Sentencia CIVIL Nº 241/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 155/2022 de 20 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933855

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0122431

Recurso de Apelación 155/2022 -5

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 734/2018

APELANTE /IMPUGNADO:'LIGHTWOOD HOTELS, S.L.'

PROCURADOR: D. MIGUEL TORRES ÁLVAREZ

APELADO /IMPUGNANTE:'BAUEN EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.'

PROCURADORA: Dña. ELISA ZABIA DE LA MATA

SENTENCIA Nº 241 /22

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. JUANA DE LA CRUZ SERRANO GONZÁLEZ

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En la Villa de Madrid, a veinte de mayo de dos mil veintidós.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Procedimiento Ordinario nº 734/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 37 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 155/2022, en los que aparecen como partes: de una, como demandante-reconvenido y hoy apelado-impugnante 'BAUEN EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.', representada por la Procuradora Dña. Elisa Zabia De la Mata; y de otra, como demandado-reconviniente y hoy apelante-impugnado 'LIGHTWOOD HOTELS, S.L.', representada por el Procurador D. Miguel Torres Álvarez; sobre obligaciones.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida; y

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 37 de los de Madrid, en fecha ocho de julio de dos mil veintiuno, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO.-Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por BAUEN EMPRESA CONSTRUCTORA, SA contra LIGHTWOOD HOTELS, SL, y estimando parcialmente la reconvención interpuesta por esta contra aquélla: 1º Condeno a LIGHTWOOD HOTELS, SL, a abonar a BAUEN EMPRESA CONSTRUCTORA, SA, la suma de doscientos setenta y siete mil doscientos veintidós euros con setenta y cuatro céntimos (277.222,74 €) como pago de precio de la ejecución.- 2º Condeno a LIGHTWOOD HOTELS, SL, a abonar a BAUEN EMPRESA CONSTRUCTORA, SA, la suma de veinticinco mil ciento setenta y siete euros con treinta y seis céntimos (25.177,36 €) como intereses devengados hasta el 25-6-2018.- 3º El principal a favor de BAUEN EMPRESA CONSTRUCTORA, SA, devengará los intereses de la ley 3/2004 aún sin liquidar, que se calculará sobre la base del total debido de 277.222,74€ desde el 25-6-2018 hasta la fecha de esta sentencia, calculándose el devengo sobre la base de 149.106,17€ aún debidos desde la fecha de esta sentencia.- 4º Condeno a BAUEN EMPRESA CONSTRUCTORA, SA, a abonar a LIGHTWOOD HOTELS, SL, la suma de ciento veintiocho mil ciento dieciséis euros con cincuenta y siete céntimos (128.116,57€) como indemnización de daños y perjuicios.- 5º Tras aplicar a la fecha de esta sentencia la automática compensación de créditos se considera pagada la condena prevista en el apartado 4º y queda pendiente parcialmente el pago del apartado 1º en la suma de ciento cuarenta y nueve mil ciento seis euros con diecisiete céntimos (149.106,17€).- 6º Con imposición a LIGHTWOOD HOTELS, SL de las costas devengadas en la substanciación de la demanda, sin imposición de las de la reconvención, lo que implica que en los actos comunes a ambas pretensiones sólo se devengará el 50%, a cuyo efecto la cuantía de la demanda es de 277.222,74 euros.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada-reconviniente, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día dieciocho de mayo del año en curso.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia que deben entenderse completados por los de esta resolución judicial.

SEGUNDO.-A fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, es necesario partir de los hechos que han quedado acreditados en los autos y que no se discuten en esta alzada, que son los siguientes:

1º) El 15 de julio de 2016 se firmó un contrato de obra entre la mercantil BAUEN EMPRESA CONSTRUCTORA como constructora, y LIGHTWOOD HOTEL como promotor, para la realización de las obras de acondicionamiento de un hotel de titularidad de esta última, sito en Madrid Hotel The Walt Madrid, habiéndose fijado en la cláusula 10 de contrato como precio de la obra, el resultado de aplicar a las unidades realmente ejecutadas y aceptadas por LA DIRECCIÓN FACULTATIVA, los precios unitarios del. Presupuesto anexo al contrato y en la cantidad de 890.186,50 € + IVA.

