Sentencia CIVIL Nº 241/2022, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 255/2022 de 27 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942368

FAX: 972942373

EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1702242120208157918

Recurso de apelación 255/2022 -2

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de La Bisbal d'Empordà (UPSD)

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Retracto art. 249.1.7) 325/2020

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 1647000012025522

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Concepto: 1647000012025522

Parte recurrente/Solicitante: Felicidad

Procurador/a: Pere Ferrer Ferrer

Abogado/a: Alexandre Jambert Pages

Parte recurrida: GIROINVEST REAL STATE, S.L.

Procurador/a: Maria De La Fe Alberdi Vera

Abogado/a: CARLES DEUTU DALMAU

SENTENCIA Nº 241/2022

Ilmos. Sres:

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

D. JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, 27 de mayo de 2022

Antecedentes

PRIMERO.En fecha 4 de abril de 2022 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Retracto art. 249.1.7) 325/2020 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de La Bisbal d'Empordà (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. PERE FERRER FERRER, en nombre y representación de Dª Felicidad, contra la Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2021, en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª MARIA DE LA FE ALBERDI VERA, en nombre y representación de GIROINVEST REAL STATE SL.

SEGUNDO.El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que, DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Don PERE FERRER FERRER, en nombre y representación de Doña Felicidad frente a la mercantil GIROINVEST REAL ESTATE S.L., DEBO ABSOLVER COMO ABSUELVO al demandado GIROINVEST REAL ESTATE S.L. de todos los pedimentos contra este contenidos en la demanda.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 18/05/2022.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª MARIA ISABEL SOLER NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de Primera Instancia desestima la demanda de retracto legalde comuneros interpuesta por Dª Felicidad, por aplicación del art 552-4 del CCCat , el cual regula los derechos de adquisición, el cual, refiriéndose a la enajenación a título oneroso a favor de terceras personas ajenas a la comunidad, de un bien de titularidad común, prevé que el copropietario titular del derecho de tanteo, al que se le haya notificado fehacientemente la decisión de enajenar y las circunstancias de la transmisión, tendrá derecho de tanteo a ejercer en el plazo de un mes a contar desde el momento en que se hace la notificación.

Pero en caso de falta de esa notificación o esta sea defectuosa, genera el derecho de retracto, que podrá ejercerse en el plazo de tres meses a contar desde el momento en que los demás titulares tienen conocimiento de la enajenación y sus circunstancias o desde que se inscribe la inscripción en el Registro.

Así dispone literalmente el mencionado precepto: Artículo 552-4 Derechos de adquisición

1.La enajenación a título oneroso del derecho de cotitulares a favor de terceras personas ajenas a la comunidad, salvo que en el título de constitución se haya pactado de otro modo, otorga a los demás el derecho de tanteo para adquirirlo por el mismo precio o valor y en las condiciones convenidas con aquellas.

2.Los cotitulares que pretenden hacer la transmisión deben notificar a los demás cotitulares, fehacientemente, la decisión de enajenar y las circunstancias de la transmisión. El tanteo puede ejercerse en el plazo de un mes contado desde el momento en que se hace la notificación. Si no existe notificación o si la transmisión se efectúa por un precio o en circunstancias diferentes a las que constan en la misma, el tanteo comporta el retracto, que puede ejercerse en el plazo de tres meses contados desde el momento en que los demás cotitulares tienen conocimiento de la enajenación y sus circunstancias o desde la fecha en que se inscribe la transmisión en el registro que corresponde.

3.El tanteo o el retracto, si los cotitulares que pretenden ejercerlo son más de uno, les corresponde en proporción a sus derechos respectivos en la comunidad.

4.Los derechos de tanteo y retracto son renunciables y el título de constitución de la comunidad los puede excluir. Si la comunidad tiene por objeto la propiedad u otro derecho real sobre bienes inmuebles, la exclusión o renuncia anticipada solo puede efectuarse en escritura pública.

En el caso presente dado que no le fue notificada fehacientemente la transmisión ni las condiciones de la misma a la copropietaria actora, una vez que tuvo conocimiento de la misma, en fecha 13 de agosto de 2020, y la inscripción registral de la compraventa se produjo en fecha 9 de abril de 2020 disponía de tres meses para para ejercer el derecho de retracto.

La demanda se interpuso en fecha 4 de septiembre de 2020 a dicha fecha,no había transcurrido el plazo de caducidadde tres meses para el ejercicio de la acción de retracto.

Pero la demandada opuso que la demanda debió inadmitirse a trámite por vulneración de lo dispuesto en el Art 266.2 de la L.EC. al no haberse consignado cuantía de la compraventa hasta el 1 de marzo de 2021. Y la caducidad de la acción de retracto por no haberse consignado la cuantía dentro del plazo de tres meses.

