Sentencia Civil Nº 242/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 175/2008 de 08 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00242/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7002863 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 175 /2008

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 290 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MADRID

De: HOSPIMAR 2000, S.L.

Procurador: BLANCA RUEDA QUINTERO

Contra: PASTIVAL, S.A.

Procurador: IGNACIO ARGOS LINARES

SOBRE: Procedimiento ordinario. Acción personal de condena pecuniaria. Contrato de obra. Exceptio «non rite adimpleti

contractus». Improcedencia.

PONENTE: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªANA Mª OLALLA CAMARERO

En MADRID , a ocho de abril de dos mil ocho.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 290/06, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante HOSPIMAR 2000, S.L., representada por la Procuradora Dª Blanca Rueda Quintero y defendida por Letrado, y de otra como demandante-apelada PLASTIVAL, S.A., representada por el Procurador D. Ignacio Argos Linares y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid, en fecha 20 de julio de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que estimando la demanda interpuesta por PLASTIVAL S.A. contra HOSPIMAR 2000 S.L. debo declarar y declaro que la mercantil demandada adeuda a la actora la suma restante de 31.935,68 euros, condenando a la demandada al pago de la referida cantidad más los intereses legales de dicha suma y de la cantidad a la que se allanó y consigno en fecha 14.7.06, desde la fecha de admisión a trámite de la demandada hasta la fecha en que su pago tengo lugar y tuvo respecto de la consignación, con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 13 de marzo de 2008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 7 de abril de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y dan aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 17 de febrero de 2006, la representación procesal de la entidad mercantil «Plastival, S.A.» ejercitaba acción personal de condena pecuniaria frente a la también entidad mercantil «Hospimar 2000, S.L.» en la que tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia por la que estimando la demanda se condene a la demandada a pagar a mi representada la cantidad reclamada de sesenta y cuatro mil cincuenta y ocho euros con dieciséis céntimos (64.058,16), más intereses legales desde la interposición de la demanda, con expresa condena al poago de las costas del procedimiento..».

(2) Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de los de Madrid, tras diversas vicisitudes relacionadas con la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, este órgano acordó por Auto de 4 de abril de 2006 la admisión a trámite y la comunicación de copias de la misma a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenir a su interés, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 22 de mayo de 2006 compareció en autos la representación procesal de la entidad mercantil «Hospimar 2000, S.L.» y evacuó trámite de contestación allanándose parcialmente y oponiéndose, asimismo en parte, a su acogimiento. Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal -entre los que se aducía la «exceptio non rite adimpleti contractus»-, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda ejercitada de contrario en los términos interesados en este escrito, todo ello con expresa imposición de las costas a la parte actora».

(4) Por proveído de 6 de junio de 2006 se acordó convocar a las partes a la celebración de la audiencia previa para el día 1 de diciembre de 2006 inmediato siguiente.

(5) Por auto de 22 de junio de 2006 se acogió el allanamiento parcial de la parte demandada a la pretensión de la actora en la cantidad de 32.122,48 euros, difiriéndose el pronunciamiento respecto de las costas procesales a la resolución sobre el resto de cuestiones controvertidas.

(6) En la fecha señalada se celebró el acto de la audiencia previa con asistencia de ambas partes y el resultado que en autos obra y se expresa, y se convocó a las partes a la celebración del acto del juicio para el día 3 de julio inmiediato siguiente.

(7) Celebrado el juicio con la práctica de los medios de prueba propuestos y admitidos como pertinentes que pudieron tener lugar en el acto y la evacuación de conclusiones por los directores técnicos de las partes, los autos quedaron conclusos para sentencia.

(8) La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de los de Madrid dictó sentencia en fecha 20 de julio de 2007 íntegramente estimatoria de la demanda interpuesta.

(9) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 31 de julio de 2007 la representación procesal de la entidad mercantil «Hospimar 2000, S.L.» interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída.

(10) Por proveído de 13 de septiembre de 2007 se acordó tener por preparado el recurso anunciado y emplazar a la recurrente para su interposición en tiempo y forma legales.

(11) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 11 de octubre de 2007, la representación procesal de la entidad mercantil «Hospimar 2000, S.L.» interpuso el recurso de apelación anunciado, fundándolo en las siguientes «.. ALEGACIONES

PRIMERA.- Esta parte muestra su más total disconformidad, todo sea dicho en términos de defensa, con la Sentencia emitida por este Juzgado, sentencia número 176/07 de 20/7/2007, ya que según el Fallo de la misma, textualmente, establecía que:

"Que estimando la demanda interpuesta por PLASTIVAL, SA., contra HOSPIMAR 2000, SL., debo declarar y declaro que la mercantil demandada adeuda a la actora la sauna restante de 31.935,68 euros, condenando a la demandada al pago de la referida cantidad más los intereses legales de dicha suma y de la cantidad a la que se allanó y consignó en fecha 14/7/06, desde la fecha de admisión a trámite de la demanda hasta la fecha en que si( pago tenga lugar y tuvo respecto de la consignación, con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada"

Esta parte, como indicamos, no puede más que mostrar su más absoluta disconformidad con el citado Fallo, así como con toda la fundamentación jurídica de la referida sentencia.

Como indicamos la citada Sentencia no se ajusta a la realidad de los hechos acontecidos y por tanto, ocasiona un perjuicio en los intereses de mi representada, que considera que no procede la citada condena.

SEGUNDA.- Por más que intenta esta parte, no puede llegar a compartir los argumentos jurídicos en los que se basa la sentencia objeto del presente recurso, para estimar la demanda instada de adverso y por ende, la desestimación de la contestación a la misma formulada por esta parte.

Creemos, firmemente, que existe un grave error por parte del juzgador de la primera instancia al valorar la prueba practicada en el día del juicio, dado que de la documental, y de los testimonios de los testigos, así como de las declaraciones de las partes no se puede llegar a la deducción de estimar la demanda instada de adverso por la mercantil PLASTIVAL, S.A.

Básicamente, el juzgador entiende que mi mandante, HOSPIMAR 2000, S.L., consintió la realización defectuosa de las obras, ya que no había opuesto manifestación alguna al respecto hasta el momento de la interposición de la demanda, y que ello es signo de su consentimiento con la ejecución de las mismas.

Nada más lejos de la realidad. Mi representada JAMÁS CONSINTIÓ que las obras se ejecutaran mal, y un claro síntoma de ello es que no abonó lo requerido por la contraparte por la ejecución de sus trabajos, y no lo abonó porque claramente consideró que el trabajo estaba mal ejecutado, ocasionando un grave perjuicio para los intereses de mi mandante.

