pablo, hermano de Dª Milagrosa. En el documento notarial se hace constar expresamente que hasta ese momento tales sucesiones han permanecido indivisas y que es deseo del cedente, esto es, D. Luis Pedro, transmitir a su hermano sus derechos, subrogándose por entero el cesionario en la totalidad de los mencionados derechos y situación jurídica del cedente, por lo que se adjudicará al cesionario cuantos bienes y derechos correspondiesen al cedente en las mencionadas herencias.

Es lo cierto que en la fecha en que se suscribe esta cesión, el cesionario, Gervasio había ya contraído matrimonio con Dª Lorenza, si bien ello no convierte, per se, los bienes que pudieren resultar de tales sucesiones en gananciales.

En este sentido, tanto la jurisprudencia y la doctrina han venido a efectuar una distinción en las cesiones onerosas de derechos hereditarios en función de quien sea la persona del cesionario, en concreto, si se trata de un extraño o de otro coheredero. Disponiendo que, en el primero de los casos, los bienes y derechos resultantes de la cesión sí adquieren carácter ganancial, pero no en el segundo supuesto, ya que en este último caso debe considerarse la especial condición de coheredero del cesionario, y considerando extensible la aplicación del artículo 1346. 4º CC a este supuesto. Es evidente el motivo: en el caso de que el cedente, D. Luis Pedro, hubiese pretendido ceder sus derechos a un extraño, cualquiera de los coherederos habría podido ejercitar el derecho de retracto entre coherederos para hacerse con tales derechos, y en tal caso, con independencia de que se hubiesen adquirido a cargo de bienes gananciales o privativos, se habría tratado siempre y por aplicación del último párrafo del artículo 1346 CC de bienes privativos.

Y tampoco puede obviarse el momento en que se realiza la cesión de derechos, en cuanto se realiza con carácter previo a cualquier operación particional, y por lo tanto, lo adquirido son derechos en abstracto, no se refiere a la titularidad concreta en bien alguno.

Por tanto, todos los bienes que pudieren tener origen en las herencias de D. Luis Alberto, Dª Milagrosa o D. Luis Pablo, que hubieren podido corresponder a D. Luis Pedro, de un modo u otro, han pasado al haber de D. Gervasio con carácter privativo.

Idéntica consideración debe realizarse con relación a las cesiones de derechos realizadas entre D. Gervasio y su hermana Carina, otorgada igualmente en escritura pública el 17 de julio de 1964 (Al tratarse de una cesión de derechos hereditarios, en la que la voluntad del cedente, Dª Carina, es que el cesionario, D. Gervasio, se subrogue en su posición, en todos los derechos y situaciones jurídicas de la cedente en las herencias de sus padres, D. Luis Alberto y Dª Sabina (segunda esposa de D. Luis Alberto).

4º) Cuestión diferente es la compraventa celebrada entre Dª Azucena y Dª Begoña y su hermano D. Gervasio, el día 8 de febrero de 1965. La diferencia radica en que Dª Azucena y Dª Begoña transmiten a su hermano, cada una de ellas, las diecinueve ciento veinteavas partes de una serie de fincas, de las de D. Gervasio era ya dueño de ochenta y dos ciento veinteavas partes de las mismas fincas. Esto es, la compraventa se realiza ya sobre la participación concreta de las hermanas sobre determinados bienes, y el pago del precio de la compraventa se realiza, efectivamente, con dinero ganancial, por lo que, en tales bienes, D. Gervasio es titular con carácter privativo, de 82/120 partes de los bienes relacionados en la propia escritura de compraventa, y con carácter ganancial, de las 38/120 partes de los citados bienes. Sobra decir que en esta escritura de compraventa no existe referencia alguna a la vivienda familiar, sino que únicamente se contemplan una serie de fincas de monte, labradíos y prados.

No puede hacerse un totum revolutum como se pretende de contrario. Cesión de derechos hereditarios en abstracto y compraventa de participaciones de determinados bienes en proindiviso son negocios jurídicos diversos, y por tanto, las consecuencias jurídicas de dichos negocios han de ser forzosamente diferentes.

5º) Sobre la inclusión de los honorarios del perito en el pasivo de la herencia.

Se argumenta en el recurso que tales honorarios no pueden ser incluidos por cuanto no fueron conocidos ni autorizados por los demandados, y que tampoco ha sido ratificada la relación de trabajos.