La sentencia de Instancia después de fijar la normativa y jurisprudencia aplicable a la acción ejercitada, concluye respecto a la inadmisibilidad por no haberse cumplido el requisito del Art 266.2 de la L.EC. al no haberse consignado la cuantía de la compraventa al momento de interponer la demanda, no constituye un requisitos de e admisibilidad de la demanda. Sin embrago en cuanto a la caducidad de la acción de retracto, concluye que dicha acción esta caducada dado que aunque la misma pudo consignar notarialmente la cuantía de la compraventa que ya conocía dentro del plazo de los tres meses a contar desde la notificación de la transmisión y pudiéndolo hacer no lo hizo con lo cual no habiéndose efectuado la consignación dentro del plazo de tres meses estima que la acción esta caducada y desestima la demanda.

SEGUNDO.- Muestra su disconformidad la parte actora alegando por un lado que el Art 552-4 que regula los aspectos sustantivos del retracto nada dice respecto a la consignación dentro del plazo establecido para el ejercicio de dicha acción.

Que la resolución de Instancia es contradictoria ya que al mismo tiempo que admite que la consignación no es un requisito procesal, un presupuesto de procedibilidad estima caducada la acción.

Asimismo mantiene, básicamente, que la obligación de pagar el precio y el resto de conceptos que en el mismo se indican no es un requisito de procedibilidad, sino un requisito sustantivo, aplicable únicamente para ejercitar el derecho de retracto, una vez el mismo ha sido reconocido en sentencia, con cita de la normativa y jurisprudencia que estima aplicable.

Por lo que no cabe la posibilidad de declarar la caducidad de la acción por no consignar el precio dentro del plazo para la interposición de la demanda en el retracto de comuneros.

En segundo lugar se invoca la falta de concreción del precio por los motivos que recoge en su recurso, y por último de opone a la cuantía que la parte demandada solicita debe consignar en relación a los gastos derivados de la compraventa y en concreto la factura emitida por DEUCAR ASSESORS S.L. por importe de por los motivos de GIROINVEST REAL STATE S.L. recoge en su recurso, básicamente por la vinculación existente entre la sociedad que paga la factura GIROINVEST REAL STATE S.L y la sociedad que la cobra DEUCAR ASESORES S.L., no acreditándose los pagos realizados y manteniendo que no tiene ningún sentido y atenta al sentido común, que una operación sencilla de compraventa por importe de 41.078,12 euros se facturasen 27.830,00 euros a menos que se haga en previsión de una posible acción de retracto y que quien paga dicha factura y quien la cobra tengan intereses comunes o se trate de las mismas empresas o personas relacionadas de algún modo entre si.

TERCERO.-Como se recoge en sentencia de este Tribunal de fecha 26 de julio de 2019:

'..., existe otro óbice para el éxito de la acción, que es la falta deconsignacióndel precio del retracto como presupuesto de procedibilidad para el éxito de la acción de retracto, ya que como sostiene el TSJC en Sentencia de 30/06/2016:

'Sentado lo anterior y planteada así la cuestión en sede de los recursos extraordinarios admitidos en su día, es de reseñar que aunque el artículo 552-4 del CCCat ,al tratar sobre los derechos de adquisición dentro de las situaciones de comunidad, no se refiere a la institución jurídica de la consignación, cuando dispone en el número 1. 'L'alienació a títol onerós del dret de cotitulars a favor de terceres persones alienes a la comunitat,. atorga als altres el dret de tanteig per a adquirir-lo pel mateix preu o valor i en les condicions convingudes amb aquelles'. Y en el número 2. 'Els cotitulars que pretenen fer la transmissió han de notificar als altres cotitulars, fefaentment, la decisió d'alienar i les circumstàncies de la transmissió. Si no hi ha notificació o si la transmissió es fa per un preu o en unes circumstàncies diferents de les que hi consten, el tanteig comporta el retracte,que es pot exercir en el termini de tres mesos comptats des del moment en què els altres cotitulars tenen coneixement de l'alienació i les seves circumstàncies o des de la data en què s'inscriu la transmissió en el registre que correspon', lo cierto es que la normativa estatal, a diferencia de lo argumentado por los recurrentes, es plenamente aplicable en el supuesto objeto de examen, toda vez que nos encontramos ante un proceso de retracto, en el que debe atenderse, por tanto, a la normativa adjetiva -de aplicación a todo el territorio nacional, con la salvedad que exista alguna especialidad de derecho catalán-, la cual establece una serie de requisitos para la admisión de la demanda, entre ellas laconsignacióndel precio si es conocido.

Así el artículo 266 3º de la LEC exige, además del título en que se funda el retracto, la consignacióndel precio y la obligación de aportar con el escrito de demanda el documento que justifique dicho extremo.'

Y dentro de la flexibilidad con que se debe interpretar el precepto, por tratarse la falta de consignacióndel precio conocido o la constitución de caución, de una limitación del derecho a la tutela constitucionalmente legítima '. y su finalidad estriba en garantizar la seriedad de la demanda y asegurar al demandado que será reembolsado, si recae sentencia estimatoria.'( STC 12/1992, de 27 de enero ), continúa afirmando dicha sentencia que es de aplicación la normativa estatal en el caso que nos ocupa, dado que la Ley de Enjuiciamiento Civil es de aplicación directa a todo el territorio nacional, siempre que, como se ha indicado, el legislador catalán no haya regulado alguna especialidad, como acontece con la figura procesal de la consignación.