En este sentido, tenemos que aclarar que no existe mayor oposición y manifestación en contra de la ejecución de las obras que no abonar una factura cuyo concepto es la ejecución de las mismas. Esto es, si no se abonó la factura es porque no se estaba de acuerdo con ella.

Pero es que además, reconoce la propia Sentencia, que el día 13/12/2004, mi representada remitió un fax a la demandante en el cual se mostraba la disconformidad con la factura emitida por esta última en lo que se refiere a la pasta autonivelante ya que no se había previsto ningún cambio en el presupuesto inicial.

Siendo este así, carece de todo sentido, que posteriormente, el juzgador determine que "consintieron en su ejecución" porque por un lado mostraron su disconformidad mediante en el envío de un fax, y por otro, no abonaron la factura por no estar de acuerdo con ella.

Cierto es que había un hito que apremiaba a mi patrocinada, y este era la apertura e inauguración del Hospital de Levante, para lo cual obviamente, y ante un compromiso de inicio de actividad, no se podía dejar de abrir la zona relativa a los quirófanos que es donde se encuentra las obras mal ejecutadas. Pero ello no impide, que mi mandante esté disconforme con los trabajos realizados. Es más, lo que no hay que olvidar es que la gran perjudicada de esta situación, es mi representada, que se veía agobiada porque tenía que inaugurar un hospital y encima tenía una zona con un suelo colocado en defectuoso estado, y que debido al perjuicio causado ya no podía repararse, por lo que de cualquier modo se debía proceder a la apertura del Hospital, sin mayor remedio.

Queremos destacar, y por tanto, hacer hincapié, y no dejar de hablar sobre del presupuesto emitido por la demandante a mi patrocinada, y que se corresponde con el Documento número Seis de la demanda, referente al recrecido de mortero autonivelante, señalar que se remitió a fin de que la mercantil HOSPIMAR 2000, S.L., lo devolviese a la demandante firmado como prueba de su aceptación.

Lo cierto es que recepcionado el presupuesto por mi patrocinada, el mismo fue modificado, modificación que se traduce en rebajar el precio, en concreto se pasa de 25,87 é por m2 a 23.87 E 1 por m2, tal y como se puede comprobar con el Documento número Siete de la demanda. Por tanto, mi patrocinada rebajó el precio indicado en el presupuesto inicial, lo firmó y lo remitió a la demandante, que asi lo aceptó.

El hecho de que la mercantil PLASTIVAL, S.A. desde que recibiera el presupuesto firmado por parte de HOSPIMAR 2000, S.L., con la consiguiente reducción del precio, y no se haya opuesto a la modificación de dicho presupuesto, es un síntoma inequívoco de aceptación de la referida modificación.

Pero es más. Esta parte quiere reiterar tal y como lo hizo el día de la vista oral, que el mayor o menor beneficio que la demandante obtuviese por la realización de dichos trabajos, no es objeto del presente procedimiento, si PLASTIVAL, S.A., admite la reducción del presupuesto con la modificación indicada por mi mandante, es una aceptación válida y que le vincula, máxime cuando nunca ha existido ninguna reclamación en este sentido por parte de la mercantil PLASTIVAL, S.A., y cuando se aceptó la modificación del presupuesto.

Por todos esos motivos, y ante la disconformidad de mi representada con la mala ejecución de las obras así como con el retraso habido en las mismas, HOSPIMAR 2000. S.L., no abonó a PLASTIVAL, S.A., la cantidad que ésta le solicitó por las obras realizadas y que suponen el importe de su reclamación.

TERCERA.- El problema ante el que nos encontramos en este supuesto de hecho, radica, principalmente, en que mi mandante concertó con la entidad PLASTIVAL, S.A., la ejecución de una obras en el solera del hospital en la que después de examinar por el personal de dicha entidad la citada solera, decidió que lo más conveniente en ese caso, era poner como material para ejecutar los trabajos hormigón fino fratasado, sin embargo, y aun a pesar de que los trabajos comenzaron más tarde de lo acordado, como se ha podido comprobar con la prueba practicada, la entidad PLASTIVAL, S.A., decidió poner recrecido de mortero autonivelante, con los perjuicios que ello suponía para mi representada.

Insistimos, en que fue la PROPIA DEMANDANTE LA QUE SUPERVISÓ, INSPECCIONÓ Y VALORÓ EL ESTADO DE LA SUPERFICIE, DE LA SOLERA, Y UNA VEZ VISITADA DICHA ESTRUCTURA TOMÓ LA DECISIÓN DE COLOCAR UN MATERIAL PARA INSTALAR EL PVC, DISTINTO AL PACTADO POR LO QUE SOLO A ELLA LE PUEDE PERJUDICAR DICHO CAMBIO.

Esta afirmación ha quedado probada por la declaración del legal representante de HOSPIMAR, 2000, S.L., la declaración del Sr. Benito y del testigo propuesto de adverso, como persona vinculada a PAVIAMA que fue la mercantil subcontratada por la actora para realizar la colocación del pavimento.

En este caso, mi mandante, se tuvo que conformar con el recrecido de mortero autonivelante en las zonas donde aun no se habían ejecutado los trabajos para poder colocar correctamente el PVC y dejar el suelo colocado incorrectamente con el hormigón fino fratasado, debido a su dificultosa reparación.

Ha quedado probado, sin lugar a dudas, que el cambio de material a colocar en la solera del edificio fue una decisión técnica imputable solamente a la entidad demandante, que aceptó el cambio de material habida cuenta de que quien lo había solicitado eran más especialistas en dicha materia.

Tras todo esto, por los trabajos realizados la demandante, emitió una factura de SESENTA Y CUATRO MIL CINCUENTA Y OCHO EUROS CON DIECISEIS CÉNTIMOS (64.058'16 E), de la que mi mandante reconoció adeudar una parte, que debidamente consignó en el Juzgado, esto es, reconoció adeudar la cantidad de TREINTA Y DOS MIL CIENTO VEINTIDOS EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMMO (32.12248 E) de la citada factura, entendiendo que las cantidades reclamadas en concepto de aplicación de la pasta autonivelante en zonas de PVC, y la partida relativa a la obra sobre al pavimento de quirófanos, no procedía abonarse pues correspondía a trabajos efectuados tardíamente y de forma defectuosa, como hemos relatado con anterioridad, y sobre lo que vamos a ahondar en los próximos párrafos del presente Recurso.