Es una afirmación totalmente gratuita por su parte además de falsa, ya que no solamente conocían tales trabajos, sino que acompañaron al propio perito a ver las diversas y numerosas fincas pertenecientes a la herencia. Y no solo eso, sino que el propio perito recoge en el informe que obra unido a las actuaciones (documento 13 de la demanda) que actúa a requerimiento de Dª Araceli, D. Gregorio y D. Gervasio. Y precisamente fue escogido este perito para el informe porque llevaba años realizando diversos trabajos, los que se enumeran en la relación de trabajos presentada, y tenía pleno conocimiento tanto de los bienes como de la problemática entre los herederos.

Debe por tanto confirmarse la resolución dictada.

6º) Sobre la inclusión de facturas de suministros en el pasivo de la herencia.

Debe también en este punto confirmarse la resolución dictada, la cual recoge la doctrina emanada de la STS de 25 de julio de 2002. Todos los gastos necesarios e impuestos generados entre la muerte del causante y la de la partición deben reducir la masa hereditaria.

Podría en todo caso cuestionarse, dentro de los consumos de suministro eléctrico, el importe derivado del consumo real, efectivo de energía, pero el importe devengado por el término fijo de potencia y los impuestos y tasas incluidos en cada una de las facturas, deben tenerse en cuenta en el sentido indicado por la sentencia citada, acogiendo, por tanto, la decisión de instancia.

SEGUNDO.-I.-Como premisas previas deben sentarse las siguientes. En primer término que la prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Para que el Juez llegue a este convencimiento es preciso que la prueba practicada tenga éxito. Respecto de la valoración de la prueba tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen concluir que el instrumento a utilizar para ello es el de las máximas de experiencia. Pues bien de entre los distintos sistemas que la doctrina propone en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado por las partes contendientes en un proceso, deben destacarse el de la prueba legal o tasada, que impone al Juzgador un determinada criterio de valoración, aún en contra de su convicción, y el de la libre apreciación de la prueba a tener del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate extrayendo aquellos que le merezcan la calificación de ciertos a los efectos de dictar sentencia. Formalmente la ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos ( arts. 319 a 232 LEC y 1218.1º y 2º, 1221.1º, 2º y 3º del CC) documentos privados ( arts. 326 de la LEC y 1225, 1227, 1228, 1229 y 1230 del CC), e interrogatorio de las partes ( art. 316.1 de la LEC), dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial. En todo caso que la valoración de la prueba sea libre no significa que sea arbitraria ni que por ello no existan reglas de valoración, sino que éstas no están contenidas en la ley. No obstante, el Tribunal Supremo viene desarrollando una jurisprudencia que tiende fundamentalmente a implantar la libre valoración de la prueba, tendencia que se aprecia en primer término en la consagración de la llamada valoración conjunta de la prueba y en segundo lugar en la afirmación de que la prueba de interrogatorio de las partes es prueba equiparable al resto sin que tenga especial relevancia respecto de las demás pruebas.

Todo ello conduce a la llamada doctrina de la carga de la prueba cuya finalidad es determinar para quien han de producirse las consecuencias desfavorables en el caso de que un hecho no haya resultado probado, carga que sin embargo sólo entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos en el proceso. Como se ha dicho en gráfica fase'el problema de la carga de la prueba es el problema de su falta'. Así lo ha venido estimando la jurisprudencia cuando hace recaer sobre el litigante que no prueba, las consecuencias negativas de dicha ausencia ( SS TS 31 marzo y 14 abril 1998 entre otras muchas). El sistema de la carga de la prueba en nuestro derecho civil se articula hoy esencialmente en torno al art. 217 de la LEC, que sigue la tradicional doctrina del derogado art. 1214 del CC sobre las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho para quien corresponda probarlo, estableciendo en su número primero que 'cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones',añadiendo a continuación en sus números segundo y tercero que 'corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención'y que 'incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'con lo que se sigue manteniendo la tradicional tesis de que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes.

En segundo lugar, que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el Juez 'a quo'resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. Cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida, y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás, resulte lícito sustituir el criterio del juez 'a quo'por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. En conclusión, las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar la prueba que estimen pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta, de una parte, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria y, por otro, que si bien la apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo'de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos de la LEC y CC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que haya que respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Finalmente, la jurisprudencia ha declarado que resulta innecesario examinar pormenorizadamente todas las pruebas, pues no se exige una investigación detallada de cada una de las practicadas, siendo suficiente que de su análisis se extraiga con convicción, un resultado fruto de la conjunción de dichos elementos probatorios ( SS TS 18 marzo y 7 noviembre 1994, 19 diciembre 1996, 9 junio y 31 diciembre 1998, entre otras).