Y continúa razonando que la normativa del retracto del derecho común, en cuanto a la consignaciónpropiamente dicha, se ha de aplicar también en la comunidad de Cataluña, tal como antes se ha apuntado, al tratarse de una normativa y de unos presupuestos de carácter estrictamente procesal.

De ahí que no baste la oferta de pago del precio al comprador en el momento que sea requerida para ello, ni pueda eximirse de la consignacióndel precio conocido por un supuesto desconocimiento de la cuenta de la adversa donde poner a su disposición el precio de la subasta, pues la consignaciónpuede hacerse en la cuenta del Juzgado o bien notarialmente, asegurando de este modo el eventual reembolso del demandado, cosa que la parte apelante no hizo.'

A diferencia de supuesto de la anterior sentencia en el caso presente efectivamente la consignación se efectuó en la cuenta del Juzgado al que fue repartida la demanda, no como el caso resuelto en dicha resolución que no llego a consignarse.

La controversia en este caso una vez descartado que la consignación sea un requisito para la admisión a trámite de la demanda, dado que asi lo resuelve la sentencia de Instancia y no ha sido objeto de impugnación , resta por resolver si la consignación efectuada no con la demanda sino posteriormente y fuera del plazo de los tres meses,debe estimarse como válida a los efectos sustantivos de procedencia de la acción de Retracto, que la sentencia ha entendido si debió efectuarse y por ello desestima la demanda.

La respuesta nos la da la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de mayo de 2002 que recoge al respecto:

TERCERO. El motivo segundo amparado en forma análoga al anterior, se funda en la denuncia de infracción del artículo 1524 del Código Civil , en el sentido de que para que pueda estimarse ejercitada la acción de retracto es indispensable que el precio se consigne dentro de los nueve días siguientes a la inscripción de la venta en el Registro de la Propiedad, siendo extemporánea cualquier consignaciónque se efectúe con posterioridad a dicho plazo, alegando que al haberse depositado el aval bancario a los trece días de la inscripción registral resulta el retracto ejercido extemporáneamente.

La infracción denunciada no puede ser aceptada, pues a contrario senso la demanda de retracto o la consignaciónefectuada ante Juez que carece de jurisdicción para el conocimiento del proceso, no puede surtir efectos de clase alguna ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Septiembre de 1992). Al presentarse la demanda dentro del plazo indiscutido en el Juzgado Decano de Tarragona, que no es órgano jurisdiccional competente para el conocimiento del proceso, es de todo punto razonable que laconsignación, en cualquiera de las formas legalmente posibles, se haga a disposición del Juzgado que por reparto sí resulta competente. Y en este caso el aval se presentó con toda la diligencia exigible, al hacerlo inmediatamente de conocer por reparto el Juzgado a quien se había atribuido la demanda; por lo que no puede estimarse infringido el artículo 1524 del Código civil y debe decaer el motivo.'

En el caso presente ciertamente la parte actora con su demanda presentada dentro del plazo de tres meses que establece el Art552-4. 2 del CCCat. no consigno el precio de la venta que ya conocía, pero también es cierto que en su demanda ya solicito:

OTROSÍ DIGO PRIMERO: Que interesa el derecho de esta parte que se nos facilite un número de cuenta judicial perteneciente al Juzgado que por turno de reparto corresponda, con el fin de ingresar en el mismo el importe efectivo de la transmisión salvo que, como resultado de tomar en consideración los motivos expuestos en el fundamento de derecho noveno de la misma, entendiera que no es exigible en el caso presente consignación alguna.

OTROSÍ DIGO SEGUNDO:Que esta parte hace formal ofrecimiento de abonar, en el momento procesal oportuno, aquella parte del precio que eventualmente la demandada pudiera demostrar haber pagado con posterioridad al acto de trasmisión y de la cual en el momento presente no hay constancia así como los gastos del contrato y el resto de conceptos legalmente establecidos.

Consignación que se efectuó en fecha 25/02 2021. Siendo que dicha consignación vino precedida de las siguientes actuaciones:

Según consta en la Diligencia de Ordenación de fecha 30/09/2020, la demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia nº de Figueres en fecha 05/09/2020

Por escrito de la parte actora de fecha 26/01/2021, la parte actora solicito el impuso procesal y que se admitiera a trámite la demanda

Por Decreto de fecha 11/02/2021 se admitió a trámite la demanda y por Diligencia de Ordenación de fecha 18/02/2021 se hace constar respecto al otrosí primero que se le notifica que el número de cuenta del Juzgado consta en el encabezamiento de dicha resolución.

Como hemos señalado la actora en fecha 25/02 /2021 consigno la cuantía de 30.000, euros en la cuenta del Juzgado.