CUARTA.- Tampoco entiende bien esta parte, todo sea dicho en estrictos términos de defensa, como el juzgador llega a la conclusión que llega, una vez escuchados las declaraciones de las partes, y los testimonios de los testigos, ya que de dichas manifestaciones se pueden extraer, fácilmente, otras conclusiones.

Ha quedado acreditado, que la entidad demandante había revisado con anterioridad a la emisión de su presupuesto las obras en las que debía trabajar, y una vez observadas las mismas, como así se desprende de las manifestaciones vertidas en el día de la vista, fue la propia actora la que optó por un material y no por otro, por lo que a sabiendas del estado de la solera decidió ejecutar las obras con los materiales que consideró conveniente, sin que por parte de mi representada se opusiera objeción alguna, al ser la mercantil PLASTIVAL, S.A., la encargada de dicho cometido.

Sin embargo, y en base a esto, pretende la actora cobrarse una cantidad de dinero que no figuraba en el presupuesto inicial, presupuesto que fue emitido una vez se había visitado la obra, por lo que la decisión en el cambio de material a emplear no puede ahora perjudicar a mi mandante.1

Dichos hechos han quedado demostrados, y acreditados, hasta el punto que la propia demandante, en su escrito de demanda, así lo reconoce y afirma, manifestando que fue ella misma la que recomendó que se pusiese el hormigón fino fratasado, en lugar de otro material dado que ya conocía el estado de la solera, careciendo, por tanto, de sentido, que dicha circunstancia sea la excusa para la tardía y defectuosa ejecución de las obras, e igualmente lo reconoce la persona que declaró como trabajador de PAVIAMA.

Queremos destacar, siguiendo con las declaraciones de los testigos y partes en el presente procedimiento, las declaraciones realizadas por el representante legal de PLASTIVAL, S.A., quien debiera haber sostenido firmemente la versión dada por la actora en su escrito de demanda, y sin embargo, su declaración deviene débil por todos los lados.

Que decir tiene, que el propio representante legal de PLASTIVAL, S.A., a preguntas de esta parte, manifiesta sin pudor alguno, que a penas sabe nada de la obra, que estaba incorporado a la empresa en aquel momento, que sabía de las obras, pero no acierta a afirmar cuándo o cómo se contrataron las mismas.

Sin embargo, para una persona que tiene tan escasa memoria, es curioso, que cuando le pregunta la letrado de la actora, recuerde que se remitió un presupuesto, su importe y hasta que estaba rebajado.

Con esto tan solo queremos destacar, que dentro de la libertad de cada parte del procedimiento para manifestar lo que buenamente quiera, y dentro siempre de la obligación que existe de decir la verdad, este testimonio no puede ser tenido en cuenta.

Más llamativa resulta la declaración de la persona que declara en nombre de PAVIAMA, 'S.A., que curiosamente, siendo una empresa subcontratada conoce más datos del asunto que el propio representante legal de la actora.

Al igual que todas las declaraciones de testigos y partes, todos llegan a la conclusión de que fue el técnico especialista de PLASTIVAL, S.A., identificado por algún testigo como Sr. Olmedo, quien visitó e inspección el estado de la solera donde se debía colocar el pavimento y que una vez examinado decidió que se debía colocar hormigón fino fratasado, y en función a ello se procedió por la actora a emitir un presupuesto, que fue aceptado por mi mandante.

Igualmente, podemos extraer la misma conclusión de las declaraciones del testigo-perito el Sr. Benito, que afirma con rotundidad apoyando la declaración de todos los testigos y partes, que la solera estaba supervisada con anterioridad por el técnico de PLASTIVAL, S.A., "dando el visto bueno" al estado de la solera, y decidiendo por su cuenta y riesgo que tipo de material se debía colocar.

QUINTA.- Lo que esta parte pretendía contestando a la demanda, y lo que pretende a través de la formulación del presente recurso, es que se reconozca, en este caso, ya por la Sala, que no procede el pago de la cantidad reclamada por la actora, y que esta parte ha abonado lo que ha considerado conveniente y ajustado a derecho, esto es, lo que en los términos establecidos se ha ejecutado correctamente y en el plazo establecido.

Es por ello, por lo que se consignó en el Juzgado parte de la factura que se reclamaba por la k demandante porque si bien es cierto, que como signo de protesta esta parte no había abonado la totalidad de la factura, no deja de ser cierto, que ha reconocido lo que en justicia le corresponde a la parte contraria abonando TREINTA Y DOS MIL CIENTO VEINTIDOS MIS EUROS CON CUERENTA Y OCHO CÉNTIMOS (32.122'48 E), cantidad que se corresponde con los trabaios efectivamente realizados los cuales se refieren a:

-Suministro e instalación de pavimento PVC optima en rollo de Tarkett Sommer, por importe de 23.760 E

-Suministro e instalación de pletinas cambio pavimento por importe de 63 E,

- Suministro e instalación de rodapié semiflexible azul de 80 mm por importe de 3.868 E

Sin embargo, y como se manifestó en nuestro escrito de contestación a la demanda y en la propia vista, esta parte no puede reconocer adeudar, y por ende, no se le debe obligar a abonar los importes relativos a los conceptos de pasta autonivelante en zonas de PVC, ni la obra relativa al pavimento de quirófanos el Toro de Tarkett Sommer, debido a los defectos efectivamente probados existentes.

Es por ello por lo que esta parte, ya alegó en su escrito de contestación a la demanda y solicitó en el día de la vista que se tuviese en cuenta la "exceptio non rite adimpleti corsiractius" que es la doctrina aplicable a este supuesto.

En este sentido, entendemos que por parte de la actora, se ha realizado la prestación de un trabajo de una forma errónea o defectuosa de tal modo que mi mandante vendrá obligada al pago de lo correctamente realizado según los presupuestos y términos de ejecución convenidos, pero no al pago de lo que se realizó de manera incorrecta, esto es, lo que se ha dejado de abonar, implicando esto una REDUCCIÓN DEL PRECIO A ABONAR A LA DEMANDANTE, SEGÚN LA APLICACIÓN DE LA EXCEPCIÓN MENCIONADA.

La "exceptio non rile adimpleti contractus" es una excepción no legislada expresamente ni recogida en ninguna norma pero si que la misma es de gran uso por la jurisprudencia más dominante.

