Sentencia Civil Nº 242/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 5/2005 de 25 de Mayo de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-NOVENA

ROLLO Nº 5/2005-B

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 924/2003

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 29 DE LOS DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 242/2005

Ilmos. Sres.

D. MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO

Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY

Dª. THEA ESPINOSA GOEDERT

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de mayo de dos mil cinco.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-Novena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 924/2003, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Barcelona, a instancia de GROSSEN S.A., contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de Septiembre de 2.004, por la Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad GROSSEN S.A. contra la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la referida demandada de cuantos pedimentos se interesaban en su contra. Todo ello imponiendo las costas causadas en esta litis".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que lo impugnó en tiempo y forma mediante el oportuno escrito de oposición al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 4 de Mayo de 2005.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima en su integridad la reclamación económica ejercitada por GROSSEN S.A., empresa dedicada a la explotación de estaciones de servicio, frente a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, derivada del incumplimiento del contrato de suministro de líneas telefónicas, en concreto del número de telefonía móvil automática 908941820, debido a la interrupción del servicio telefónico de los días 9 de Agosto hasta el 14 de Agosto de 2.002, por entender que ninguna responsabilidad cabe atribuir a la demandada, habida cuenta que la interrupción del servicio se debió a la rotura de un cable coaxial producido con ocasión de los trabajos de excavación efectuados por una tercera empresa, se alza la recurrente interesando la revocación en base a los motivos que siguen: 1) Errónea valoración de la prueba practicada. 2) Existencia de culpa en el actuar de la demandada: a) Injustificado desplazamiento de la responsabilidad contractual; y b) inobservancia de la responsabilidad objetiva. 3) Omisión del pronunciamiento relativo a los perjuicios económicos y su cuantificación.

SEGUNDO.- Como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 27 de Marzo de 1.991, los principios del respeto a la palabra dada y a la buena dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada "non adimpleti contractus", y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada "exceptio non rite adimpleti contractus", acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia, así, en cuanto a la primera, los arts. 1.466, 1.500 párrafo 2º, 1.100 y 1.124 del Código Civil y las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de Octubre de 1.985, 8 de Junio de 1.903, 9 de Julio de 1.904, 10 de Abril de 1.924, 1 de Abril de 1.925, 6 de Noviembre de 1.923 y 29 de Diciembre de 1.965, y respecto a la segunda, los arts. 1.157, 1.100 apartado último, y 1.154, también del Código Civil (Sentencia de 17 de Abril de 1.976); por otra parte, como dice la Sentencia de 13 de Mayo de 1.985, el éxito de tal excepción de contrato no cumplido está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente y es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del citado texto sustantivo y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio -Sentencias de 21 de Noviembre de 1.971, 17 de Enero de 1.975, de 15 de Marzo y de 3 de Octubre de 1.979-.

Ciertamente que al actor le corresponde probar los hechos constitutivos de su derecho, pues así viene establecido por el actual art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que sanciona la carga de la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, pero también exige la prueba de su extinción al que la opone, razón por la que el demandado no puede limitarse a una simple negación del hecho litigioso, sino que viene obligado a demostrar que la obligación de pago pretendida por la contraparte es inexistente.

Ninguna de las partes cuestiona que la mercantil GROSSEN S.A. y TELEFÓNICA S.A. se hallan vinculadas por un contrato de suministro relativo a diferentes líneas telefónicas y entre ellas la número 908941820 de telefonía móvil automática. Tampoco que en fecha 9 de Agosto de 2.002 se produjo sobre las 20'00 horas la interrupción del servicio telefónico siendo restablecido en fecha 14 de Agosto de 2.002; interrupción que provocó que la mercantil GROSSEN S.A., dedicada a la explotación de estaciones de servicio, y en concreto con relación a la estación de servicio de la localidad de Capmany (Girona) no pudiere facturar de modo telemático el pago de los servicios que prestaba (cobro mediante tarjetas de crédito), debido al corte del suministro telefónico.

Mas la sentencia de instancia entiende que ninguna negligencia cabe imputar a la demandada por cuanto la interrupción del servicio se debió a la rotura de un cable coaxial ocasionado por los trabajos de excavación que efectuaba en la zona la entidad EXCAVACIONES FONT S.A., quien realizaba obras por cuenta del Ministerio de Fomento.