Dicha cuantía se corresponde con el precio entregado 15.000,00 euros al momento de la venta y otros 15.000 euros respecto al precio aplazado a pagar en tres años con pagos mensuales de 416,66 euros, y constando en la escritura de compraventa que 11.078,12€fueron retenidos para pagar la deuda hipotecaria contraída con la entidad BBVA.

Podría achacarse a la actora que hubiera tenido que ser más diligente en la consignación una vez conoció el Juzgado que por turno de Reparto correspondió a través de la notificación de la Diligencia de Ordenación de fecha 30/09/2020, pero no por ello estima la Sala que en cuanto a las consecuencias sustantivas derivadas de la consignación con posterioridad a dicho plazo como ha acontecido en este caso puede dar lar lugar a la desestimación de la acción de retracto por aplicación de la sentencia del TRIBUNAL Supremo citada.

Asimismo como se recoge en la sentencia de la AP de Mallorca Sec4 de fecha 29/03/2021:

'No se ha discutido que la demanda se presentó dentro del plazo indicado, pero sí ha denunciado la parte demandada y así lo reproduce en su recurso, que la consignación del precio y de los demás gastos se hizo transcurrido el plazo, una vez tuvo conocimiento la parte del juzgado al que había sido repartida la demanda.

Es procedente citar aquí la doctrina fijada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 144/2004, de 13 de septiembre , 127/2008, de 27 de octubre y 115/2015, de 8 de junio en supuestos de retracto arrendaticio, pero que son plenamente trasladables a al retracto de comumeros.

En ellas se recordó la doctrina consolidada de que la exigencia de consignación del precio de venta como requisito de admisibilidad del ejercicio de la acción de retracto es una opción legítima de política legislativa que, considerada en sí mismo, no conculca el orden constitucional y cuya finalidad es garantizar la seriedad de la demanda y asegurar al demandado que, en caso de recaer sentencia estimatoria, será reembolsado, en el momento del otorgamiento de la escritura pública, de las cantidades que señala el artículo 1518 del Código civil .

Con esta doctrina y bajo la vigencia del artículo 1.618.2 de la LEC de 1881 , se examinaron las decisiones de inadmisión de demandas no amparando 'una interpretación excesivamente onerosa o desproporcionada a la finalidad de la garantía'.

Una vez derogado el artículo 1618.2 de la LEC de 1881 y en la aplicación del artículo 266.3 de la LEC vigente ha señalado que la carga de consignar sólo puede servir de restricción legítima al acceso a los tribunales si seguía estando prevista en la legislación procesal en vigor. En esta norma se condiciona la exigencia de consignación 'a que se exija por ley o contrato'. También ha declarado que el artículo 1.518 del Código civil no establece requisito procesal de ningún tipo, pues contempla el reembolso de un precio de transmisión como 'presupuesto material o sustantivo para el ejercicio del derecho de retracto, sin el cual no puede consumarse la adquisición del derecho objeto de retracto por parte del retrayente'.

En los tres casos se estimó el recurso de amparo basado en la falta de consignación en el momento de la interposición de la demanda, dado que no puede considerarse como un requisito de admisibilidad. Es por ello por lo que procede desestimar la alegación relativa a la caducidad de la acción por no haber consignado en el plazo de nueve días'.

Ello es congruente con la finalidad del retracto legal de comuneros, que como recoge dicha sentencia:

Conforme al art.1521 CC , el retracto legal es el derecho de subrogarse, en las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere. Como declaró el Tribunal Supremo en la sentencia 151/2020, de 5 de marzo :

'Los tanteos y retractos legales, como ha señalado la doctrina científica, son limitativos del derecho de dominio en tanto condicionan la facultad de libre disposición del titular dominical de la cosa, pues si bien mantiene la libertad de enajenarla o no y de fijar las condiciones concretas de la transmisión, tal facultad se ve restringida en cuanto a la determinación de la persona del adquirente por la exigencia de enajenarla precisamente al titular del derecho de retracto, quien ostenta una preferencia legal frente a terceros adquirentes'.

El artículo 1522 al copropietario de una cosa común en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de algunos de ellos. El espíritu y finalidad de la institución es reducir o eliminar las cotitularidades dominicales, evitando en lo posible las situaciones de indivisión en los supuestos de condominio de un inmueble.

La sentencia del Tribunal Supremo 153/2020, de 5 de marzo , con remisión a las sentencias 22/1986, de 24 de enero, 1031/1963, de 28 de diciembre , y 1143/2007, de 22 de octubre , aclara cuál es la ratiode la institución al declarar:

'El derecho de retracto regulado en el artículo 1522 del Código Civil , de antigua raigambre en nuestra legislación, Partida 5.ª, título 5.º, Ley 55 y Ley 75 de Toro, tiene por finalidad esencial evitar en lo posible el fraccionamiento de la propiedad en porciones o cuotas ideales y lograr su consolidación en un solo titular para evitar los efectos antieconómicos de la desmembración dominical y los conflictos que en cuanto a su administración y disfrute suelen surgir entre los condueños; o en otros términos, la función económico-social que en el supuesto de comunidad cumple el retracto es la de disminuir el número de partícipes y aún eliminar, en último extremo, tal estado de pluralidad subjetiva'.

