Sentencia Civil Nº 242/2007, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 1, Rec 341/2006 de 07 de Mayo de 2007

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1

MERKATARITZA-ARLOKO 1zk BILBOKO EPAITEGIA

BILBAO (BIZKAIA)

C/ BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

TELÉFONO: 94-4016687

FAX: 94-4016981

48001 BILBAO

Número de Identificación General: 48.04.02-06/030475

Procedimiento: JUICIO ORDINARIO 341/2006

S E N T E N C I A nº 242/2007

En Bilbao (Bizkaia), a siete de mayo de dos mil siete

El Sr. D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, ha visto los presentes autos de Juicio Ordinario nº 341/2006, instados por el Procurador de los Tribunales D. GABRIEL MARCOS RICO, en nombre y representación de PREVISORA BILBAINA SEGUROS S.A., domiciliada en BILBAO (Bizkaia), asistido de la letrada Dª CARMEN RODRIGUEZ CUESTA, frente a HERMANOS GALARZA ESCUBI S.L., domiciliada en GALDAKAO (Bizkaia), representada por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA ALVAREZ AMEZAGA, asistida del letrado D. JOSE JAVIER IRURETA FONSECA, y frente a FUNERARIA GALARZA S.L., domiciliada en también en GALDAKAO, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª ITZIAR OTALORA ARIÑO, asistida del letrado D. ENRIQUE DOMINGUEZ SUAREZ, sobre competencia desleal, y los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador de los Tribunales D. GABRIEL MARCOS RICO, en nombre y representación de PREVISORA BILBAINA SEGUROS S.A., interpuso demanda de juicio ordinario frente a HERMANOS GALARZA ESCUBI S.L. y FUNERARIA GALARZA S.L., en reclamación de que se declare que la actividad desarrollada por ambas demandadas vulnera lo preceptuado por la Ley de Competencia Desleal, el derecho a una indemnización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de su conducta desleal, y que sean además condenadas a cesar en dichos actos que han venido realizado contra los intereses de la demandante y a rectificar las informaciones inveraces realizadas hasta el momento, utilizando para ello los mismos medios usados para difundirlas.

SEGUNDO.- La demanda fue admitida por auto de veinticinco de octubre de dos mil seis, en el que se acordaba emplazar a los demandados para que por veinte días contestasen a la demanda

TERCERO.- Dentro de dicho plazo comparece la Procuradora Dª ITZIAR OTALORA ARIÑO, en nombre y representación de FUNERARIA GALARZA S.L., que opone defecto en el modo de proponer la demanda, nulidad de las grabaciones telefónicas aportadas, falta de legitimación pasiva por no realizar actos concurrenciales, y en cuanto al fondo, la inexistencia de tales actos de competencia desleal, planteando al mismo tiempo reconvención en la que reclama la condena de la demandante a que se declare que su actuación ha vulnerado la Ley de Competencia Desleal, se le condene a cesar en tales actos, a rectificar las informaciones remitidas a los clientes de la funeraria a través de diversas cartas y a satisfacer 120.000 euros de indemnización, publicándose la sentencia, así como las costas del procedimiento.

CUARTO.- Posteriormente comparece la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA ALVAREZ AMEZAGA, en nombre y representación de HERMANOS GALARZA ESCUBI S.L., que opone que su personalidad jurídica diferentes a la del otro codemandado, igual que se objeto social, alegando en cuanto al fondo que no había habido incumplimiento alguno que justificara la resolución contractual y oponiendo al tiempo reconvención, en reclamación de la suma de 142.911,27 euros por indemnización por clientela, así como 30.000 euros por daños en su imagen profesional y las costas.

QUINTO.- De ambas reconvenciones se dio traslado a la actora, que contesta alegando la inexistencia de los hechos en que se funda y la inviabilidad de las pretensiones.

SEXTO.- Señalada audiencia previa en providencia de quince de febrero de dos mil siete para el siguiente catorce de marzo , luego aplazada al día veintiuno del mismo mes, comparecieron las partes, y no siendo posible un acuerdo, se resolvieron las incidencias procesales, tras lo cual se fijaron los hechos debatidos. Tras todo lo anterior, ambas partes propusieron prueba, declarándose pertinente documental, testifical, pericial e interrogatorio de parte, señalándose para la celebración del juicio el siguiente día veintisiete de abril.

SEPTIMO.- Este se ha celebrado con la declaración de las partes, perito y testigos, suspendiéndose hasta el siguiente día treinta para practicar prueba de interrogatorio domiciliario de la parte actora, tras lo cual las partes concluyeron por su orden sobre su valoración y los argumentos de derecho que fundamentan sus pretensiones, declarándose los autos conclusos y vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- Numerosos vecinos de Galdakao y las localidades cercanas han venido contratando, desde hace años, un servicio para el caso de deceso de los integrantes de su familia a la empresa que operaba con el nombre comercial de FUNERARIA GALARZA que más tarde se constituyó como FUNERARIA GALARZA S.L.

