Sentencia Civil Nº 242/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 124/2007 de 01 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00242/2007

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por

los Magistrados Ilmos. Sres. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE

DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 242/2007

En PONTEVEDRA, a uno de Junio de dos mil siete

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 568/2005, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cambados (Rollo de Sala número 124/2007) en el que son partes como apelante: Dª Silvia , D. Fidel , D. Juan Francisco , Dª María Antonieta , que se personaron en esta instancia representados por la procuradora Dª Alejandra Freira Riande; D. Darío (en su condición de defensor judicial de Dª Ariadna ); y como apelados: D, Jose Daniel , que se personó en esta instancia representado por el procurador D. José Portela Leirós; D. Jose Manuel , D. Gabriel , y D. Pedro Miguel (FALLECIDO), siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de julio de 2006, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por don Jose Daniel contra Don Pedro Miguel , Doña Silvia , Don Fidel , Don Jose Manuel , Don Juan Francisco , Don Gabriel , Doña Ariadna , Doña Dolores , por lo que procede efectuar los siguientes pronunciamientos:

1º Se declara nula sin valor alguno la partición de la herencia realizada en su testamento por doña Isabel .

2º Se declara la nulidad y se ordena la cancelación de todas aquellas inscripciones que se hayan practicado en el Registro de la Propiedad con base a las adjudicaciones realizadas por la finada en su testamento con todas sus consecuencias legales.

3º Se declara NULA la escritura de herencia segregación y obra nueva autorizada el 23 de mayo de 2005 por el Notario de Cambados Don Jose Angel Dopico Alvarez con el nº 1070 de su protocolo así como se declara la nulidad y se ordena la cancelación de las inscripciones practicadas en su virtud en las fincas nº NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad de Cambados (inscripciones 4ª y 1ª respectivamente ) con todas sus consecuencias legales y se condene a los demandados a estar y pasar por la citada declaración. Todo ello sin expresa imposición de costas a los demandados debiendo sufragar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de Dª Silvia y D. Juan Francisco , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por la representación de D. Jose Daniel , no formulándose oposición al recurso ni impugnación a la sentencia por D. Fidel , Dª Ariadna , Dª Dolores , D. Pedro Miguel (fallecido), D. Gabriel y D. Jose Manuel .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 26 de febrero de 2007, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los contenidos en la resolución impugnada.

PRIMERO.- La sentencia apelada estima demanda de juicio ordinario, declarando principalmente la nulidad de la partición de herencia realizada en testamento otorgado el 26-3-1998 por Isabel - fallecida el 24-5-1998-, en interpretación de los arts. 1.056 y concordantes CC .

SEGUNDO.- Debe resolverse, en primer lugar y fundamental término, si el señalado testamento contiene una partición hereditaria en los estrictos términos jurídicos recogidos en los arts. 1.051 ss., 1056 y 1.068 ss. CC.

Reiterada doctrina jurisprudencial reconoce la facultad que el artículo 1.056 CC reserva al testador para realizar por sí mismo la partición de herencia, otorgándole amplias posibilidades para ello, con absoluto respeto de las legítimas. Ahora bien, también entiende que no toda disposición del testador realizada sobre bienes hereditarios puede estimarse como una auténtica partición hereditaria. Para delimitar la cuestión existe una "regla de oro", partiendo de la cual sólo concurrirá verdadera partición cuando el testador distribuya sus bienes practicando todas las operaciones: inventario, avalúo, liquidación y formación de lotes objeto de las adjudicaciones correspondientes. Cuando no se obra así, surge la figura de las denominadas doctrinalmente normas para la partición, a través de las cuales el testador se limita a expresar su voluntad para que, en el momento de la partición, determinados bienes se adjudiquen en pago de su haber a los herederos que mencione - por todas, SS.TS. 7-12-1988 y 7-9-1998 , aplicadas en SS. de esta Audiencia Provincial de Pontevedra (Secc. 1ª) 19-12-2001, y de esta propia Sección 3ª de 28-5-2001 y 17-3-2006 .

TERCERO.- En el caso estudiado la madre del demandante, Isabel ., otorgó testamento abierto por el que , entre otras disposiciones, instituyó herederos, en nuda propiedad, a sus ocho hijos, e hizo distribución de sus bienes entre los mismos, adjudicando en concreto a su hijo Jose Daniel (actor): "La casa en A Coruña, o sean la planta baja destinada a almacén y la planta alta, distribuida en dos viviendas"; previó la imputación de lo que excediera de la legítima corta a los tercios de mejora y libre disposición, y en la parte que por cualquier título u origen, y por todos conceptos, correspondieran a la testadora en los mismos, expresando hacer uso de la facultad que le confiere el art. 1.056 CC (fs. 40 y 41 ); y nombró Contador_-Partidor a su sobrino, Joaquín , con amplias facultades, complementos de legítimas en metálico, de ser necesario, entrega de legados, realización de inventario -avalúo, liquidación y adjudicación de bienes de la testadora (f. 43 vuelto).

A la hora de distribuir sus bienes, la testadora no practica pues, todas las operaciones particionales -inventario, avalúo, liquidación y formación de lotes adjudicables -, sino que delega la realización de buena parte de las mismas en Contador-Partidor, por lo que, con independencia de la menos trascendente alusión formal al art. 1.056 CC , debe concluirse que nos encontramos, no ante partición hereditaria en los estrictos términos jurídicos analizados, sino ante instrucciones, indicaciones o normas de carácter particional que deberán respetarse al realizarse en el futuro la verdadera partición. De manera que, no habiendo partición por la causante, no cabe hablar de nulidad.

CUARTO.- Al hilo de lo argumentado, poca relevancia cabrá conceder a la también aducida falta de liquidación de la sociedad legal de gananciales, máxime cuando en el curso del procedimiento se produjo el fallecimiento del cónyuge de la testadora, porque, como se viene diciendo, falta la estricta ejecución de la partición, y porque cabe la realización de la liquidación de la sociedad legal de gananciales dentro de la partición hereditaria, en facultad atribuida a los contadores-partidores - así, SS. TS. 8-3-1995 y 23-10-1997 , plasmadas en auto de esta Sección dictado el 13-4-2007 -.

Bastará lo motivado para estimar los recursos de apelación, revocar la sentencia impugnada, y desestimar plena y definitivamente la demanda.

QUINTO.- Pese a la antedicha conclusión desestimatoria de demanda, la dificultosa interpretación jurídica del art. 1.506 CC en el supuesto enjuiciado determinará el no pronunciamiento en costas de ambas instancias, de acuerdo a los arts. 394 y 398 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar los recursos de apelación interpuestos por el Procurador de los Tribunales D. Joaquin Gabriel Santos Conde, en nombre y representación de D. Juan Francisco , Dª Silvia , y de D. Fidel , Dª Dolores y D. Darío en su condición de defensor judicial de Dª Ariadna , y revocamos en su integridad la sentencia impugnada, dictada en fecha 7 de julio de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cambados en los autos de Procedimiento Ordinario nº 568/2005, desestimando plenamente la demanda, sin hacerse pronunciamiento en costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.