Así pues, queremos destacar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 6 de noviembre de 2006. sección 2 .ª', según la cual:

"...considera que la deficiente instalación de una de las piscinas, de la cual era responsable la entidad actora, generó un perjuicio de 3.559,83 E, que deben deducirse del precio a pagar por la demandada, lo cual arroja como cantidad efectivamente adeudada, la cifra de 962,71 E.

..caso de contrato defectuosamente cumplido (non rife adimpleti contractus), que en definitiva conduce al resultado práctico propugnado en la contestación a la demanda, de deducción del precio reclamado en f ación del importe reparatorio de los defectos de la obra, no permite calificar la sentencia de incongruente, ya que el artículo 218 contempla la posibilidad de que el Tribunal aplique las normas correctas en atención al principio "iura novit curia" relacionado con el aforismo "da mihi factura ego dabo tibi ius".

"De tal manera que con independencia de la apreciación del órgano "a quo " al negar la aplicación del instituto de la compensación judicial al caso, cuando los defectos constructivos fueron reparados por cuenta de la comitente generando un crédito que ha sido reconocido judicialmente en el proceso, susceptible de ser detraído del crédito reclamado, la evidente posibilidad de trasvase económico entre los recíprocamente acreedor y deudor, bien por la eventual consideración de la compensación judicial como resultado del proceso, bien por cumplimiento deficiente de las obligaciones nacidas de un contrato bilateral con equivalencia de prestaciones recíprocas, hace que no se aprecie incongruencia, sino la efectiva realización de la tutela judicial en base a unos hechos alegados y acreditados, contemplados desde un prisma jurídico por el órgano "a quo " que no comporta una alteración del debate promovido por los litigantes, ni es discrepante con los fundamentos constitutivos de la "ratio " desarrollada en la contestación a la demanda, por la que no se ha infringido el principio dispositivo, artículo 216 LEC , que rige el proceso civil."

En el mismo sentido queremos destacar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de fecha 19 de abril de 2002, sección 3.ª , en virtud de la cual:

"Plantea así el demandado la "exceptio non rite adimpleti contractus ", escpeción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente modalidad de la "exceptio non adimpleti contractos" o excepción general de incumplimiento contractual, no formulada expresamente en nuestro Código Civil, pero que encuentra su apoyo en el carácter sinalagmático de las obligaciones bilaterales y aparece implícita en los artículos 1.100 y 1.124 del Código Civil . Es preciso tener en cuenta, no obstante, que la jurisprudencia ha limitado la aplicación de la referida excepción a los supuestos en los que los defectos de la prestación realizada son de tal entidad que frustran las legítimas expectativas de su destinatario o la finalidad económica del contrato: si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente...

Ahora bien, lo anterior no implica que en los casos de deficiencias o imperfecciones de menor entidad el deudor quede obligado a cumplir íntegramente lo que le incumbe (en este caso, el pago del precio, sino que la jurisprudencia ha consolidado soluciones correctoras encaminadas a restablecer el equilibrio de las prestaciones, que en términos generales pasa por la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir de la suya o la importancia de las deficiencias constatadas en ella..."

Del mismo modo, cabe resaltar la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 5.ª), de 17 de octubre de 2001 , la cual establece:

"El contrato de arrendamiento de obra se caracteriza por su naturaleza consensual, onerosa y bilateral, siendo además sus obligaciones de carácter sinalagmático, de tal manera que la prestación de una de las partes tiene su causa en la contraprestación de la otra - artículo 1.278 del Código Civil - y, en consecuencia, conforme al artículo 1.124 y último inciso del artículo 1.100 del mismo texto legal , ninguna de las partes incurre en mora si la otra no cumple o se allana a cumplir lo que debidamente le incumbe, por lo que si quien incumple exige a la otra parte su obligación, ésta podrá oponer la excepción de incumplimiento lata¡ o parcial (las impropiamente denominadas "exceptio non adimpleti contractus y non rice adimpleli contractus") con indemnización de danos y perjuicios de acuerdo con el artículo 1.100 del Código Civil .

La excepción de cumplimiento defectuoso es admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en casos similares (sentencias de 17 de abril de 1976, 18 de abril de 1979, 13 de mayo de 1985, y 29 de enero de 1991, 27 de enero de 1992, 27 de marzo de 1991, 8 de junio de 1996, así como todas las citadas por ellas) (..) Autorizan estas sentencias bien a la subsanación por el contratista de los vicios y defectos sin cantidad suplementaria alguna o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos o a pedir la nueva realización o la resolución del contrato (..). La parte demandada ha optado por vía reconvencional, ante el ejercicio de la acción personal dee reclamación del precio por parte del contratista, por la reducción del precio desde el instante en Que indica que el precio total de las reparaciones reclamadas no puede ser satisfecho habida cuenta de las deficiencias derivadas de reparaciones anteriores.

..el vehículo sale del taller de la parte actora.., pero... apenas tres días después... el camión ha de entrar de nuevo en otro taller para terminar de reparar la misma avería (..), luego es lógico que el importe de esta obra que asciende a ... se descuente del precio total".

Finalmente, y a fin de ilustrar, aun más si cabe, a la Sala en la teoría de la "exceptio non rite adirnpleti contractus", totalmente aplicable al supuesto de hecho enjuiciado, queremos destacar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipuzcoa. de fecha 13 de junio de 2000. sección 1.ª , según

"..excepción que responde a la finalidad de protección del equilibrio entre prestaciones recíprocas, valorando lo incumplido y lo defectuosanrernle cumplido con entidad suficiente para revelarle del pago de lo pactado contraclualmente. Este conflicto se da en caso de inctunplimiento parcial o defectuoso, la doctrina lo resuelve aplicando la doctrina de la acción redhibitoria o de la reducción del precia y en general de la contraprestación "

SEXTA.- En definitiva, y tras las alegaciones contenidas en el presente Recurso de Apelación, ha quedado acreditado que la entidad actora había revisado el estado de la solera donde debía colocar el PVC, con anterioridad a la emisión de su presupuesto, y una vez aceptado el mismo por las partes, si posteriormente se la demandante (que es la que tiene que colocar el suelo) decide cambiar el material, es un perjuicio que solo a ella se le debe imputar, y no puede ser achacable a mi representada, que ningún conocimiento tiene al respecto.

Todo ello unido, como se ha podido demostrar con la práctica de las diversas pruebas en la vista, a la falta de seriedad de la mercantil demandante que comenzó las obras con retraso, y realizando incorrectamente el trabajo encomendado..»