SEGUNDO.- El 15 de junio de 1.950 se constituye PREVISORA BILBAINA SEGUROS S.A., que va incorporando carteras de clientes de varias empresas funerarias del territorio vizcaíno, lo que sucede también en 1.954 con FUNERARIA GALARZA. A tales clientes se presta el servicio al amparo de un seguro de deceso que presta la sociedad aseguradora, que pacta con los funerarios un sistema de retribución mediante canon, que consiste en que por cada póliza se aporta un porcentaje de la prima a la aseguradora, reservándose el resto con la obligación de prestar el servicio, constituyendo el neto restante la retribución. Al tiempo se concede carácter de "delegado" de la previsora a los responsables de las funerarias, que son las que efectúan el servicio directamente en caso de siniestro y luego compensan el servicio con el importe del canon que se habían reservado, y que en el caso de FUNERARIA GALARZA fue inicialmente Dª Virginia , Viuda de Benedicto . Dicho pacto se complementa con una exclusiva para la prestación de servicios a los clientes del ámbito geográfico de actuación habitual de cada funeraria.

TERCERO.- El 1 de septiembre de 1.994 PREVISORA BILBAINA SEGUROS S.A. suscribe contrato con D. Rubén y D. Jesús María para que actúen como sus agentes en la zona de GALDAKAO, ZARATAMO, BEDIA, LEMOA y LARRABETZU, que es la zona en que tradicionalmente había actuado FUNERARIA GALARZA, pactándose como forma de actuación para atender las prestaciones a los clientes que se entregará el 12 % a la compañía aseguradora y el otro 88 % quedará retenido por los agentes para atender con ello las prestaciones que ha realizar a los clientes de FUNERARIA GALARZA S.A., sin perjuicio de las posteriores liquidaciones, siendo el neto resultante su retribución. Después se constituye la sociedad HERMANOS GALARZA ESCUBI S.L., que se subroga el primero de enero de dos mil tres en la posición de los dos agentes, aunque se deja sin efecto la exclusiva territorial.

CUARTO.- El veintiuno de junio de dos mil seis PREVISORA BILBAINA SEGUROS S.A. comunica a HERMANOS GALARZA ESCUBI S.L. la resolución del contrato de agencia que les vinculaba por considerar que se habían incumplidos sus términos, afirmando la insuficiente captación de nuevos asegurados, la disminución reiterada del número de pólizas, el acusado aumento de la edad media de la cartera, y la no atención de las instrucciones de la dirección de la compañía en orden a fomentar la producción, evitar la disminución de cartera y mejorar el rendimiento de la agencia, a nivel comercial, administrativo y formativo.

QUINTO.- Dicha comunicación se contesta con otra remitida el veintidós de junio en la que HERMANOS GALARZA ESCUBI S.L. rechaza tal resolución contractual por considerar no atiende las previsiones legales y contractuales.

SEXTO.- Con posterioridad FUNERARIA GALARZA S.L. coloca varios pasquines en GALDAKAO, que también difunde en una publicación local, en los que indica que la actora ha decidido romper su relación con el agente de la zona "motivo por el cual se está procediendo legalmente contra esta compañía". Anuncia igualmente que seguirá ofreciendo el mismo servicio que desde 1.932 a pesar de que la actora "pretende derivar todos los servicios de funeral de las personas aseguradas a otras funerarias ajenas a este pueblo". Posteriormente FUNERARIA GALARZA S.L. hace público que no mantiene ningún tipo de relación comercial con PREVISORA BILBAINA SEGUROS S.A.

SEPTIMO.- Como consecuencia de todo lo anterior, numerosos clientes de FUNERARIA GALARZA S.L. han decidido cambiar la póliza que tenían con PREVISORA BILBAINA SEGUROS S.L. a FIATC, contando para ello con la ayuda de la propia funeraria, que ha gestionado la comunicación a la actora desde sus propias oficinas.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la ilicitud de parte de la prueba aportada

FUNERARIA GALARZA S.L. sostiene que las dos grabaciones presentadas por el demandante, mantenidas con miembros de la familia Juan Antonio Begoña por parte de empleados de la demandante que se hacen pasar por clientes, merecen la declaración de ilicitud a la que alude el art. 287 LEC , pues vulneran el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones que proclama el art. 18.3 de la Constitución (CE ), ya que se lograron sin autorización judicial o de los propios interesados, D. Juan Antonio y Dª Begoña . Aunque se interpuso una denuncia ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao éste dispuso mediante auto de 30 de enero de 2007 el sobreseimiento libre por no constituir lo denunciado delito ni falta (folios 1.571 y 1.572 de los autos).