Habiendo sido el precio total de la obra de 1.030.512 €, l con IVA 1.246.919 €, estando pendiente a fecha de presentación de la demanda de abonar la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS VEINTIDOS EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (277.222,74 €) + IVA.

2º) Como plazo de ejecución de las obras se pactó que debería comenzar el día 18 de julio de 2016, debiendo ejecutarse en un plazo de 4 meses, contados a partir de la fecha del acta de replanteo, debiendo haber sido entregadas el día 20 de noviembre de 2016, dado que el acta de replanteo tuvo lugar el día 20 de julio de 2016, habiéndose otorgado el acta de recepción definitiva de la obra el día 6 de marzo de 2017.

TERCERO.-Antes de entrar a resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes debe también partirse del ámbito y extensión del recurso de apelación, que como viene reiterado esta sala viene delimitado por las cuestiones que han sido planteadas y debatidas en Primera Instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en base al recurso solo pueden perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia que se revoque un auto o sentencia y que en su lugar se dicte otra más favorable, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional en orden a la apelación civil ( Sentencia 139/2002, de 3 de junio, y las que en ella se citan, 212/1994, de 21 de noviembre, 3/1996, de 15 de enero, 9/1998, de 13 de enero, 196/1999, de 25 de octubre, 200/2000, de 24 de julio 212/2000, de 28 de septiembre de 2000) que si bien la apelación, dada su condición de recurso ordinario, se configura como una revisión de la primera instancia en la que el Tribunal superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, tales facultades revisoras se encuentran limitadas tanto por la prohibición de la reformatio in peius, como por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación.

Teniendo en cuenta que la sentencia dictada en primera instancia, por la que se estima la demanda principal, solo se recurre por la condena al pago de los intereses de la Ley 3/2004, y por la condena en costas, en cuanto a las costas de la demanda principal, al haberse consentido y haber quedado firme la condena al pago de DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS VEINTIDOS EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (277.222,74 €), por no haber sido recurrido por el dueño de la obra, esta resolución judicial solo debe resolver sobre esas dos cuestiones.

CUARTO.-Por la representación procesal de la entidad LIGHTWOOD HOTEL, se impugna la condena de la sentencia de instancia al pago de los intereses de la Ley 3/2004 de lucha contra la morosidad, alegado como primer motivo del recurso la infracción de lo dispuesto en los artículos 2, 3 y 6 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y error en la valoración de la prueba e inaplicabilidad de la referida ley, por entender la parte demandada y ahora apelante, que no concurren los requisitos de los artículo 2 y 3 de la citada ley, por entender que no se dan los presupuestos de que se trate de operaciones comerciales entre empresas, por ser su actividad empresarial la explotación de un hotel abierto al público, y dado que el contrato de obra tenía como finalidad la obra de acondicionamiento del futuro hotel, dicho contrato a juicio de la parte apelante, no estaría en el ámbito de aplicación de la citada ley.

Ahora bien del examen de los autos y de las propias alegaciones que se hacen por la propia parte ahora apelante, no se puede desconocer que al contrato de obra suscrito entre las partes, si debe dársele por un lado el concepto de operación mercantil, y por otro lado que la entidad demandada principal y ahora impugnante debe ser calificada de empresa, en la medida que la actividad llevada a cabo por la entidad demandada, a fin de adquirir el hotel, proceder a su rehabilitación, y puesta en marcha debe ser calificada como operación mercantil, pues si se entiende por operación y actividades mercantiles n aquellas ejercidas por un comerciante, consisten en la participación activa en el mercado ofreciendo bienes y servicios con el objeto de obtener un lucro o beneficio, es indudable que la actividad desarrollada por ambas partes, entre las que se encuentra el contrato de obra debe ser calificada como actividad mercantil, puesto que la actividad de la entidad demandada y ahora apelante, mediante la firma de contrato de obra, así como el resto de los contratos que pudo haber celebrador para adaptar, rehabilitar, y dotar al hotel de todos los elementos necesarios para su funcionamiento debe entenderse que son actividades comerciales con un fin concreto, cual es la explotación del hotel con ánimo de lucro, y con un evidente fin comercial.