Y terminaba solicitando que se dictase sentencia en méritos de la cual «.. se exima a mi representada de la obligación de abonar TREINTA Y UN MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (31.935'68 E), reclamados por la demandante, y todo ello con expresa condena en costas a la contraria».

(12) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 28 de diciembre de 2007 la representación procesal de la entidad mercantil «Plastival, S.A.» evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación con imposición de costas a la recurrente.

TERCERO.- En la demanda rectora de las actuaciones de que trae causa el presente Rollo, la entidad mercantil «Plastival, S.A.» reclama de la entidad mercantil demandada «Hospimar 2000, S.L.» el abono de la factura correspondiente a los trabajos que afirma contratados por la demandada en el Hospital de Benidorm (Alicante) y que descompone en las siguientes partidas e importes: «..pavimento en quirófanos el Toro de Tarkett Sommer: 10.225,00; suministro e instalación de pavimento P.V.C Optima en rollos de Tarket Sommer: 23.760,00; suministro e instalación de pletinas (cambio pavimento): 63,00; suministro e instalación de rodapié semiflexible azul de 80 mm: 3.868,00; aplicación pasta autonivelante en zonas de P.V.C.: 17.305,00..», por un total de 55.222,55 euros, que incrementado con el IVA al tipo del 16% (8.835,61) arroja la cantidad final de 64.058,16 euros.

La parte demandada reconoció la procedencia -y expresó su voluntad de allanamiento parcial- de tres de las cinco partidas objeto de reclamación (señaladamente, suministro e instalación de pavimento P.V.C Optima en rollos de Tarket Sommer: 23.760,00; suministro e instalación de pletinas (cambio pavimento): 63,00; suministro e instalación de rodapié semiflexible azul de 80 mm: 3.868,00); oponiéndose a las dos partidas restantes con base, en apretada síntesis, tanto en la existencia de retrasos en el plazo de ejecución convenido cuanto en que la actora tras solicitar la preparación de la solera con hormigón fino fratasado, que se instaló por la entidad mercantil «Estructuras Aliben, S.A.» y luego de dar el visto bueno a la superficie, se interesó por la demandante la instalación de un recrecido de mortero autonivelante, conducta incumplidora de lo convenido que, a criterio de la demandada justifica el incumplimiento de la obligación reclamada.

CUARTO.- Con antecedentes históricos en la Ley I, Título VIII, de la Partida V, el artículo 1.544 del Código Civil define el contrato de obra y servicios como el concierto y convenio por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional, o el trabajo mismo, a favor de otra que, en contraprestación de los servicios obtenidos, se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase; que según la teoría prevalente en el campo doctrinal "y no se olvide el carácter espiritual y consensual de la legislación civil española" debiendo dejar sentado con la doctrina jurisprudencial que el objeto de contrato puede serlo tanto la prestación de un trabajo intelectual, por ser los elementos constitutivos del contrato idénticos en uno y otro caso, por lo que con una modalidad de tipo de arrendamiento todos los servicios superiores y muy calificados quienes ejercen profesiones y artes liberales, constituyendo los elementos reales de los estudiados contratos de arrendamientos y obras o servicios, o de empresa según la terminología moderna, de una parte, es la obtención de un resultado -«opus consumatum et perfectum»- al que, con o sin suministro de materiales ( artículo 1.588 CC ), se encamina la actividad creadora del empresario, que asume los riesgos de su contenido de acuerdo con las reglas «res perit domino» y de otra, en la fijación de un precio cierto ( artículos 1.543 y 1.555 CC ) que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma prevenidos ( artículo 1.599 CC ), requisito que constituye un factor tan fundamental que, desde la legislación justinianea se reconoció la existencia de todos ellos únicamente «si merces constituta sit» (Prefacio del Título XXIV, Libro III, de la «Instituta») o «si pretio convenerit» (párrafo II del Título II del Libro XIX del Digesto).

El precio puede concretarse de antemano (STS de 20 de marzo de 1947) o en el instante de celebrar el contrato (STS de 22 de diciembre de 1954), pero se reconoce ser suficiente que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad, por los propios interesados o por un tercero, a través de la tasación pericial, emitida en atención al coste de los materiales invertidos y mano de obra utilizada (SSTS de 25 de enero de 1909 y 4 de julio de 1961) como se infiere de la redacción de los artículos 1.592 y 1.593 CC , que aún cuando se orientan a reglar la forma de entrega y aceptación de la obra, según el sistema de pago pactado, refleja diversas modalidades en que la retribución puede estipularse, tales como el ajuste a tanto alzado, no susceptible de ulterior alteración; la división de la misma según la pieza ejecutada, si el objeto de la empresa se compone de diversas partes separadas o independientes entre sí, o su distribución por unidad de medida, siendo de destacar que, si bien el sistema acordado será el exigible entre los contratantes ( arts. 1.089, 1.091, 1.254, 1.256, 1.258 y 1.278 CC ), nada impide que ellos no puedan modificarlo introduciendo alteraciones o aumentos de precio, aún cuando este se hubiera señalado a la vista de planos (SSTS de 7 de diciembre de 1959, 19 de octubre de 1961, 7 de octubre y 19 de diciembre de 1964, entre otras) que el precio es cierto y válido por tanto el convenido, a pesar de que se haya pactado en el contrato, siempre que la remuneración sea procedente por costumbre o uso, o sea conforme a la equidad, de donde se deduce que el no concretar el precio al realizar el contrato, no puede dar lugar a la nulidad del mismo.

Mantiene la jurisprudencia que aunque su importe puede ser fijado discrecionalmente por el acreedor, siempre deberá acomodarse a unas pautas orientadoras -naturaleza del asunto, valor económico, amplitud y complejidad de la labor desarrollada, etc.- excluyentes de posibles excesos (STS de 12 de julio de 1984).