Hay que partir de la constatación de que todavía no se ha desarrollado legislativamente el art. 18.3 CE . No obstante es una previsión constitucional cuya garantía corresponde a todos los poderes públicos, pues así se deriva de los arts. 9.1 y 53.1 de la Constitución. En esa labor de salvaguarda corresponde un papel esencia a los tribunales de justicia. La STC 15/1982, de 23 de abril (RTC 1982/15 ) dijo hace ya tiempo que los derechos fundamentales recogidos en la Constitución, con independencia de que hayan sido desarrollados o no por el legislador, "vinculan a todos los poderes públicos y son origen inmediato de derechos y obligaciones y no meros principios programáticos".

Ya se han fijado diversos criterios hermenéuticos por el Tribunal Constitucional para ponderar cuando pueda vulnerarse tal derecho. Su rigurosa doctrina niega que sea posible acceder sin autorización judicial a la relación de llamadas telefónicas del titular de un teléfono, con independencia de su contenido, por considerar que tales datos están comprendidos en el ámbito del secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución (STC 123/2002, de 20 de mayo, RTC 2002/123 ), o a la identidad de quienes participan en una comunicación telefónica (STC 114/1984, RTC 1984/114 ).

En el mismo sentido se pronuncia el conocido art. 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico a través de la remisión del art. 10.2 CE , al estar suscrito por nuestro país. Refiriéndose a tal norma, la STEDH de 2 de agosto de 1984, caso Malone v. Reino Unido, consideró que se vulneraba tal norma incluso cuando se accede a listados meramente numéricos de las llamadas telefónicas hechas o recibidas, porque tales números también están amparados por el derecho al secreto de las comunicaciones.

Sin embargo esa interdicción afecta a terceros, no a los interlocutores de la conversación. Así lo entendió la antes citada STC 114/1984, que expresa en su F.J. 7º la dimensión constitucional del secreto a las comunicaciones al indicar que "Con estas advertencias es necesario determinar si, efectivamente, la grabación de la conversación, en la que fuera parte el actor, constituyó, como se pretende, una infracción del derecho al secreto de las comunicaciones. La tesis del actor no puede compartirse. Su razonamiento descansa en una errónea interpretación del contenido normativo del art. 18.3 de la Constitución y en un equivocado entendimiento de la relación que media entre este precepto y el recogido en el número 1 del mismo artículo".

Según la STC 114/1984 "El derecho al «secreto de las comunicaciones ... salvo resolución judicial» no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida. Rectamente entendido, el derecho fundamental consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídicos de las comunicaciones ajenas. El bien constitucionalmente protegido es así -a través de la imposición a todos del «secreto»- la libertad de las comunicaciones, siendo cierto que el derecho puede conculcarse tanto por la interceptación en sentido estricto (que suponga aprehensión física del soporte del mensaje -con conocimiento o no del mismo- o captación, de otra forma, del proceso de comunicación) como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado (apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario, por ejemplo). Por ello, no resulta aceptable lo sostenido por el Abogado del Estado en sus alegaciones en el sentido de que el art. 18.3 de la Constitución protege sólo el proceso de comunicación y no el mensaje, en el caso de que éste se materialice en algún objeto físico... Sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de «comunicación», la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados, el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma. La presencia de un elemento ajeno a aquellos entre los que media el proceso de comunicación es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado".

En definitiva entiende el Tribunal Constitucional que "No hay «secreto» para aquel a quien la comunicación se dirige ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución la retención por cualquier medio del contenido del mensaje. Dicha retención (la grabación en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros... Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera «íntima» del interlocutor, pudiesen constituir atentados al Derecho garantizado en el art. 18.1 de la Constitución . Otro tanto cabe decir en el presente caso, respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica. Este acto no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado... Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución ; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado, si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3 , se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1 , garantía ésta que, «a contrario», no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación".

Pues bien, a la vista de los arts. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y 287.1 de la LEC, y de que las conversaciones telefónicas que las personas mantienen a través del teléfono han sido registradas por uno de los interlocutores, es de aplicación tal doctrina, que reitera la STC de 24 de marzo 2003 (STC 200356 ), de manera que no puede considerarse ilícita la prueba así obtenida, máxime cuando, al menos en el caso de D. Juan Antonio , se admite la autenticidad de la grabación cuyas expresiones se justifican por el acaloramiento a que condujo la ruptura de relaciones comerciales.