En la misma resolución citada se indica que:

'el retracto de comuneros facilita el cumplimiento de esta finalidad al permitir reducir el número de partícipes de la comunidad, evitando que la salida de uno de los partícipes por la venta de su cuota indivisa se sustituya por la entrada de un nuevo partícipe extraño a la comunidad'.

Al tratarse de una limitación legal del dominio, debe ser objeto de una interpretación restrictiva, como ha recordado la sentencia que citamos. Ello implica un análisis riguroso de los requisitos y presupuestos legales que lo amparan.

Los requisitos desde el punto de vista subjetivo son: que el retrayente sea el copropietario de una cosa común y que el comprador sea un extraño.

Desde el punto de vista objetivo los presupuestos se refieren a tres cuestiones ( sentencia Tribunal Supremo 153/2020 ): 1.- Naturaleza del derecho de cotitularidad. 2.- Que preexista a la venta una auténtica comunidad de bienes. 3.- Que la enajenación sea a título oneroso en que la contraprestación, por su naturaleza, permita la subrogación del retrayente en el lugar del comprador.

Y siendo que en el caso presente ,con arreglo a las resoluciones del Tribunal constitucional, citadas anteriormente la finalidad de dicha consignación es garantizar la seriedad de la demanda y asegurar al demandado que, en caso de recaer sentencia estimatoria, será reembolsado, en el momento del otorgamiento de la escritura pública, de las cantidades que señala el artículo 1518 del Código civil .En este caso ello esta garantizado, dado que la parte actora, consigno la cuantía objeto de la compraventa, incluso con exceso ya que consigno parte del precio aplazado, y no siendo la consignación de todos los gastos de obligada consignación al momento de interponer la demanda, ya que todos o algunos de ellos son desconocidos al momento de interponer la demanda y que la parte actora tuvo conocimiento a través de la contestación a la demanda en que se hacen constar la relación de los mismos.

CUARTO.-Sentado lo anterior y en cuanto a la cuantías a consignar la demandada fija como cuantía a reembolsar la de 62.503,73 euros, desglosadas del siguiente modo:

En el contrato de compraventa consta que el día del otorgamiento de la escritura de compraventa se entregaron 15.000,00 euros.

EL resto de 15.000,00 euros aplazados por un periodo de tres años a razón de 416,66 euros al mes, habiendo pagado la demanda a la fecha de la contestación a la demanda 5.436,78 euros.Fijando el precio abonado a dicha fecha en 20 436,78 euros

En cuanto a los gastos del contrato y los gastos necesarios y útiles fijados en el Art 1518 del CC los fijaba en 42.062,95 euros, desglosados del siguiente modo:

6,00 euros por comisión cheque bancario

150,00 euros por provisión Registro de la Propiedad

5,05 euros comisión transferencia

13.245,70 euros Pago modelo 600(ITP) Generalitat

605,40,euros Pago Notaría Marta Marín del Campo

2,40 Comisión transferencia

27.830,00 factura honorarios profesionales DEUCAR

27,83 euros Comisión transferencia

185,52 euros Pago Registro de la Propiedad de Palamós

5,05 euros Comisión transferencia.

Como hemos señalado anteriormente de todos estos pagos solo es objeto de controversia la cuantía de 27.830,00 factura de honorarios profesionales DEUCAR, por los motivos que se han expuesto en su recurso de apelación.

En relación a la cuantía que debe reembolsarse es relevante e al respecto la sentencia del TSJC de fecha 30 de junio de 2016, que al respecto recoge:

Así, en relación con el alcance de la consignación, es de afirmar que en ésta no deben incluirse necesariamente los gastos del contrato ni otros pagos legítimos (v.g. honorarios de Notario, impuesto de transmisiones patrimoniales, aranceles del Registro, etc..) -a diferencia de lo sustentado por la sentencia de la Audiencia Provincial-, dado que los mismos pueden ser realizados con posterioridad; siempre que, en la demanda, y por escrito, el retrayente se comprometa formalmente a abonarlos ( SSTS, Sala 1ª, de 20 mayo de 1991, 16 de marzo de 1992, 14 de julio de 1994, 14 de mayo de 2004, 6 de octubre de 2005, 19 de diciembre de 2007 y 7 de febrero de 2012). Y, menos aún otros gastos no necesarios realizados a favor de terceras personas. (v.g. como consecuencia de relaciones habidas con otras personas ( STS, Sala 1ª, de 20 de febrero de 1992).