Por otro lado no cabe duda que la entidad demandad debe ser calificada como empresario, tanto desde el derecho comunitario, directiva 2000/35, como desde el derecho nacional, en la medida que la finalidad del contrato de obra, y la actividad desarrollada por la sociedad limitada demandada, tiene una clara finalidad lucrativa, mediante una actividad económica, que no es otra que la explotación del hotel.

Se alega también en el escrito de apelación que no procede la condena al pago de los intereses de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, pues a juicio de la parte apelante no concurren los requisitos que establece el artículo 6 de la ley, al haber existido un incumplimiento por parte del contratistas, dado que la citada norma supedita la obligación del pago de intereses a que el acreedor haya cumplido sus obligaciones contractuales, y legales, lo que no ocurre en el presente caso, toda vez que de la prueba practicada ha quedado acreditado que la contratista no ejecutó correctamente la obra, al haber existido defectos y retraso en la ejecución de la misma, lo que justificaría que no se impongan tales intereses especiales.

Como señala la SAP de Barcelona, Sec. 4 Nº 349/2012 de 18/06/2012 'La Ley 3/2004, según se afirma en la Exposición de Motivos, tiene por objeto incorporar al derecho interno la Directiva 2000/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y ello tras no haberse logrado mejoras en materia de morosidad desde la Recomendación de la Comisión de 12 de Mayo de 1995; estableciéndose como medidas sustitutivas contra la morosidad, con carácter general, un plazo de exigibilidad de intereses de demora, determinar su devengo automático, señalar el tipo de interés de demora y otorgar al acreedor el derecho a reclamar al deudor una indemnización razonable por los costes de cobro, aplicándose esta Ley a todos los pagos efectuados como contraprestación en las operaciones mercantiles realizadas entre empresas, o entre empresas y Administraciones de conformidad con lo dispuesto en el Texto refundido de la Ley de Contratos de la Administraciones Publicas, así como las realizadas entre los contratantes principales y sus proveedores y subcontratistas, quedando fuera de su ámbito los pagos efectuados en las operaciones comerciales en las que intervengan consumidores, los intereses relacionados en materia de cheques, pagares y letras de cambio, así como pagos por indemnizaciones, incluidos los pagos por entidades aseguradoras, y las deudas sometidas a procedimientos concursales ( art. 3 de la citada Ley). Teniendo el acreedor derecho a intereses de demora cuando concurran simultáneamente dos requisitos: a) que haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales y b) que no haya recibido a tiempo la cantidad debida a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso ( art. 6 Ley 3/2004, de 29 de diciembre)'.

En el presente caso si bien la sentencia de instancia, da por probado que en la ejecución de la obra existieron defectos que se valoran en 89.009 €, y unos daños y perjuicios por 39.107 €, por lo que se estimó parcialmente la de la demanda reconvencional, llega a la conclusión que procede la condena al pago de los intereses especiales, en la medida que el incumplimiento de la contratista no ha quedado acreditado hasta el momento en que se acreditan y se reconocen dichos defectos y perjuicios en la sentencia de instancia .

Del examen de los autos y especialmente de la CLÁUSULA DECIMOCUARTA del contrato, en la que las partes pactaron la forma de pago de la obra, se deduce que para el dueño de la obra, era obligatorio el pago de las facturas emitidas por la entidad actora, siempre que lo fuera de acuerdo con las certificaciones de obra aprobadas por la dirección facultativa de las obras, sin perjuicio de que se pudiera levantar la correspondiente acta de disconformidad, que deberías resolveré en su caso a través del correspondiente arbitraje.

Habiendo quedado acredito en los autos, que el importe de la obra realmente ejecutada fue la obra objeto de certificación, el dueño de la obra venia obligado al pago de las correspondientes facturas, sin perjuicio de la impugnación o acta de disconformidad que pudiera realizar al respecto, por lo que se deduce que siendo obligación del dueño de la obra el pago de las facturas, en base a la certificaciones de obra autorizadas por la dirección facultativa de las obras, que fue designada por el dueño de la obra, pago que era obligatorio para el dueño de la obra, desde el momento que incumplido dicho pago, incurrió en mora, en la medida que las partes pactaron esa obligación de la entidad demandada.

