Sentencia Civil Nº 242/2005, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 239/2005 de 25 de Mayo de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00242/2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000239 /2005

S E N T E N C I A Nº 242

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA Mª ROSA RIGO ROSSELLO

MAGISTRADOS:

DON GUILLERMO ROSSELLÓ LLANERAS

DOÑA CATALINA MORAGUES VIDAL

En PALMA DE MALLORCA, a veinticinco de Mayo de dos mil cinco.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio sobre Divorcio Contencioso, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Palma, bajo el número 1570/04 , Rollo de Sala nº 239/05, entre partes, de una como demandada-apelante (reconviniente) Dª Carmen , representada por la Procuradora Dª Rosa Mª Pozo Pascual, de otra, como actor-apelado D. Serafin , representado por la Procuradora Dª Dolores Montojo Ripoll, ambas partes asistidas de sus respectivos Letrados. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª CATALINA MORAGUES VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Palma, se dictó sentencia en fecha 25 de enero de 2005 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Se concede el divorcio del matrimonio formado por Serafin y Carmen . =Serán medidas complementarias las siguientes: A) se acuerda confiar a la madre la guarda y custodia de la menor, siendo el ejercicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores.=B) Se deja sin efecto la pensión alimenticia fijada a favor de la hija Sonia al haber contraído matrimonio, y tiene ingresos propios, aunque totalmente insuficientes, contando los ingresos que pueda percibir de su marido.=C) Se atribuye a la Sra. Carmen y a la hija menor el uso del domicilio conyugal.=D) El padre contribuirá a los alimentos de la hija menor con la mitad de la cantidad fijada en sentencia de separación, una vez actualizada, la suma resultante será revisada anualmente según las variaciones del IPC.=Los gastos extraordinarios de la menor de naturaleza médica, no cubiertos por la Seguridad Social y educativos, serán abonados por mitad por ambos progenitores.=E) Esta juzgadora considera que el presente divorcio no produce en la Sra. Carmen desequilibrio económico alguno que de derecho a que se fije a su favor pensión compensatoria.=Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas de este juicio".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada (reconviniente), se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites por esta Sala se acordó el señalamiento para la votación y fallo el día 25 de mayo de 2005.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto de la presente alzada la sentencia que concluye la primera instancia acordando el divorcio de los litigantes y las medidas consecuentes a dicha disolución matrimonial, en los exactos términos transcritos en el antecedente de hecho primero de la presente resolución.

Se alza contra dicha resolución la demandada reconviniente, Dª Carmen , solicitando de este Tribunal la parcial revocación de la sentencia apelada en los siguientes extremos: A) En cuanto a la extinción de la pensión alimenticia fijada en la anterior sentencia de separación, a favor de la hija común Sonia , se alega: a) falta de litisconsorcio pasivo necesario, ya que la hija mayor de edad no ha sido llamada al pleito, con vulneración del artículo 24 de la Constitución ; y, b) en todo caso, no procede dicha supresión por cuanto Sonia continúa residiendo en el domicilio familiar junto con su madre, se halla en situación de desempleo, tiene una hija de corta edad y su marido se halla en prisión, careciendo de independencia económica; B) en cuanto a la supresión de la pensión compensatoria a favor de la Sra. Carmen , se afirma que no resulta conforme a derecho, ya que todos los argumentos en los que se fundamenta el juez "a quo" ya fueron tenidos en cuenta al momento de dictarse la sentencia de separación, por lo que resulta inexistente la modificación sustancial en las circunstancias que haga procedente la extinción de dicha pensión.

El Ministerio Fiscal y la parte actora hoy apelada se oponen al recurso de adverso y solicitan la plena confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Sobre la existencia de litisconsorcio pasivo necesario y la pensión alimenticia de la hija mayor de edad.

Tiene dicho el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de abril de 2000 que la remisión que el artículo 93.2 del Código Civil contiene a los artículos 142 y siguientes "ha de entenderse hecha a los preceptos que regulan el contenido de la prestación alimenticia, por cuanto que los supuestos en que procede acordar e imponer esa obligación (la alimenticia) en la sentencia que recaiga en los procesos matrimoniales se establecen en el propio artículo 93.2 (convivencia, mayoría de edad y carencia de ingresos propios) sin que, por otra parte, en este precepto se establezca norma alguna que modifique la legitimación para ejercitar las acciones de separación, divorcio o nulidad de matrimonio que se reconocen únicamente a los cónyuges (a salvo la legitimación que en determinados supuestos se reconoce al Ministerio Fiscal y a los terceros interesados para ejercitar la acción de nulidad), únicos que pueden promover esta clase de procesos ejercitando aquéllas acciones principales así como las accesorias relativas a los llamados efectos civiles entre los cuales se encuentra la petición de alimentos para los hijos mayores por el progenitor con quien estos conviven frente al otro en quien no se da esa situación de convivencia". Añade la citada resolución que del artículo 24.1 C y del 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se desprende que el acceso a la jurisdicción cabe no sólo para demandar la tutela de los derechos de que es titular el demandante sino también para la defensa de los intereses legítimos y, concluye afirmando, que "del artículo 93.2 emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos" y que "no puede olvidarse que la posibilidad que establece el artículo 93.2 del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procesos matrimoniales medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto de uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran".