La primera de las resoluciones citadas expresa con claridad que:

'La sentencia recurrida declaró cumplido el requisito previsto en el art. 1.618, núm. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -vigente en aquélla fecha-, en cuanto este precepto sólo exige la consignacióndel precio conocido y no los gastos y pagos legítimos,.., lo que resulta de procedencia, y así de la doctrina clásica y mantenida por esta Sala, pues los mismos cabe abonarlos con posterioridad, una vez perfectamente determinados y habiéndose comprometido los actores a su afianzamiento y abono, su no consignacióninicial, no impidió el curso de la demanda.

De esta manera no es posible confundir la consignación, previa al tiempo de interponerse la demanda, del precio conocido y pagado, con el reembolso necesario del total y gastos justos, que debe realizarse para dar efectividad al derecho de retracto, que otorgó la resolución judicial recurrida ( sentencia de 18 de marzo de 1967 ),.., pues así el titular dominical actual, que lo viene a ser accidental, percibe el precio que realmente desembolsó y demás abonos legítimos, y los vendedores han de ser reintegrados del resto que aún no habían cobrado'.

La sentencia de 16 de marzo de 1992, expone al respecto que:

'El incumplimiento de los requisitos para retraer, por no haber consignado la demandante los gastos del contrato y otros pagos legítimos hechos para la venta (honorarios de la Notaría, impuestos de transmisiones patrimoniales, arancel del Registro de la Propiedad).., ha de ser igualmente desestimada, como hizo la sentencia de primera instancia, ya que es doctrina consolidada de esta Sala (Sentencia de 20 de Mayo de 1991 , por citar alguna de las más recientes) la de que la obligación de consignar mencionada.. se refiere únicamente al precio de la venta y no abarca los gastos del contrato y demás pagos legítimos, que pueden ser abonados con posterioridad, una vez que sean conocidos, habiéndose comprometido formalmente la retrayente en su demanda a abonarlos,...'.

Y la sentencia del mismo Alto Tribunal de 19 de diciembre de 2007, precisa que basta la

'promesa de reembolsar al comprador los gastos del contrato y todos los demás legítimos realizados con ocasión de la venta y los necesarios y útiles hechos en la cosa vendida, si procediera, tan luego sea conocido su importe...

La sentencia dio respuesta a la excepción planteada, señalando textualmente, que 'para iniciar el ejercicio del derecho de retracto basta la consignacióndel precio de la transmisión, aunque para consumarlo hayan de reembolsarse los demás abonos que cita el artículo 1.518 del Código Civil , respecto a los cuales si no son conocidos bastará la promesa de reembolsarlos, y así lo verifica la actora, por lo que ha de ser rechazada la insuficiencia de la consignaciónalegada por la demandada'..

Se aduce que hay caducidad, por insuficiencia de la consignación, sosteniendo que el ejercicio de la acción de retracto, obliga a quien lo ejercita a reembolsar el precio de la venta, los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta, y, en su caso, los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida, debiéndose hacer todos esos pagos en el plazo de caducidad concedido para el ejercicio de retracto, al ser un presupuesto necesario para ello, señalando textualmente que 'lo que se postula es que si, según se nos indica en la Sentencia recurrida, para iniciar el ejercicio del derecho de retracto basta la consignacióndel precio de la transmisión, pero para consumarlo es necesario reembolsar además los gastos legítimos, tal consumación del derecho debe producirse dentro del plazo de caducidad que legalmente venga establecido'..

El motivo debe ser desestimado, pues se ha de diferenciar, entre la consignacióndel precio de la venta.., como presupuesto para la admisión de la demanda y el reembolso de los gastos del contrato, pagos legítimos hechos para la venta, y, de los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida,.. que, cuando no son conocidos, como ha señalado esta Sala (Sentencias de 31 de enero de 2.005 , 28 de julio de 1.997, y, 16 de marzo de 1.992 , entre otras muchas), pueden ser abonados con posterioridad a la demanda,.., y, sin perjuicio de que sean pagados antes de la consumación del retracto, a lo que ya se comprometió formalmente la retrayente en la demanda (Fundamento de Derecho V, c)). Es más,esos gastos no tienen la consideración de requisito para la admisión a trámite la demanda, sino de exigencia sustantiva para el ejercicio del derecho de retracto, sin el que no puede consumarse, una vez recaída sentencia firme declarando haber lugar al derecho de retracto ejecutado'.

2.En el supuesto de autos, la parte retrayente, aparte del precio real conocido -24.000 €-, que fue debidamente ofrecido y consignado, en su demanda también ofreció y se comprometió a satisfacer los gastos derivados de la compraventa, al expresar textualmente: 'sin perjuicio de otras cantidades que correspondan legalmente ser abonadas por mis representados, a lo que se compromete formalmente'.

Por ello, debe entenderse perfectamente cumplido el requisito procesal imprescindible de la consignacióndel precio conocido, que, según se ha puntualizado, es lo único que hay que consignar como presupuesto procesal de la acción de retracto - Art. 266.3º LEC -, lo que comporta que deba casarse la sentencia objeto de recurso.