En consecuencia la prueba aportada en disco cd-r por el demandante como docs. nº 14 de su demanda, folio 95 de los autos, y doc. nº 20, folio 794, es válida.

SEGUNDO.- Fundamento de los hechos probados

El art. 217 de la ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC) dispone las reglas sobre la carga de la prueba. A la conclusión de hechos probados se ha llegado, conforme al art. 209.3 y 218 de la LEC , tras analizar conjuntamente el resultado de la prueba practicada.

Pasando entonces a exponer las razones por las que se alcanza la convicción, como ordena la citada regla tercera del art. 209 de la LEC , el primer hecho probado ha sido admitido por todas las partes litigantes.

El segundo hecho probado ha sido reconocido por los demandados y lo corroboran el poder de la demandante, en el que consta la fecha de constitución de la compañía (folio 28), el documento de 1.954 aportado como nº 3 de la contestación de FUNERARIA GALARZA S.L., folios 869 a 872, en el que consta tal incorporación a la aseguradora y el nombramiento de Dª Virginia , viuda de Benedicto , como agente vitalicio para la zona de Galdakao.

El tercer hecho probado también se reconoce por los demandados y se contrasta con el documento nº 1 de la demanda, folios 38 a 47 y el nº 5 de la reconvención de HERMANOS GALARZA S.L. (tomo IV, folios 1.376 a 1.379). Respecto a la subrogación, no negada por la primera demandada, se aprecia también del doc. nº 2 de la demanda, folios 48 a 51 de los autos.

El cuarto hecho probado se deduce del documento nº 5 aportado con la demanda, folio 65, que es el burofax en el que se comunica la resolución del contrato de agencia y sus causas.

El quinto hecho probado se aprecia del doc. nº 6 de la demanda, folios 67 y 68, en los que consta la comunicación de HERMANOS GALARZA ESCUBI S.L. a la demandante y la fecha de remisión del burofax.

El sexto hecho probado se constata con el reconocimiento por parte de FUNERARIA GALARZA S.A. de que se colocaron los pasquines y se difundió en el periódico local, de la fotografías aportadas como doc. nº 7 de la demanda, folios 90 a 82. Respecto a las ulteriores notas de prensa, de los docs. nº 11, 12 y 13 de la demanda, folios 90 a 93.

El séptimo hecho probado se aprecia con el reconocimiento de la propia demandada, la numerosa testifical practicada en juicio y la documental presentada por una y otra parte, así como la información remitida por FIATC que evidencia el cambio de aseguradora.

Lo demás se deduce del resto de la prueba practicada, valorada conjunta y críticamente.

TERCERO.- El comportamiento contrario a las exigencias de buena fe

Entiende el demandante, a la vista de los hechos probados y otros que alega en su escrito, que se han vulnerado la exigencia de buena fe que establece el art. 5 de Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD). Lógico presupuesto de tal alegación es que se actúe "en el mercado y con fines concurrenciales" (art. 2.1 LCD ), que sin embargo no se da entre la demandante y la funeraria demandada, al menos formalmente, pues la primera se dedica al ramo del seguro y la segunda a la prestación de servicios funerarios.

Sin embargo son evidentes las relaciones entre los litigantes, y su concurrencia al menos en la zona de Galdakao y sus alrededores, puesto que la propia existencia de la demandante es consecuencia de un acuerdo entre varias empresas del ramo en Bizkaia, como la testifical ha revelado durante el juicio. La forma de organizarse de todas ellas ha consistido precisamente en contar con el respaldo de una aseguradora que diera cobertura contractual a la relación entre funerarios y clientes, acompañado de un pacto de no intervención en los respectivos territorios de procedencia de cada una de las funerarias. De ahí que se creara la figura del agente que inicialmente no percibía comisión, sino canon, en los términos que estipula el anexo primero del contrato de primero de septiembre de 1.994 (folio 42 de los autos).

A pesar de tal concurrencia no puede esconderse que la cartera de clientes aportada a la actora era, inicialmente, de la funeraria. Ciertamente luego se idea un sistema de cooperación empresarial, a través de fórmulas de mediación y agencia que era ventajoso para todos. Pero la prueba testifical ha evidenciado que los clientes siempre se han sentido vinculados contractualmente a FUNERARIA GALARZA S.L. y sus predecesores, y que es tal vínculo el que luego determina que escojan una u otra compañía de seguros.

El art. 5 LCD dispone una cláusula general que reputa desleal todo comportamiento que objetivamente resulte contrario a las exigencias de la buena fe. La jurisprudencia ha dicho que "se ha optado por establecer un criterio de obrar, como es la «buena fe», de alcance general, con lo cual, implícitamente, se han rechazado los más tradicionales («corrección profesional», «usos honestos en materia comercial e industrial», etc.), todos ellos sectoriales y de inequívoco sabor corporativo" (STS 26 de julio de 2004, RJ 2004/6632 ).