No podemos compartir los argumentos del Juzgador de instancia puesto que competía a Telefónica de España, acreditar de una forma cumplida, plena y completa, como empresa que se beneficia en última instancia del servicio que desarrolla, o bien la culpa exclusiva de la víctima, lo que no se produce en nuestro caso, o bien la absoluta rotura del nexo causal entre la prestación del servicio contratado y el daño producido por la interrupción -fuerza mayor o caso fortuito-. En el presente caso no ha probado la demandada ninguno de los supuestos exoneradores de la responsabilidad. Puesto que no correspondía a la actora probar la falta de responsabilidad en la avería de Telefónica, sino solo a ésta esto último. Y en el presente procedimiento la demandada no ha probado dicho extremo. Pues no se entiende suficiente ni evidentemente el contenido de la carta remitida en fecha 8 de Octubre de 2.002, en la cual Telefónica se exonera de responsabilidad por atribuir a la actuación de una tercera empresa, ni tampoco el Parte de Averías elaborado unilateralmente por la propia demandada. No consta practicada en las actuaciones la declaración de aquella tercera empresa presuntamente causante de la rotura de un cable coaxial. Prueba ésta de fácil acreditación por parte de la demandada, pues le hubiere bastado llamar a declarar en su condición de testigo a la empresa que efectuaba los trabajos de excavación en la zona donde el cable resultó afectado. La carga de tal circunstancia como exoneratoria de la responsabilidad era atribuible a la demandada, y solo ella es la que debe pechar con las consecuencias de su falta de acreditación - art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-. Por tanto no acreditado de un modo pleno, objetivo e indubitado la concurrencia de fuerza mayor o caso fortuito, como causas exoneratorias de la responsabilidad exigible contractualmente a la demandada, al no haber llamado al procedimiento a la compañía supuestamente responsable, no haber llamado a declarar como testigos a los ejecutores de las obras, ni ninguna otra prueba en orden a asegurar tan esencial extremo, así como la avería en la instalación propiedad de la compañía demandada, entendemos que debe Telefónica responder de los perjuicios irrogados a la mercantil GROSSEN como consecuencia de la interrupción del servicio contratado. Y ello claro está, sin perjuicio de las acciones que en su caso correspondan a Telefónica contra terceros.

El motivo se acoge.

TERCERO.- En cuanto a la valoración de los perjuicios irrogados dispone el artículo 1.106 del Código Civil que el perjudicado debe ser indemnizado tanto en la pérdida que haya sufrido -"damnus emergens"- como en las ganancias dejadas de obtener -lucro cesante-. Los daños y perjuicios en definitiva han de ser probados y derivados del incumplimiento, debiendo comprender la efectiva disminución del patrimonio del perjudicado sufrido a causa del incumplimiento, a fin de restablecer en base al principio de "restitutio in integrum" el patrimonio del perjudicado al estado que hubiere tenido de no producirse el incumplimiento -arts. 1.101 del Código Civil, 1.088, 1.091, 1.103, 1.104, 1.107, 1.258 y concordantes del Código Civil.

Del material probatorio obrante en las actuaciones, es indiscutido que la interrupción del servicio telefónico durante el periodo del 9 de Agosto al 14 de Agosto de 2.002 ocasionó que la mercantil GROSEN no pudiere facturar vía telemática (mediante tarjeta de crédito) el cobro de los servicios que prestaba en la estación de servicio de la localidad de Capmany (Girona), entendemos justificado y procedente la cantidad reclamada en concepto de las pérdidas, la disminución de las ventas en la cuantía fijada por el perito propuesto por la actora de 11.898'59 Euros. Puesto que se entiende ajustada, ponderada y mesurada la valoración y cuantificación que efectúa el perito de parte comparando y tras analizar las ventas de la estación de servicio en las dos semanas inmediatamente anteriores y posteriores al periodo de ocurrencia del siniestro. Se acompaña a los folios 91 y siguientes por el auditor Sr. Imanol el volumen de cifrar la facturación diaria de los periodos indicados, con sus márgenes de explotación. No entendemos esencial a fin de privar de virtualidad y eficacia al dictamen pericial incorporado las puntualizaciones que efectuó el propio perito en el acto del juicio, en cuanto en la valoración y cuantificación de la facturación diaria no se ha desglosado las ventas específicas por tarjetas de crédito ni tampoco el tipo de usuario que efectúa la compra con aquellas. Pues frente a la justificación pormenorizada y razonada de la parte recurrente no se justifica por la demandada la inconcreción de la valoración. Pues no acompañó ni incorporó Telefónica de España ningún dictamen pericial contradictorio, a fin de desvirtuar las aseveraciones del dictamen incorporado por la mercantil GROSSEN. Si bien excluimos de aquel dictamen la partida relativa a gastos de personal pues no entendería justificada ni acreditada la imposibilidad del personal a fin de desarrollar otros quehaceres profesionales.

Por todo lo anterior resulta exigible la pretensión indemnizatoria en la cuantía de 11.898'59 Euros.

El motivo se acoge.

CUARTO.- La parcial estimación de la demanda y del presente recurso de apelación conlleva no se efectúe un especial pronunciamiento de las costas causadas en ninguna de las dos instancias -art. 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de GROSSEN S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 20 de Septiembre de 2.004 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Barcelona, en los sutos de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR y REVOCAMOS íntegramente la misma, y en su lugar, y con parcial estimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad GROSSEN S.A., debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la demandada TELEFÓNICA DE ESPAÑA al pago de 11.898'59 Euros; todo ello sin hacer expresa declaración de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.