En consecuencia, se debe estimar en tal particular la pretensión actora, al ser procedente la acción de retracto ejercitada, y, por ende, con asunción por parte de esta Sala de la instancia, deberá entrarse a analizar, la otra cuestión primordial planteada para la prosperidad de dicha acción, es decir, cuáles son los gastos reembolsablesal comprador.'

Y en cuanto a los gastos que deben abonar los retrayentes a los efectos de poder dar viabilidad al retracto, que, como antes se ha especificado, también abarca al derecho civil catalán, recoge dicha sentencia:

21.El asunto relativo a los gastos que deben abonar los retrayentes a los efectos de poder dar viabilidad al retracto, que, como antes se ha especificado, también abarca al derecho civil catalán, pues, aparte de que en todos los derechos de adquisición preferente, el Codi Civil de Catalunya hace mención no sólo al precio, sino también a'les condicions convingudes per la persona que ha transmès la finca i l'adquirent'(mismo artículo 552-4.1 y arts. 568-19.2 y 568-24.2 CCCat ), se ha de interpretar también que comprende los gastos efectuados por el comprador, es decir, los relativos al contrato y otros necesarios para llevar a cabo la compraventa.

Tal cuestión asimismo planteada y resuelta por la doctrina jurisprudencial de nuestro más Alto Tribunal, de la que es un fiel exponente la sentencia de la Sala 1ª del TS de fecha 30 de junio de 2011, en la que se resuelve un caso análogo al aquí planteado, y en el que se expone que:

'La cuestión jurídica que plantea el presente recurso por interés casacional consiste en si el ejercicio de unretracto de comuneroscomporta que el retrayente deba o no reembolsar al comprador, además del precio, el IVA, el impuesto de actos jurídicos documentados y los gastos notariales y registrales, elementos sobre los que no existe controversia, la comisión del mediador del comprador y los costes financieros soportados por el mismo comprador para pagar el precio de la compraventa, costes integrados en este caso por la comisión de apertura de un crédito bancario y los intereses devengados por este mismo crédito.

La sentencia de primera instancia no trató de la cuestión porque desestimó la demanda de retracto al apreciar caducidad de la acción, pero la de segunda instancia, que rechazó la caducidad alegada por la parte demandada, ha resuelto que la entidad demandante sí tiene derecho a retraer la parte indivisa de las fincas vendidas, aunque debiendo abonar a la demandada las cantidades correspondientes a esos conceptos sí controvertidos. Su motivación sobre este particular, ciertamente lacónica, se limita a razonar que el tercer adquirente, es decir la demandada, debe quedar 'en la situación anterior al ejercicio del derecho de retracto en los conceptos acreditados'.

En el presente caso se da la circunstancia de que las dos partes litigantes son compañías mercantiles dedicadas a la promoción inmobiliaria, como también era compañía mercantil la mediadora, y al tener el retracto por objeto.., el importe correspondiente a los conceptos controvertidos resulta especialmente elevado, pues la comisión del intermediario asciende a.., la comisión de apertura de la referida cuenta de crédito a.. y los intereses devengados en el curso del litigio a unos.., según estimación de la parte demandada-recurrida en su escrito de oposición al recurso...

El recurso de casación se ha interpuesto por la parte demandante,.., alegando interés casacional..

En el único motivo del recurso se citan como exponentes de dicha doctrina jurisprudencial las sentencias de esta Sala de 28 de julio de 1997 , 14 de abril de 1989 y 1 de marzo de 1954 , la primera en cuanto excluye del reembolso los gastos de corredor o intermediario y los derivados de un préstamo bancario solicitado y obtenido por el comprador para pagar el precio de la compraventa; la segunda en cuanto excluye los intereses legales del precio de la cosa; y la tercera en cuanto excluye la comisión del corredor y limita el reembolso exclusivamente a los gastos necesarios para la venta.

En definitiva, el interés casacional del recurso consiste en que la sentencia impugnada obliga a la sociedad retrayente a reembolsar a la sociedad compradora el importe de la comisión que esta pagó al mediador contratado por ella misma y el coste financiero del crédito que pidió y obtuvo para pagar el precio de la compraventa..

En suma, para la parte recurrida hay que partir del principio de que el retracto no debe lesionar los intereses del comprador, y por ello 'los gastos son resarcibles cuando concurre la doble condición de haber sido abonados por el comprador y que sean legítimos, entendiendo por tales aquellos gastos que fueron necesarios para llevar a cabo la compraventa'..

Ahora bien, la referida doctrina jurisprudencial sí debe ser matizada o precisada en el sentido de considerar reembolsable la comisión del mediador satisfecha por el comprador cuando se pruebe que la mediación fue razonablemente necesaria para la compra y se hubiera comunicado el importe de la comisión al retrayente junto con las condiciones esenciales de la compraventa, es decir como uno más de los datos con base en los cuales el facultado para el retracto ha de decidir si lo ejercita o no.