La tesis del actor es que hay una maquinación de sus antiguos agentes para lograr que los clientes abandonen a PREVISORA BILBAINA SEGUROS S.A. y pasen a FIATC. Ciertamente todos los datos apuntan a que así ha acontecido, y sin embargo, habrá que precisar que previamente ha habido también alguna voluntad por parte de la actora de acceder a la cartera de clientes que los funerarios habían captado, lo que se consigue constituyéndolos en "agentes afectos". Es decir, que aunque la maniobra denunciada exista, no parece tan nítido que merezca el calificativo de contraria a la buena fe que exige el art. 5 LCD .

En efecto, quien resuelve la relación contractual no es la agencia demandada, sino la actora, desencadenando todo el conflicto. Al margen del testimonio de algunos testigos, como D. Lázaro , cuya animadversión hacia la actora, consecuencia del despido anterior, es tan evidente que impide considerar objetivas las manifestaciones que realiza, obvio es que el conflicto aparece desde que la demandante decide prescindir de los servicios de HERMANOS GALARZA ESCUBI S.L.

Desde esa perspectiva la situación es la antes referida. Los clientes no habían contratado con la compañía aseguradora demandante por lo atractivo de sus servicios o lo conveniente de sus condiciones. Lo habían hecho porque los vecinos de GALDAKAO y sus alrededores han recurrido tradicionalmente a los servicios de FUNERARIA GALARZA S.L. y sus antecesores, y tal funeraria llegó a un acuerdo con la actora para que el recibo que tradicionalmente se cobraba a los clientes directamente por la funeraria, pasara a constituir la prima de un seguro de deceso que no sólo esta funeraria, sino otras muchas del territorio histórico vizcaíno, propiciaron se suscribiera con la demandante.

La testifical de los clientes que han declarado en juicio han dejado claramente establecido que en muchos casos ni siquiera se conoce a la aseguradora que ampara la actividad de la funeraria. Algunos que lo saben admiten con absoluta naturalidad que les da igual qué compañía otorgue vestidura contractual a su relación con la funeraria, porque con quien se consideran vinculados es con ésta. Por lo tanto ni los agentes ni la funeraria demandados han incurrido en mala fe cuando, tras ver resuelto el contrato de agencia con la actora, deciden buscar el amparo de otra compañía aseguradora, FIATC, e indican a sus clientes que se ha producido la finalización de la relación con el demandante y la iniciación de de una nueva con la mencionada compañía.

Cierto es que la funeraria demandada propicia ese cambio. La prueba en tal sentido es unánime y pocos argumentos pueden oponerse en contra de tal convicción. Más que la agencia, que escasa intervención ha tenido, fue la funeraria la que comunicó las bajas a la actora desde su propio fax e hizo posible los nuevos contratos con FIATC. Podrá reprocharse, como se hace, los términos supuestamente denigratorios empleados, pero no hay fundamento para considerar que se vulneraron los cánones medios de buena fe que exige una competencia leal.

Cuanto se indica sobre el ofrecimiento de semejantes condiciones en prima y en antigüedad de la póliza carece de relevancia. Al margen de que la propia demandante recibió la cartera de clientes de los predecesores de FUNERARIA GALARZA S.L. de una forma semejante, y que han pretendido recuperarla con las mismas maniobras que denuncia, lo cierto es que si otra compañía de seguros entiende procedente contractualmente fijar los términos del contrato en la forma que más convenga al cliente y a sus intereses, es muy libre de hacerlo al amparo del art. 1.255 del Código Civil (CCv ). Es posible, sin duda, que tales términos vulneren las normas legales. Pero no corresponde el control de la legalidad de esos contratos a la competencia, sino a quienes deciden suscribirlos. Si finalmente resulta que FIATC presta exactamente el mismo servicio que facilitaba la actora, poco perjuicio puede haber para el cliente, que con quien desea mantener relación es con la funeraria, no con la aseguradora. Y obvio es que ni la actora debe inmiscuirse en las relaciones contractuales de sus antiguos clientes con un tercero ni toleraría que otro pretendiera hacer lo propio con los suyos.

En cuanto a la estipulación 9ª del contrato de primero de septiembre de 1.994, que se aduce incumplida, no consta que los agentes la hayan propiciado cuando eran agentes, pues todos los asegurados que solicitan la baja de la actora lo hacen después de que hubieran cesado como tales agentes precisamente por decisión del demandante. La cláusula se refiere a agentes, y los demandados ya no lo eran cuando se produce esta circunstancia, sin que conste obligación de no concurrir una vez cesada la relación contractual.