QUINTO.-Como segundo motivo del recurso de apelación se alega la infracción de lo dispuesto en los artículos 2, 3 y 6 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, en relación al reconocimiento de 25.177,36 euros de intereses desde la fecha de vencimiento de las facturas hasta el 26-06-18, pues a juicio de la parte apelante se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia interna de la sentencia.

No cabe entender que se infrinja el derecho a la tutela judicial efectiva, ni que se incurra en incongruencia, pues el hecho de que la parte demandada y ahora apelante se opusiera el devengo de tales intereses, y no se formulará una oposición concreta en cuanto a la liquidación de los intereses de la Ley 3/2004, desde la fecha de las respectivas facturas hasta el 26 de junio de 2018, en modo alguno implica que se incurra en incongruencia, toda vez que la sentencia de instancia, acepta y da por correcta la liquidación de los intereses durante ese periodo que se presentó con la demanda, y que no fue objeto de impugnación, cuando ni siquiera en esta alzada se hace alegación alguna de que dicha liquidación es incorrecta.

SEXTO.-Como tercer motivo del recurso de apelación se alega la infracción de lo dispuesto en los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con la doctrina 'in illiquidis non fit mora' en la compensación judicial de créditos y la jurisprudencia y doctrina jurisprudencial al efecto. Manifiesta desproporción entre la cantidad reclamada en demanda y la concedida en sentencia producto de la compensación judicial, a efectos del cómputo de intereses, por entender que al haberse estimado la demanda principal por importe de 277.222,74 €, y parcialmente la demanda reconvencional por un total de 128.116,57 €, lo que a juicio de parte apelante, dado que la propia sentencia acuerda la compensación judicial, a juicio de la parte apelante no se justifica el devengo de los intereses especiales, que de ser procedentes de modo subsidiario lo seria desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

Como se viene exponiendo en esta resolución judicial, la entidad demandada y ahora apelante en base al contrato de obra, asumió la obligación esencial de proceder al pago del precio de la obra, en base a las certificaciones mensuales una vez que fueran aceptadas por la dirección facultativa de las obras, siendo un hecho no discutido en los autos, como se recoge en la sentencia de instancia, que la entidad demandada debía la cantidad correspondiente a dichas certificaciones de obra, por lo que desde el mismo momento que se emitieron dichas certificaciones de obra, incurrió en mora en base a los artículos 1100 y 1101 del C. Civil, en la medida que si de acuerdo con las condiciones del contrato la dueña de la obra venia obligada al pago de las certificaciones de obra una vez aceptadas por la dirección facultativa de la obra, y dado que se corresponde a obra realmente ejecutada, al incurrir en mora, y concurrir, como ya se recoge en esta resolución judicial los requisitos de los artículos 2, 3 y 6 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, incurrió en mora, sin que en modo alguno se puede compensar dicha obligación que la contratista de la obra debe hacer frente por los defectos y retrasos en la obra, pues mientras que las cantidades que debe abonar la dueña de la obra son vencidas, exigibles y liquidas desde el momento en que se emitieron las correspondientes facturas, la deuda de la contratistas no existe, ni fue vencida, liquida ni exigibles hasta que no fue fijada en la sentencia de instancia, por lo que no puede entenderse que la entidad ahora apelante no incurriera en mora en el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato.

SÉPTIMO.-Como cuarto motivo del recurso de apelación se alega la infracción de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Impugnación de la condena en costas devengadas en la sustanciación de la demanda, al entender que no se cumplen, el criterio del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la imposición de las costas, por cuanto sus pretensiones no se han visto completamente rechazadas, sino que se han acogido en la cantidad de 128.116,57 € y se han compensado con la cantidad reclamada por la actora, como se solicitaba en la contestación a la demanda y en la reconvención.