QUINTO.- El Código Civil no contiene una regulación sistemática de las obligaciones bilaterales; pero, con la denominación de "recíprocas", se ocupa de ellas en preceptos dispersos, al objeto de disciplinar algunas de las peculiares consecuencias que se derivan de la propia reciprocidad y dotan a la categoría de su específica tipicidad. Todas ellas guardan relación con el cumplimiento correlativo de las prestaciones interdependientes. La doctrina suele citar como efectos característicos de esta clase de obligaciones: el especial régimen de constitución en mora regulado en el último párrafo del art. 1.100 CC , la excepción de incumplimiento contractual o contrato no cumplido, la resolución del contrato por incumplimiento establecida en el art. 1.124 del mismo cuerpo legal y la incidencia en el reparto de los riesgos por pérdida de la cosa o imposibilidad sobrevenida de la prestación. Algunos autores reducen a tres estos efectos, sea considerando la excepción de incumplimiento contractual y la regla sobre iniciación y compensación de la mora simples manifestaciones del principio de simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, sea subsumiendo en el efecto resolutorio de la obligación bilateral, tanto el incumplimiento imputable, como la imposibilidad fortuita de la prestación a cargo de una de las partes. Así, se ha dicho con acierto, tras "rechazar con carácter general la exigencia de que el incumplimiento resolutorio tenga que ser necesariamente imputable al demandado", que "en el Código existe una resolución por imposibilidad sobrevenida", con el argumento de que "la sobrevenida desaparición de la causa, aunque se produzca por razones fortuitas, produce una desaparición de la causa de la obligación recíproca y la resolución queda justificada". También la sentencia de 3 de diciembre de 1955 (Ar. 3604), refiriéndose al contenido de las obligaciones bilaterales o recíprocas, establece que las consecuencias de su interdependencia se recogen en el art. 1.124 CC , "regulando como efectos propios de estas obligaciones la «exceptio non adimpleti contractus», la «compensatio morae» y la resolución del contrato en caso de incumplimiento por una de las partes".

Si la excepción de incumplimiento contractual y el régimen de constitución y compensación de la mora son consecuencia o manifestación de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, debe tenerse presente que la resolución de estas obligaciones, tradicionalmente ligada al incumplimiento culpable de uno de los obligados, es susceptible de una más amplia contemplación vinculadora de tal efecto a la quiebra de la reciprocidad producida por la objetiva inejecución de una de las prestaciones, en cuanto priva de causa o razón de ser a la prestación correlativa; quiebra que tiene lugar, tanto si la inejecución es imputable al deudor, como si es debida a circunstancias sobrevenidas de carácter fortuito que imposibilitan su realización, lo que asimismo justifica su conjunta y global consideración; no debiendo por lo demás olvidarse que a la resolución del vínculo obligatorio pueden también conducir la excesiva onerosidad de una de las prestaciones recíprocas, por quiebra de su equivalencia o la pérdida de utilidad de cualquiera de ellas, por frustración del fin que determinó su constitución.

SEXTO.- La simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones bilaterales es consecuencia de la proyección de su interdependencia o mutua condicionalidad a la ejecución del programa prestacional. Como se ha apuntado, "las obligaciones recíprocas son, por su propia naturaleza, obligaciones de cumplimiento simultáneo, porque la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento. Ambas prestaciones traen causa de la respectiva, y si una queda incumplida la otra carece de causa". La jurisprudencia ha sancionado esta regla, considerándola manifestación del sinalagma funcional que preside el desarrollo de la relación obligacional. Así ha declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo (SS 9 de diciembre de 1988/Ar. 9331, 10 de noviembre de 1993/Ar 8958 y 18 de noviembre de 1994 (Ar. 9322), explicando en la sentencia de 18 de noviembre de 1994 (Ar. 9322) que "cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente". La regla del cumplimiento simultáneo determina, entre sus efectos más característicos, de un lado, la inexigibilidad de la prestación debida por uno de los obligados sin que el reclamante haya cumplido la que correlativamente le correspondía («exceptio non adimpleti contractus») y, de otro, la imposibilidad de incurrir en mora uno cualquiera de los obligados mientras el otro no cumpla la prestación recíproca a su cargo («compensatio morae»), con la consiguiente constitución en mora por el solo cumplimiento de la obligación correlativa. La simultaneidad en la ejecución de las prestaciones, con ser, sin embargo, un efecto normal o natural de las obligaciones bilaterales, no constituye una exigencia consustancial a su naturaleza, siendo susceptible de derogación por disposición legal o convencional --La jurisprudencia se refiere a la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas como "principio" o regla "general" [SSTS de 14 de marzo de 1973 (Ar. 981) y 10 de noviembre de 1993 (Ar. 8958)], dejando siempre a salvo "que la ley o el contrato mismo determine otra cosa" [STS de 9 de diciembre 1988 (Ar. 9331)], habiendo declarado, en particular, la sentencia de 21 de noviembre 1988 (Ar. 9039) que el principio general de simultaneidad "tiene la excepción de lo que resulte por ley o por el propio contrato", añadiendo en relación al caso enjuiciado que, como tienen "las obligaciones de una y otra parte distinto momento de cumplimiento, lo serán sucesivas, mas no simultáneas", así como de exclusión por los usos del tráfico o la propia naturaleza de la relación obligacional, que en determinados casos pueden imponer el cumplimiento anticipado de una de las prestaciones, sin quiebra de su reciprocidad. Tal sucederá en la compraventa con precio aplazado o en el arrendamiento -de cosas, de obra o de servicios- en que se realiza anticipadamente la prestación del arrendador o la del arrendatario. En estos supuestos de cumplimiento anticipado de una de las partes, la excepción de incumplimiento contractual y la especial regulación de la mora en las obligaciones recíprocas, sin llegar a quedar por completo anuladas, ven limitado su ámbito de aplicación, en cuanto el obligado al cumplimiento previo no puede oponer con éxito la excepción a la pretensión del reclamante, ni puede, con la sola ejecución de su prestación, constituir en mora al otro obligado o, por la pendencia de la aplazada, tener por compensada la mora en que eventualmente hubiera llegado a incurrir.

En el Derecho comparado, el Código Civil alemán contempla expresamente esta eventualidad, excluyendo la excepción cuando quien podía oponerla "esté obligado a cumplir la prestación anticipadamente" (parágrafo 320, ap. 1). Desde la perspectiva del reclamante, también el Código Civil de las Obligaciones Suizo excluye el planteamiento de la excepción en los casos en que aquel "tenga el beneficio de un término, según las cláusulas o la naturaleza del contrato" (art. 82 ). Y, más imprecisamente, el Código Civil italiano, tras reconocer la excepción, hace la salvedad de que "se hayan establecido por las partes o resulten de la naturaleza del contrato términos diversos para el cumplimiento" (art. 1.460 ). La misma salvedad contiene el Código Civil portugués para el caso de que "hubiera plazos diferentes para el cumplimiento de las prestaciones" (art. 428 ). En definitiva, tanto la excepción de incumplimiento contractual, como el específico régimen de constitución en mora, descansan sobre el presupuesto de la coetaneidad en la ejecución de las prestaciones correlativas, sin el cual, sólo parcial y limitadamente despliegan sus efectos.