Como se ve, al así resolver, el Alto Tribunal ha zanjado la ardua polémica suscitada por la reforma del artículo 93 del Código Civil , inclinándose por la legitimación exclusiva de los cónyuges en los procesos matrimoniales, y, obviamente, deben incluirse aquí los de modificación de medidas adoptadas en sentencias de nulidad, separación y divorcio, incluso cuando se trate de los alimentos de los hijos mayores de edad y convivientes con uno de ellos.

En el presente caso, resulta indiscutido -pues así lo admite el padre hoy apelado- que Sonia , que cuenta en la actualidad con 20 años de edad, reside en el domicilio familiar junto con su madre y una hija de muy corta edad, estando su marido en prisión, y que pasa por dificultades económicas ya que no tiene trabajo, sin que la exigua pensión asistencial que recibe - aproximadamente 400 euros- le permita llevar una vida independiente, circunstancias todas ellas que permiten concluir que la relación jurídica procesal se halla adecuadamente constituida en el litigio atendiendo a la doctrina jurisprudencial a la que se ha hecho referencia. Item más, la parte hoy apelante es con la que convive Sonia , dicha parte formuló reconvención sin tampoco demandar a su hija, y ésta fue llamada como testigo al pleito, por lo que difícilmente pueda hablarse de indefensión.

Ahora bien, y entrando a conocer sobre el fondo de la cuestión relativa a la supresión de la pensión alimenticia fijada en su día a favor de Sonia , asiste la razón a la parte apelante cuando afirma que dicha extinción no resulta procedente y ello por cuanto -y tal como se ha dicho anteriormente -las partes están contestes en la situación actual de dependencia económica de la hija mayor de edad que la obliga a convivir con su madre en el domicilio familiar, por lo que subsiste la necesidad que justifica el mantenimiento de la pensión alimenticia si bien, y atendiendo al hecho de que Sonia percibe 419 euros en concepto de prestación social, se estima procedente fijar la cuantía de la pensión alimenticia a abonar por el padre, en la mitad de la que fue fijada en la sentencia de separación, luego de su actualización según las variaciones del IPC, de manera que si al día 15 de noviembre de 2001, se fijó en 65.000.- ptas, es decir 390,66 euros, dicha suma deberá ser actualizada y sobre su montante total deberá deducirse la mitad correspondiente a la pensión alimenticia para la hija menor Luz , extremo que no ha sido objeto de impugnación, y de la cantidad restante, su mitad corresponderá a la pensión alimenticia de la hija común Sonia .

TERCERO.- Sobre la pensión compensatoria.

La pensión compensatoria fijada a favor de la esposa Dª Carmen en la sentencia de separación de 15 de noviembre de 2001 , en la suma de 10.000.- ptas mensuales, es decir 60,10 euros, actualizable anualmente según las variaciones del IPC, se fundamentó en los siguientes hechos: a) la dedicación pasada y futura a la familia, b) la esposa viene realizando trabajos como limpiadora, y c) el nivel de gastos del esposo, que debe hacer frente a los alimentos fijados para las hijas del matrimonio, el abono del préstamo hipotecario que grava la vivienda conyugal y hacer frente a su propia subsistencia.

Pues bien, en la sentencia hoy apelada se esgrimen en fundamento de la pensión compensatoria los siguientes hechos: a) que la esposa trabaja como limpiadora, percibiendo unos 600 euros al mes, siendo sus ingresos superiores a los que percibirá al momento de separarse; b) que su hija mayor se ha casado y c) que el padre debe hacer frente al pago del préstamo hipotecario. Al respecto asiste la razón a la parte apelante cuando afirma que Dª Carmen viene realizando el mismo trabajo, incluso, y ello se dice también por la parte apelada, en el mismo domicilio en el que venía haciéndolo con anterioridad, siendo la única diferencia que la apelante se paga ahora la Seguridad Social por un importe de 123,49 euros (folios 98 y 99), y que la hija mayor convive en el domicilio familiar junto con su hija de corta edad, siendo que, por último, el hecho de que el Sr. Serafin pagará las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar que es de su propiedad, ya fue contemplado en la sentencia de separación; es por ello que deberá concluirse que no han existido las modificaciones sustanciales en la situación de ambos litigantes, ni concurren las circunstancias que permitan extinguir la pensión conforme se determina en los artículos 100 y 101 del Código Civil .

CUARTO.- Consecuentemente a todo lo anterior el recurso de apelación deberá ser estimado en parte y, por tanto, revocada parcialmente la sentencia apelada, lo que conlleva, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC 1/2000 , la no imposición de las costas procesales causadas a ninguna de las partes litigantes.

Fallo

1º.- SE ESTIMA en PARTE el RECURSO de APELACIÓN interpuesto por Dª Carmen contra la sentencia de 25 de enero de 2005, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Palma de Mallorca , en los autos de divorcio contencioso de los que trae causa la presente alza y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE y REVOCAMOS dicha resolución y, en su lugar:

.- Se mantiene la pensión alimenticia a favor de la hija común Sonia en la cuantía señalada en el fundamento segundo de la presente resolución.

.- Se mantiene la pensión compensatoria fijada a favor de la Sra. Carmen en la sentencia de separación en la cuantía que resulte luego de aplicar su correspondiente actualización según las variaciones sufridas por el IPC.

2º.- SE CONFIRMAN el resto de pronunciamientos contenido en el fallo de la Sentencia apelada.

3º.- Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.