El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil consagra en materia de costas el principio de vencimiento, debiendo como regla general imponerse las costas a la parte que haya visto desestimadas sus pretensiones, siendo una excepción a dicha regla general la no imposición de las costas, aún en los supuestos de estimación o desestimación de la demanda, cuando en el litigio concurran serias dudas de hecho o de derecho, no se impondrán las costas a la parte aun cuando hayan sido desestimadas íntegramente sus pretensiones, precepto aplicable en relación a las costas del recurso de apelación de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No se puede desconocer que la tramitación simultanea de la demanda principal y de la demanda reconvencional, implica en virtud del principio de acumulación y de preclusión, que se tramiten en un solo proceso y se resuelvan en una misma sentencia, las pretensiones ejercitadas por el actor principal, y el actor reconvencional, pero el fallo de la sentencia se debe pronunciar de forma expresa y separadamente sobre las pretensiones de una y otra demanda, así como de las costas que se puedan devengar, y dado que en el presente caso se ha estimado íntegramente la demanda principal, y solo parcialmente la demanda reconvencional, debe entenderse que la sentencia de instancia ha procedido a una correcta aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues el hecho de que se proceda a la compensación judicial de las deudas concurrentes, en nada afecta al pronunciamiento sobre las costas, que debe regirse por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por último como cuarto motivo del recurso de apelación se alega la infracción del principio de proporcionalidad en la imposición de intereses y costas respecto de la cuantía objeto de condena y la facultad moderadora de los Tribunales, teniendo en cuenta la naturaleza y ámbito del recurso de apelación, no cabe entender que se vulnere un presunto principio de proporcionalidad, cuando la condena al pago de los intereses se derivan de la Ley 3/2004, por haber incumplido la parte apelante sus obligaciones de pago, lo que ha hecho necesario por un lado la existencia del litigio, y por otro la condena a su pago, a pesar de reconocer la demandada su deuda, es por lo que no cabe aludir a un presunto principio de proporcionalidad, que deba llevar a excluir la aplicación de las normas que hace correctamente la sentencia de instancia.

OCTAVO.-Por la representación procesal de BAUEN EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A. se impugna la sentencia dictada en primera instancia, por entender que existe un error en la valoración de la prueba , por entender que de dicha prueba ha quedado acreditado que la entidad apelante ejecutó las obras de forma correcta, las cuales fueron recibidas a satisfacción de la contraparte como quedó acreditado mediante el Acta de Recepción definitiva, y que una vez se evidenciaron ciertos defectos BAUEN procedió a subsanar los mismos, como incluso la contraparte expresamente reconoció. No obstante, no pudo subsanar la totalidad de los desperfectos ocasionados, en cierta parte por un defecto de mantenimiento, ya que Lightwood Hotel no se lo permitió, alegando que en modo alguno ha existido incumplimiento alguno por su parte, y que en todo y de forma subsidiaria si se entiende que existen defectos en la obra ejecutada, que se le condene a ejecutar y llevar a cabo la reparación de los defectos.

En cuanto a la valoración y carga de la prueba el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, correspondiendo por su parte al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

En el presente caso corresponde por lo tanto a la parte actora reconvencional la prueba de la existencia de los defectos en la obra ejecutada, defectos en la obra ejecutada que se tienen por acreditados en la sentencia apelada en su fundamento de derecho SEGUNDO, en base tanto al informe pericial aportado con la contestación y demanda reconvencional, y dado que fallecido el autor del mismo, en base al anexo a dicho informe pericial realizado por Dña. Tarsila, que se ratificó en su informe pericial, prueba pericial en base a la cual la sentencia entiende la existencia de dichos defectos .

En cuanto a la valoración de la prueba en general y en especial de los informes periciales aportados a los autos, como señala esa Sala en sentencia nº 381/2021 de 16/07/2021 con cita de la STS 2018 de 19/07/2018 'En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior. Aplicando estas reglas, el tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

1º.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994.

2º.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .

3º.- Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995.

4º.- También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997.

Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo nº 471/2018, de 19 de julio de 2018: 'la jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica: (...) 3. Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes'.

En el presente caso de la amplia prueba documental aportada con la demanda reconvencional, como de las comunicaciones que han existido con las partes, así como del informe pericial aportado con la demanda, como de la ratificación que de dicho informe llevo a cabo la perito Dña. Tarsila, como consecuencia de haberse admitido su intervención en el acto de la audiencia previa, por haber fallecido el perito autor del informe inicial, así como de las aclaraciones que dicho perito Dña. Tarsila, realizó en el acto del juicio, en el que no solo se ratificó en su anexo, sino que aclaró y manifestó que su informe, es una copia del informe de D. Roque, verificando su informe, sin hacer ningún añadido, ha ratificado partida a partida, que ha visitado la obra el día 2 de julio, y que se ha entrevistado con las empresas que han reparado parte de esos defectos, y que también ha constatado la existencia de los defectos en la obra que aunque no están reparados, y que existen en la actualidad, que entiende que los presupuestos para llevar a cabo esa reparación es adecuada, que a su juicio los defectos de la obra tienen relevancia, sin que los mimos tuvieran su origen en una falta de mantenimiento.