En definitiva, al menos por la causa alegada en el art. 5 LCD , vulneración de la buena fe, no puede apreciarse la denunciada competencia desleal, porque los demandados se limitaron a buscar el respaldo de una nueva aseguradora para sus clientes, que lo eran además incluso antes de que lo fueran de la actora, que logró las pólizas precisamente por la actuación comercial de los demandados. En tal actuación no han incurrido en vulneración de la norma, aunque ciertamente la política comercial agresiva que pueda haberse empleado -por unos y otros- no parezca en absoluto razonable, como por cierto han puesto de relieve algunos de los testigos, muy contrariados por el conjunto de cartas que reciben de la propia actora y los comentarios de sus comerciales.

CUARTO.- Los actos de confusión, engaño y denigración

Se reprocha a continuación la vulneración de las previsiones de los arts. 6 y 7 LCD . Estos prohíben los actos que supongan un riesgo de confusión o asociación de actividades de distintos competidores, o la utilización o difusión de expresiones incorrectas o falsas. Igualmente se considera que las expresiones empleadas en los pasquines y anuncios son denigratorias, lo que prohíbe el art. 9 LCD .

En este caso la norma persigue proteger la falta de transparencia en la concurrencia, utilizando expresiones o actuaciones que sobrepasan límites que se consideran infranqueables, pues superan la simple competencia y alcanzan el estadio del engaño.

Los reproches se centran en las conversaciones telefónicas aportadas y los pasquines y anuncios. En cuanto a las primeras habrá que hacer la consideración de que, aún habiéndose obtenido sin vulnerar el secreto de las comunicaciones, se logran mediante el ardid de hacer pasar a empleados del actor por clientes, de modo que se abusa de la buena fe de los interlocutores, a los que se hace creer que hablan con persona distinta. Por otro lado no se ha propuesto la reproducción de las mismas como disponen los arts. 382 y ss LEC , de modo que el tribunal no ha llegado a tener conocimiento directo de aquella (STJ 7 octubre 2003, AS 2004989).

En cuanto a los pasquines y anuncios en periódicos locales, su autoría ha sido en todo momento reconocida. En los mismos se dice que la demandante ha decidido romper su relación con la funeraria "motivo por el cual se está procediendo legalmente contra esta compañía", así como que ésta continuará realizando el mismo servicio que siempre, citando su fundación en 1.932, afirmando que la compañía demandante "pretende privar todos los servicios de funeral de las personas aseguradas a otras funerarias ajenas a este pueblo". Informaciones posteriores comunican que FUNERARIA GALARZA S.L. no mantiene ningún tipo de relación comercial con PREVISORA BILBAINA SEGUROS S.A.

De ese conjunto de afirmaciones, al margen de la conversación telefónica no reproducida, deduce la demandante una actuación que genera confusión, engaño y que merece el calificativo de denigratorio. El primero de los reproches carece de fundamento, porque el término confusión que utiliza la ley es la acepción de agitación o indecisión que provoca una situación en la que no se sabe como proceder, sino el de eventual error en que puede incurrir el destinatario de un producto en el mercado al no distinguir dos servicios o productos semejantes (STS 1 de diciembre 2005, RJ 20057746, 21 de junio de 2006, RJ 20064543 ).

En cuanto al engaño y la denigración se constata que los pasquines y notas indican la finalización de la relación contractual entre demandante y demandado. No se aprecia ninguno de los dos reproches porque en el pasquín y anuncio se dice que la actora "ha decidido romper su relación contractual con el agente de la zona...", de manera que deja claramente establecido que es con la agencia y no con la funeraria con quien se resuelve.

Hay que admitir, no obstante, que los términos del pasquín no son claros porque de su lectura completa parece desprenderse que la ruptura lo es con la funeraria, no con la agencia. En las notas posteriores sucede otro tanto. Para valorar su relevancia hay que destacar varios datos. En primer lugar, que la funeraria demandada no tiene otra relación contractual con la actora que la de suministrador de servicios funerarios, de modo que decir que no existe no supone faltar a la verdad. En segundo lugar, que ha quedado acreditado en la vista y en el interrogatorio de la parte actora que el mismo grupo societario que participa en la actora tiene a su vez intereses en el sector funerario. Por otro lado, los pactos entre funerarios que impedían la concurrencia en los territorios de influencia inicial ya no existen, lo que ha propiciado, por ejemplo, que otras funerarias hayan abierto oficinas de pompas fúnebres en Galdakao.

