Sentencia Civil Nº 242/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 417/2007 de 02 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00242/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000417 /2007

SENTENCIA Núm. 242/08

Iltmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a dos de Mayo de dos mil ocho.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario 1321/05, Rollo núm. 417/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Gijón; entre partes, como apelante CARAVANAS DEL PRINCIPADO, S.L. representado por el Procurador Sra. Cancio Sánchez bajo la dirección letrada de D. Marco Antonio Fernández Pintado, como apelado CABUAL, S.A., representado por el Procurador Sra. Rey-Stolle Castro bajo la dirección letrada de D. Emilio Menéndez Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 11 de Enero de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimando íntegramente la demanda formulada por Cabual, S.A., representado por el Procurador Dª Carmen Rey-Stolle Castro contra Caravanas del Principado, S.L., representado por el Procurador Dª Pilar Cancio Sánchez, debo condenar y condeno a la mercantil demandada al pago al actor la cantidad de 41.701,05 euros. Esta cantidad devengará a cargo de los condenados el interés legal del dinero desde la fecha 14-11-2005 hasta la fecha de la presente sentencia, fecha en que devengará el interés del artículo 576 de la LEC , con expresa condena en costas a los condenados".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de CARAVANAS DEL PRINCIPADO, S.L. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la Votación y Fallo el 29 de abril del año en curso.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto, el recurrente insiste en la exceptio non rite alegado, aduciendo que, como manifiesta el director técnico de la obra existen importantes defectos de ejecución en la obra, que dan lugar a que deba rechazarse la pretensión del pago del precio y aquella no ha sido ejecutada en su totalidad, da ahí que no se haya emitido el oportuno certificado final de obra.

SEGUNDO.- Olvida la parte apelante los requisitos de la exceptio non rite adimpleti contractus, que la sentencia apelada recoge correctamente y sobre los que, esta Sala en sentencia de 3 de noviembre de 2006 ha declarado, -" Al respecto, conviene en primer término precisar, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2003 , los requisitos que ha de tener la excepción de contrato parcialmente cumplido: Los incumplimientos contractuales alegados y probados del recurrente, configuran la oposición a la resolución, como una "exceptio non rite adimpleti contractus", cuyos efectos, en relación con la licitud de la suspensión provisional del pago del resto del precio, y nuevamente, con ello, de la acción resolutoria ejercitada por la contraparte, debe ponderarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso, pues, aunque el incumplimiento pleno (configurador de la "exceptio non adimpleti contractus"), no plantea problemas en cuanto a la valoración de sus efectos como causa legítima de resolución contractual, el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida" (sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 1985 )......"., señalando igualmente dicha sentencia con cita de la del Tribunal Supremo de 17d e noviembre de 2004 que "... dicha excepción no exonera del pago del precio, siendo irrescindible para que pudiese operar la reducción que cuantifique la parte inicialmente, o a través de la actividad probatoria desplegada en la litis la entidad de los defectos en relación con el total del precio para poder efectuar la reducción conveniente, pues a él le incumbe acreditar su existencia y cuantía."

TERCERO.- Así las cosas, al examinar la impugnación debe salirse al paso en primer lugar de la afirmación de que el director de la obra es el único técnico capaz de determinar o no la corrección de las ejecutadas por al demandante, ya que bastaría entonces su testimonio para vedar la proposición y análisis de una prueba pericial, que no se ha practicado en la presente litis. Por otro lado, sostiene el recurrente que los defectos son esenciales e impiden al demandado hacer uso de la obra; sin embargo las propias declaraciones del técnico y los partes de obra que figuran en la causa, singularmente el último, al folio 173, unido a sus manifestaciones en juicio, desmienten la tesis del impugnante, ya que como se infiere de los mismos, los defectos son de acabado o remate (tal y como el parte expresamente señala), sin que impidan disfrutar de la obra a la demandada, como ya en la fecha de inspección del técnico venía haciéndolo, y así también se describe en aquel. Por otra parte el apelante ni cuantifica ni detalla los defectos al contestar la demanda , ni postula su reparación, ni calcula su importe para deducir de la cantidad reclamado el quantum al que las deficiencias pudieran ascender, de modo que no es posible dar otra solución al problema debatido, conforme a lo expuesto, que no sea la íntegra acogida de la demanda, toda vez que las certificaciones en que se basa la reclamación del actor han sido aceptadas por la dirección de obra y no se cuestiona en consecuencia el precio de lo ejecutado. Amen de los expuesto, en el recurso se alega ex novo que hay unidades de obra no ejecutadas, por lo que no se emitió el certificado final de obra, mutando indebidamente la tesis esgrimida al contestar, donde solo se hablaba de defectos que impedían obtener el certificado final. Esta alegación es una cuestión nueva y además irrelevante para solventar la litis, por cuanto nuevamente la parte omite toda descripción y valoración de las unidades supuestamente no ejecutadas y tal alegación contrasta con la conclusión que se deriva de los informes de la dirección de obra, que califica de remate los problemas observados y además afirma que el local viene siendo utilizado por la propiedad con anterioridad al 2 de agosto de 2005. En atención a lo expuesto, es procedente confirmar la apelada con el consiguiente rechazo del recurso.

CUARTO.- Desestimado el recurso, las costas se imponen al apelante (artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Confirmar con costas

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de CARAVANAS DEL PRINCIPADO, S.L., contra la Sentencia de fecha 11 de Enero de 2007, dictada en los autos de Procedimiento Ordinario 1321/05 , que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Gijón, que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición a la apelante de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.