En base a todo lo expuesto debe entenderse que la sentencia apelada ha procedido a una correcta valoración de la prueba, en especial de la prueba pericial, con relación a los daños y defectos de la obra objeto del contrato de obra, sin que el hecho de que se hubiera llevado a cabo la recepción definitiva de la obra, excluya que puedan existir defectos o deficiencias en la obra como ocurre en el presente caso, sin que por otro lado se acredite que ha sido la conducta de la parte ahora apelante la que impidió su reparación por la actora, cuando existió una defectuosa ejecución por parte del contratista, pues una vez incumplido el contrato, la dueña de la obra puede optar en solicitar la reparación in natura de los defectos o la indemnización correspondiente al valor de dicha deficiencias, como ocurre en el presente caso.

NOVENO.-Por la representación procesal de BAUEN EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A. se impugna la sentencia dictada en primera, alegando como segundo motivo del recurso de apelación la existencia de un error en la valoración de la prueba, con relación a la indemnización por el retraso en la entrega de la obra, pues a juicio de la parte apelante, que el retraso en la entrega de la obra no es atribuible a BAUEN, que se vio obligada a retrasar la entrega del Hotel en virtud de las modificaciones y nuevas peticiones que realizó la contraparte, así como debido a las modificaciones normales de la obra que se realizaron a última hora, hecho que según manifestaciones de la dicha parte se acredita en base al Informe de D. Segundo, era parte de la Dirección Facultativa (seleccionada y elegida por la propiedad y no por BAUEN).

No se discute en este motivo de impugnación de la sentencia, ni el retraso en la terminación de la obra, ni tampoco la existencia de la cláusula penal pactada en la cláusula DIECINUEVE del contrato de obra, limitándose la parte impugnante a alegar que el retraso en la ejecución de la obra, y por lo tanto que el hotel no se pudiera abrir hasta el mes de marzo de 2017, en lugar del mes de diciembre del año 2016, sea imputable a la ampliación de la obra y los cambios existentes en la misma.

Debe en primer lugar destacarse la nula o escasa eficacia probatoria que sobre esta cuestión debe darse al documento aportado con la demanda principal por la ahora impugnante elaborado por D. Segundo, en su condición de director facultativo de las obras, en la medida que ni es ningún informe pericial, sin que su autor por otro lado haya comparecido en el acto del juicio como testigo perito a declarar sobre el contenido de dicho informe.

Por otro lado si se examina el contrato, se deduce que el precio inicial previsto en el contrato era de 890.186,50 € + IVA, habiendo sido el precio final de 1.030.512 €, lo que no permite deducir en modo alguno que el retraso en la ejecución de la obra se deba a ese pequeño incremento en la obra, cuando según el contrato la ejecución estaba previsto que se lleva a cabo en cuatro meses, y no se entregó la obra hasta el día 6 de marzo de 2017, cuando debía haberse entregado el día el 20 de noviembre de 2016, por lo que el plazo de ejecución de la obra fue de casi ocho meses, el doble del plazo inicialmente previsto por las partes, de lo que es indudable que el retraso en la ejecución de la obra es imputable al contratista, debiendo responder de los daños y perjuicios que se valoran adecuadamente en la sentencia de instancia .

DÉCIMO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cada parte debe abonar las costas derivadas de su recurso de apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LIGHTWOOD HOTELS, S.L., contra la sentencia de fecha 08/07/2021 dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 37 de Madrid en autos de Procedimiento Ordinario nº 734/2018, CONFIRMANDOlo dispuesto en dicha resolución. Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante; con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

SE DESESTIMAla impugnación de la sentencia formulada por la representación procesal de BAUEN EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A. contra la sentencia antes expresada. Todo ello con imposición de las costas de la impugnación a dicha parte; con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de VEINTE DÍAS desde la notificación de la presente.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.