A ello se une que ni uno solo de los numerosos testigos que han declarado en el juicio dijo haber decidido cambiar su póliza como consecuencia de los anuncios y los pasquines. Todos sin excepción arguyeron otras razones, esencialmente que querían mantener su relación con FUNERARIA GALARZA S.L. y varios, que reaccionaron a consecuencia de las cartas remitidas por la aseguradora, no como consecuencia de los pasquines y anuncios. En consecuencia, aunque la información que se diera en ellos pudiera ser equívoca, no determinó ninguna resolución contractual y no puede justificar la declaración solicitada.

Respecto a los actos denigratorios que se imputan, carecen de prueba. Las conversaciones grabadas y aportadas no se han reproducido, pues no se solicitó. Ni uno solo de los testigos del demandante puede afirmar haber oído a alguno de los demandados proferir alguna expresión como las que se relata en la demanda. Dicen que han oído a algunos clientes que les dicen que, a su vez, oyeron a los demandados utilizar tal expresión. Los testigos del demandante, que además en su mayoría son sus propios empleados, son todos testigos de referencia, pues no conocen directamente de los hechos en liza como exige el art. 360 LEC , de otros testigos de referencia, de manera que su testimonio carece de relevancia para entender acreditado que se emplearon las expresiones denigratorias que se imputan.

Antes al contrario, lo que se ha apreciado en la vista es que los clientes que declaran a quienes afean semejante reproche es a los comerciales del demandante, que tratan de hacer una labor que ellos mismos denominan de "recuperación" de pólizas.

En definitiva, para acreditar su aserto el demandante no presenta ni un solo testigo que haya oído emplear expresiones denigratorias. Los pasquines aportados no las contienen y no hay otra prueba de que existieran. Cuantos se reprochen se hacen para calificar la conducta de los demandados como contraria a la Ley de Competencia Desleal quedan sin acreditar, por lo que procede la desestimación de la demanda.

QUINTO.- Sobre la reconvención de FUNERARIA GALARZA S.L.

FUNERARIA GALARZA S.L. plantea reconvención frente al actor, en franca contradicción con su tesis de que en realidad no concurre en el mercado con el demandante, al tratarse sus servicios de prestaciones de tipo funerario y los del actor, de naturaleza aseguradora.

En el tercer fundamento jurídico se indicaron razones para justificar que el demandante se sintiera inquietado por la actuación indistinta de la funeraria y la agencia, que le estaban privando, a su juicio deslealmente, de pólizas que mantenía con sus asegurados.

Sin embargo no es posible hacer lo propio a la inversa. El objeto social de la demandada es explicado por ésta, de forma extensa y con referencias históricas, en el hecho primero de su contestación a la demanda. En todo caso el doc. nº 5 de su contestación, folios 898 y ss, recoge en el art. 2 de los estatutos sociales, folios 909 y 910 de los autos, la extensión de su objeto social que no comprende las expresadas en la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (LCS).

FUNERARIA GALARZA S.L. no concurre en el mismo mercado asegurador que la demandante, y PREVISORA BILBAINA SEGUROS S.A. tampoco lo hace en el mercado de las pompas fúnebres. En consecuencia, no puede existir la competencia desleal que denuncia pues no se produce la concurrencia que exige el art. 2.1 LCD , todo lo cual determina la desestimación de la reconvención.

SEXTO.- Reconvención de HERMANOS GALARZA ESCUBI S.L.

La sociedad demandada actuaba como agente de la aseguradora demandante, como todos los litigantes reconocen. Reclama, considerando que la finalización de la resolución contractual se produjo sin justa causa, la indemnización por clientela a la que alude el art. 28 de la Ley 12/1992, de Contrato de Agencia (LCA), así como otra indemnización por los perjuicios que considera padecidos en su imagen comercial y buen nombre.

El contrato suscrito por las partes era de duración indefinida. Dice al respecto la Exposición de Motivos de la LCA dice que "El contrato de agencia exige permanencia o estabilidad: es un contrato de duración. La Directiva señala que el agente se encarga de manera permanente de promover contratos o de promoverlos y concluirlos por cuenta ajena. La Ley conserva esta característica, pero, a fin de eliminar equívocos en torno al sentido de la estabilidad, concreta la propia definición al aclarar que la duración del contrato puede ser por tiempo determinado o indefinido. Tan permanente es una agencia por tiempo indeterminado, como una agencia por un año o por varios".

En tal sentido la SAP Toledo 11 Julio 1.994 (AC 269/95 ) admite "la posibilidad de denuncia unilateral en los contratos de agencia de duración determinada, si bien, lógicamente, con un carácter más restrictivo que en los de duración indeterminada, ante la necesidad de respetar, en principio, el tiempo convenido, exigiendo en estos casos que la resolución se funde en una justa causa, vinculada normalmente al incumplimiento de alguna obligación contractual".