II.-Este tribunal está completamente de acuerdo con la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia, con un pequeño matiz al que nos referimos, sin que sea obstáculo a ello las razones alegadas en el escrito de recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

En primer lugar, este tribunal muestra su conformidad con el razonamiento de la juzgadora de instancia que la conduce a decidir que la casa nº NUM002 era privativa de Don Gervasio al existir una trazabilidad en cuanto a su titularidad, puesto que de los testamentos obrante en las actuaciones consta que Don Luis Alberto le legó a Gervasio la casa, y éste en su testamento se la dejó a su hijo Matías y éste en su testamento se la dejó a su hermana Araceli; no pudiendo admitirse las explicaciones que se ofrecen por la representación procesal de D. Gervasio y D. Gregorio, de que la casa pertenecía a Doña Milagrosa, primera esposa de Don Luis Alberto, y éste se la dejó a su hijo Luis Pedro que cedió sus derecho a Gervasio y su esposa Lorenza, por cuanto, como muy bien se razona en la sentencia apelada, Doña Milagrosa no hizo testamento y aunque Luis Pedro cedió sus derechos hereditarios a su hermanastro Gervasio, no existe constancia de cuales eran dichos bienes, ni, por lo tanto, ni siquiera, si estaba incluida la casa.

Tampoco puede admitirse que puede llegarse a la conclusión de que la casa nº NUM002 de Monfero y anexos tenía carácter ganancial, cuando se carece de títulos, en un razonamiento hipotético que se remonta a hace 100 años que hemos recogido literalmente en el fundamento de derecho anterior, carente del mínimo respaldo probatorio.

En segundo lugar, Don Luis Pedro cedió a Don Gervasio sus derechos hereditarios en la herencia de sus padres Don Luis Alberto y Doña Milagrosa y de su tío materno D. Luis Pablo, hermana de Doña Milagrosa, haciéndose constar en el documento de cesión que tales sucesiones han permanecido indivisas hasta ese momento, y que es deber del cedente transmitir a su hermano sus derechos, subrogándose por entero el cesionario en la totalidad de los mencionados derechos, y situación jurídica del cedente, por lo que se adjudicará al cesionario cuantos bienes y derechos correspondiesen al cedente en las mencionadas herencias.

Es cierto que en la fecha en que se suscribió la referida cesión, el cesionario Don Gervasio había ya contraído matrimonio con Doña Lorenza, si bien entendeos que ello no convierte, sin más en gananciales los bienes que pudieran resultar de tales sucesiones.

Así, tanto la jurisprudencia como la doctrina, consideran que en el supuesto de cesiones onerosas de derechos hereditarios, cuando el cesionario es otro coheredero, los bienes y derechos resultantes de la cesión no adquieren carácter ganancial, pues en este caso debe considerarse la especial condición de coheredero del cesionario. Siendo extensible la aplicación del artículo 1346.4º del Código Civil.

Por tanto, todos los bienes que puedan tener su origen en las herencias de D. Horacio, Doña Milagrosa o Don Luis Pablo, que hubieran pedido corresponder a Don Luis Pedro, han pasado al haber de Don Gervasio con carácter privativo.

En tercer lugar, el perito actuó a requerimiento de Doña Araceli, Don Gregorio y Don Gervasio, por lo que debe confirmarse la sentencia de instancia, en cuanto establece que los honorarios del perito deben formar parte del pasivo de la herencia.

Por último, y en este aspecto hay que realizar una matización, que supone la estimación parcial del recurso de apelación, pues si bien los gastos correspondientes al IBI abonados por Araceli deben incluirse en el pasivo de la herencia, como un crédito de la persona que las ha abonado, no sucede lo mismo con los gastos de suministro abonados por dicha heredera, por cuanto, tal y como está acreditado en autos, dichos consumos de electricidad se deben única y exclusivamente al uso de la vivienda que en exclusiva realiza Doña Araceli, y que, por lo tanto, su abono corresponde a ella y no a la comunidad hereditaria.

TERCERO.-No procede hacer especial imposición de las costas de alzada ( art. 398 LEC)

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Gervasio y DON Gregorio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Betanzos, recaída en los autos de división de herencia nº 150/20, debemos revocar y revocamos la referida resolución, en el único sentido de que nodeben formar parte del pasivo de la comunidad hereditaria los gastos de suministro eléctricos abonados por Doña Araceli; sin hacer especial imposición de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.