SÉPTIMO.- Es norma en las obligaciones recíprocas, dice la sentencia de 27 de diciembre de 1990 (Ar. 10376 ), que "nadie puede exigir sin haber cumplido". Y es que, como asimismo señala la sentencia de 4 de diciembre 1993 (Ar. 9834 ), en esta clase de obligaciones "y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya"; y, de hacerlo, "ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido («exceptio non adimpleti contractus»)". Desconocerle tal oposición equivaldría a imponerle un inexigible cumplimiento anticipado.

La excepción de incumplimiento supone -como se ha dicho- una simple negativa provisional al cumplimiento de su obligación por parte del que la alega. El que se ve demandado de cumplimiento, sin que el actor haya cumplido su contraprestación, se opone a la demanda tan sólo mientras éste no cumpla simultáneamente con su obligación. En suma, la excepción representa, según el citado autor, "un medio de suspender el cumplimiento de la parte demandada mientras la actora no cumpla o esté dispuesta a cumplir la contraprestación". El Código Civil italiano reconoce de manera explícita la excepción, estableciendo en el art. 1.460 que "en los contratos con prestaciones recíprocas cada uno de los contratantes puede rechazar el cumplimiento de su obligación si el otro no cumple o no ofrece cumplir simultáneamente la suya...". También lo hace el Código Civil alemán, al disponer en el parágrafo 320, ap. 1 , que "el obligado por virtud de un contrato bilateral puede negar la prestación que le incumbe hasta la efectuación de la contraprestación..." Y en términos parecidos se pronuncia, entre los Códigos hispanoamericanos, el Código Civil venezolano, cuyo art. 1.168 prevé que "en los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya". Por su parte, el Código Civil portugués establece en el art. 428 que en los contratos bilaterales "cada uno de los contratantes tiene la facultad de rehusar su prestación en tanto el otro no efectúe la que le incumbe o no ofrezca su cumplimiento simultáneo". A diferencia de estos cuerpos legales, el Código Civil español, siguiendo el modelo del francés, no contiene una formulación general de la excepción. Sin embargo, ésta encuentra fundamento y apoyo en las disposiciones de los arts. 1.100 , último párrafo -ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple- y 1.124 -quien con la resolución puede recuperar lo entregado, con mayor razón puede negarse a prestarlo: SS.T.S. 31 de diciembre de 1971 (Ar 5450), 28 de febrero de 1974 (Ar 740), 26 de octubre de 1978 (Ar 3286), 10 de mayo de 1979 (Ar 1764) y 30 de enero de 1987 (Ar 366)- y aparece asimismo implícita en otras normas que, como las contenidas en los arts. 1.466, 1.500 y 1.502, constituyen aplicación del mismo principio inspirador de la excepción.

La excepción de contrato no cumplido, reconocida y sancionada por reiterada jurisprudencia, no siempre ha sido en cambio objeto de una formulación precisa, acorde con su naturaleza. La sentencia de 3 de julio de 1995 (Ar. 5425), tras aceptar la tesis de que en las obligaciones bilaterales "existe un sinalagma doble, cuya primera condición es que cada una de las atribuciones patrimoniales debe su existencia a la otra", califica de correcta la conclusión de que "el reclamante tiene que demostrar que ha cumplido lo que le incumbía para poder pedir el cumplimiento de su contraria". De tal declaración cabría colegir que la demanda promovida en ejercicio de una acción de cumplimiento de contrato («actio ex contractu») ha de enderezarse en primer término a justificar el propio cumplimiento y sólo después a obtener el de la prestación debida al actor.

Esta deducción no sería sin embargo correcta: De un lado, porque el cumplimiento del reclamante tan sólo constituye cuestión cuando es negado de adverso. En la obligación bilateral, cualquiera de las partes puede exigir la realización de la prestación que le es debida sin necesidad de alegar siquiera su propio cumplimiento, quedando al arbitrio de la contraria defenderse de la reclamación mediante la denuncia del incumplimiento del actor. No en vano nos encontramos ante una verdadera excepción, en sentido, tanto sustantivo, como procesal, dirigida a diferir y supeditar el cumplimiento de la prestación exigida del demandado a la simultánea ejecución de la correlativamente debida por el actor. De otro, porque las prestaciones sinalagmáticas de cumplimiento simultáneo devienen exigibles, no sólo con la ejecución liberatoria de la prestación a cargo del reclamante, sino también con su formal ofrecimiento al interpelado mediante la puesta a su disposición de lo que constituye su objeto. En palabras de la sentencia de 7 de junio de 1995 (Ar. 4632) "demostrado que una de las partes quería cumplir, estaba dispuesta a cumplir seriamente, la otra había de hacer lo mismo para no caer en incumplimiento". La mayoría de los Códigos que regulan la excepción contemplan esta alternativa, asimilando al cumplimiento de la prestación del demandante el ofrecimiento de su simultánea ejecución. En síntesis cabe afirmar, con un acreditado autor, que la excepción es un medio de oposición o defensa existente en los contratos bilaterales por el cual cada parte puede diferir legítimamente el cumplimiento de sus propias obligaciones, hasta tanto que la otra parte no cumpla u ofrezca cumplir simultáneamente las suyas. Es, no obstante, exacta la afirmación de la precitada sentencia de 3 de julio de 1995 de que la prueba del cumplimiento corresponde al actor. Al demandado le basta con alegar la excepción de incumplimiento para que sobre el actor recaiga la prueba de su cuestionado cumplimiento. Se ha dicho que la aceptación de su prestación por el demandado libera al reclamante de dicha carga. En apreciación de la sentencia de 18 de marzo de 1994 (Ar. 2552) tal aceptación, en cuanto acto propio, excluye el planteamiento de la excepción. A igual conclusión llega la sentencia de 18 de abril de 1979 (Ar. 1406 ). Parece, sin embargo, más equitativa la solución inspirada en el Código Civil alemán (parágrafo 363), que propugna desplazar en tales casos sobre el demandado la carga de probar el incumplimiento consistente en la recepción por su parte de una prestación distinta de la debida o incompleta.

De ella se hace eco la sentencia de 17 de abril de 1976 (Ar. 1811) cuando señala que "si el demandado ha aceptado inicialmente la prestación del actor, como cumplimiento, y después no quiere pasar por ésta, alegando que no es conforme al contenido del deber de dicha prestación, tiene que acreditar la existencia de esas imperfecciones que invoca; sin que esto implique la inversión de la carga de la prueba, pues, realmente, el demandado, con esa invocación, alega un hecho obstativo, que tiene que probar".