La naturaleza temporal y a la vez indefinida del contrato tiene su razón de ser en que tanto la Directiva 86/653/CEE, de 18 de diciembre de 1986 , relativa a la coordinación de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes, como la Ley 12/1992, de Contrato de Agencia , pretenden resaltar el carácter indefinido de la duración del contrato de agencia por su propia naturaleza, que exige cierta continuidad en el desempeño de la función de promoción de ventas de bienes y servicios.

No obstante, puede ser finalizado si las partes comunican con el preaviso preciso, que da lugar al correlativo derecho indemnizatorio. En este caso el actor avisó previamente, provocando todo el conflicto subsiguiente que ha motivado los hechos ahora enjuiciados. No se ha negado la recepción de la comunicación (folio 65 de los autos) y en consecuencia, operó conforme a las previsiones del art. 25 LCA .

Desde ese presupuesto se reclama, también, la indemnización por clientela a la que alude el art. 28 LCA , que la actora niega al estimarse amparada por el art. 30 a) de la misma norma, en el que se declara su improcedencia si se hubiera producido un incumplimiento de las obligaciones contractuales. Alega el demandante que se ha producido una insuficiente captación de nuevos asegurados, la disminución reiterada del número de pólizas y un acusado aumento de la edad media de la cartera.

El actor acredita con la documental que presenta tales afirmaciones, alegando entonces la sociedad que no hay previsión en el contrato de primero de septiembre de 1.994, en el que luego se subroga HERMANOS GALARZA S.L. (folios 38 a 47, folios 48 a 51 y 1.376 a 1.379) que le obligue a tales resultados. No puede compartirse su afirmación, porque en el art. 1 del contrato se dispone la obligación inicial de captar 220 pólizas "y cada año, un incremento tanto del número de sus pólizas como de su importe en pesetas, igual, cuando menos, a la media de crecimiento de la COMPAÑÍA" (folio 1.376, Tomo IV de los autos).

La demandante ha acreditado su creciente actividad a través de los informes anuales presentados como docs. nº 4 y ss de la contestación a la reconvención (Tomo V de los autos, folios 1.646 y ss), y del informe de auditoría que aporta como docs. nº 10 y ss (Tomo VI, folios 1.848 y ss). No consta, en cambio, que se haya producido el incremento de pólizas correlativo al que se comprometió contractualmente HERMANOS GALARZA S.L., a quien correspondía acreditar un incremento que ni siquiera afirma en su reconvención.

Obró en consecuencia correctamente en esta resolución contractual el demandante y concurriendo la causa prevista en el art. 30 a) LCA no procede indemnización alguna por clientela.

En cuanto a la indemnización por el supuesto perjuicio en la imagen del demandado no se aprecia, pues si lo hubo, afectaría a la funeraria, no a HERMANOS GALARZA S.L. Todo ello determina la desestimación de la reconvención.

SEPTIMO.- Costas

Conforme al art. 394.1 de la LEC no se condenará en costas a ninguno de los litigantes en el caso de la demanda. Existen dudas suficientes respecto a los hechos, para optar por esa posibilidad que abre el precepto, ya que siempre es difícil hallar el límite que deslinda acciones legítimas de las que pueden vulnerar las normas legales. En conclusión, cada parte atenderá las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, por mitad.

En cambio las costas de ambas reconvenciones deben ser impuestas a los respectivos demandados, al haberse desestimado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey pronuncio el siguiente

Fallo

1.- DESESTIMAR la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. GABRIEL MARCOS RICO, en nombre y representación de PREVISORA BILBAINA SEGUROS S.A. frente a HERMANOS GALARZA ESCUBI S.L. y FUNERARIA GALARZA S.L.

2.- DESESTIMAR la reconvención formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª ITZIAR OTALORA ARIÑO, en nombre y representación de FUNERARIA GALARZA S.L. frente a PREVISORA BILBAINA SEGUROS S.A.

3.- DESESTIMAR la reconvención formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA ALVAREZ AMEZAGA en nombre y representación de HERMANOS GALARZA ESCUBI S.L. frente a PREVISORA BILBAINA SEGUROS S.A.

4.- CONDENAR a cada parte a atender las costas de la demanda causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, por mitad.

5.- CONDENAR a FUNERARIA GALARZA S.L. y a HERMANOS GALARZA ESCUBI S.L. a abonar cada uno a PREVISORA BILBAINA SEGUROS S.A. las costas de las respectivas reconvenciones.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA (artículo 455 LEC ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 LEC ).

Así por ésta mi sentencia, que se notificará las partes en legal forma, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- La sentencia transcrita fue leída y publicada por SSª en audiencia de hoy. Doy fe.