El resultado de aplicar al único motivo del recurso la doctrina jurisprudencial matizada conforme a todo lo antedicho ha de ser su estimación total: de un lado, por la improcedencia de reembolsar los gastos e intereses del crédito obtenido por la demandada- recurrida para financiar la compra; de otro, porque la intervención de un mediador para la compra, en este caso una compañía mercantil profesionalmente dedicada a la mediación, no se ha probado necesaria, como tampoco se ha probado que se comunicara a la sociedad retrayente el importe de la comisión antes ni al mismo tiempo que los demás datos que proporcionaban a la propia retrayente ese 'conocimiento completo y exhaustivo de todas las condiciones de la venta'...

Conforme al art. 487.3 LEC , y toda vez que el recurso se ha considerado fundado, procede casar la sentencia impugnada para excluir de los gastos a abonar por la recurrente las cantidades de.. por comisión del intermediario y.. por comisión de apertura de crédito..

Conforme al mismo precepto, se mantiene la doctrina jurisprudencial que en caso de retracto excluye el reembolso al comprador de los gastos e intereses del préstamo o crédito que hubiera obtenido para financiar la compra. Y se matiza esa misma doctrina jurisprudencial en el sentido de que la comisión del mediador de la compraventa debe ser reembolsada al comprador que la hubiera satisfecho siempre que se pruebe la razonable necesidad de mediación para la compra y se hubiera comunicado el importe de la comisión al retrayente antes o al mismo tiempo que las condiciones esenciales de la compraventa'.

2.Sobre la base de lo anteriormente explicitado, es de reseñar que la parte actora, además de la suma consignada como precio de la compraventa, ha de abonar al comprador todos aquellos gastos útiles y necesarios para la venta.

3.Corolario de todo lo razonado es la estimación parcial tanto del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, al haber incurrido la sentencia impugnada en vulneración de lo estatuido en el artículo 266.3º LEC , como del recurso de casación, al no haber aplicado debidamente la normativa contenida en el artículo 552-4.3º del CCCat , lo que conlleva a la revocación de la resolución recurrida y a la estimación parcial de la demanda interpuesta por la parte retrayente, en los términos fijados en la precedente fundamentación jurídica.'

La aplicación al caso presente ha de conllevar a la exclusión de la cuantía de 27.830,00 euros con arreglo a la factura acompañada de la empresa DEUCAR dentro de los gastos necesarios a reembolsar, ya que no se ha probado con arreglo a la doctrina jurisprudencial que se halla acreditado que dichos gastos hayan sido razonablemente necesarios ni que se le hubiere comunicado a la actora el importe de dichos gastos con las condiciones esenciales de la compraventa, y que en todo caso de habérsele notificado con anterioridad la parte actora hubiera podido ejercitar el derecho de tanteo, y en consecuencia dichos gastos hubieran sido innecesarios y en todo caso de haber conocido con anterioridad dichos gastos, como recoge la resolución del TSJC decidir la actora si ejercitba o no el derecho de retracto.

Recapitulando todo lo anterior procede estimar la acción de retracto y excluir de los gastos necesarios a abonar por la actora la cuantía de 27.830,00 euros

Siendo en consecuencia la cuantía que la actora deberá de reembolsar además de la cuanta ya consignada del precio abonado de la compraventa el entregado y el aplazado por tres de años de 30.000 euros la de 14.232,95 euros

Procediendo en consecuencia estimar el recurso y con revocación de la sentencia de Instancia, estimar la demanda.

QUINTO.-Al estimarse el recurso de apelación, no se condena en pago de las costas causadas en la alzada a ninguna de las partes litigantes, en virtud de lo establecido en el artículo 398.2 de la LEC .

Al estimarse la demanda, procede imponer las costas causadas en primera instancia a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Felicidad frente a la sentencia dictada en fecha 22 de diciembre de 2022, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de la Bisbal d'Empordà, en los autos de juicio ordinario seguidos al número 325/2020 de los que el presente rollo dimana, REVOCAMOSla referida resolución en el sentido de que estimando la demanda:

- Declaramos el derecho de Dª Felicidad a retraer la mitad indivisa de la finca registral NUM000 de Palamós vendida por Dª Angelica a la entidad GROVEST REAL STATE S.L. yse condene a la demandada a otorgar escritura pública a favor de la actora con las mismas condiciones y precio efectivamente abonado para su adquisición, en la escritura pública de compraventa de fecha 10/02/2020

Y se condena a la demandada, GIROVEST REAL STATE S.L. a estar y pasar por dicha declaración y a que, en el plazo de un mes contado desde que adquiera firmeza esta sentencia, otorgue escritura pública de compraventa a favor de Dª Felicidad de la meritada mitad indivisa de dicha finca, la cual reembolsará al comprador demandado el precio consignado y la cuantía de 14.232,95 euros por los gastos legítimos de dicha transmisión, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de otorgarse de oficio en el plazo señalado, previo reembolso de la cuantía fijada por Dª Felicidad

- Se imponen las costas causadas en primera instancia a la parte demandada. No se condena al pago de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Devuélvase el depósito consignado para recurrir

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, ante el TSJC, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER,.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

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