OCTAVO.- En cuanto excepción, la alegación de incumplimiento del actor no extingue el derecho reclamado, pero sí detiene y neutraliza su efectividad, subordinándola a la realización u ofrecimiento de la prestación correlativa. A juicio de un acreditado sector de la doctrina, desde el punto de vista procesal, la excepción de incumplimiento determina la desestimación de la demanda; sólo llevando a cabo el demandante una oferta de cumplimiento simultánea -mediante la iniciación en su caso de una nueva reclamación mejor fundada- la sentencia conducirá a una condena condicional del demandado. La absolución, a la espera de una nueva pretensión acompañada de dicho ofrecimiento, no parece sin embargo una consecuencia insoslayable de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas. Ésta queda asimismo satisfecha asegurando su observancia en la fase ejecutoria de la resolución, mediante la condena del demandado a un cumplimiento simultáneo o condicionado al que realice el actor, sin que la sentencia que así la acuerde pueda ser, como se ha señalado, tachada de incongruente. Y, en efecto, la sentencia de 10 de enero de 1991 (Ar. 295) rechaza la pretendida incongruencia del fallo de instancia que, teniendo en cuenta la falta de cumplimiento achacable al actor, subordinaba la entrega de la obra debida por el demandado al pago por aquél del importe del presupuesto que aún adeudaba, señalando que "la entrega de la obra realizada no puede quedar desligada del pago del precio convenido sin que se altere la necesaria reciprocidad de la obligación, que opera directamente por ministerio de la Ley". Por lo demás, esta solución tiene plena apoyatura legal en el Derecho alemán, cuyo Código Civil dispone que "si una parte interpone acción para reclamar la prestación a ella debida a consecuencia de un contrato bilateral, el ejercicio del derecho correspondiente a la otra parte de negar la prestación hasta la efectuación de la contraprestación sólo produce el efecto de que dicha otra parte ha de ser condenada al cumplimiento simultáneo" (parágrafo 322, ap. 1). Un pronunciamiento judicial de este signo prolonga hasta el cumplimiento simultáneo la situación en que las partes se encuentran, con cuantas consecuencias sustantivas son inherentes a ella. Sólo el cumplimiento o el ofrecimiento de la prestación por el actor hace inmediatamente ejecutable la correlativa del demandado. A éste en cambio la sola proposición de la excepción, aun con el efecto positivo a que antes se ha hecho referencia, no le legitima para instar en el propio proceso la ejecución de la prestación a cargo del demandante. Huelga señalar por último, aunque ello ha merecido una expresa declaración del Código Civil portugués (Art. 431), que el planteamiento de la excepción no se halla reservado a los originarios contratantes, sino que alcanza a cuantos se hubieren subrogado en sus derechos y obligaciones contractuales.

NOVENO.- El contrato de obra celebrado y vinculante para las partes litigantes, regulado como se ha indicado en los artículos 1.544 y 1.588 y ss. CC se caracteriza por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho de obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, esto es, a cambio de su prestación de entregar la obra encomendada, a satisfacción del comitente, una vez ejecutada; y, por ello, el comitente puede rehusar el pago del precio que se reclama si -y sólo sí- el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición -«exceptio non adimpleti contractus»-, pues si solamente ha cumplido en parte o de modo defectuoso su obligación de entrega en relación a las circunstancias de cantidad, calidad, manera o tiempo -«exceptio non rite adimpleti contractus»- (STS, Sala Primera, de 1 de junio de 1980), en la medida en que constituyen hipótesis de mero cumplimiento irregular, no goza el comitente de la misma facultad sino únicamente de abonar el justo valor de lo realmente bien ejecutado. Si, a tenor del artículo 1.258 CC , los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, es incuestionable que, aunque nada se haya dicho sobre el particular el contratista debe realizar la obra en debidas condiciones, por lo que si no reúne las cualidades prometidas o adolece de vicios o defectos que eliminen o disminuyan su valor o utilidad, no cumple estrictamente el contrato.

DÉCIMO.- Los principios de respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos excepciones, una de contrato no cumplido -«exceptio non adimpleti contractus»- y otra de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo -«exceptio non rite adimpleti contractus»-, excepciones no reguladas explícitamente en el ordenamiento jurídico patrio pero cuya existencia está implícitamente admitida en varios preceptos ( arts. 1.124 y 1.100, apdo último, CC ), y viene siendo sancionada por la jurisprudencia (S.S.T.S. de 17 de enero de 1975, 3 de octubre de 1979 y 13 de mayo de 1985 ex pluribus). La excepción de contrato no cumplido adecuadamente sólo puede triunfar cuando el defecto o defecto en la prestación realizada por el actor es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del demandado por lo que no puede prosperar cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés de aquel que opone la excepción quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio (STS de 27 de marzo de 1991).

Por ello, no se trata de que el comitente deba el precio a todo trance, ni de que cualquier irregularidad le exonere de realizar su prestación sino que sólo y únicamente el incumplimiento pleno le faculta, en principio, para no cumplir su prestación. No sucede lo mismo cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación con lo ejecutado, ya que entonces, resultaría contrario a la equidad y a la buena fe el facultar al comitente para retener su total contraprestación, o el resto de ella que tuviere pendiente de cumplir cuando con sólo una reducida parte puede resarcirse de las imperfecciones de la obra mandada ejecutar, en cuyo caso, debe, pues, efectuar el pago de lo que dentro de mismo juicio acredite menor valor de lo recibido o bien satisfacer el precio y por vía de reconvención o en juicio ulterior con ese objeto, pedir la integridad de la obra o la reposición de la parte mal hecha (STS de 24 de octubre de 1986 y SAP de Lleida de 27 de abril de 1985 ).

UNDÉCIMO.- Ciertamente es reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 (C.D., 03C127); 15 de abril de 2003 (C.D., 03C433); y 12 de mayo de 2003 (C.D., 03C438 )-. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990 (C.D., 90C835); 19 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1132); 13 de mayo de 1992 (C.D., 92C522); 21 de abril de 1993 (C.D., 93C301); 31 de marzo de 1998 (C.D., 98C545); 28 de julio de 1998 (C.D., 98C1176); y 11 de marzo de 2000 (C.D., 00C347-; entre otras).

Expresión cabal de la orientación que esta Sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (C.D., 97C928), en la que puede leerse: «... TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el nº 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "infracción de doctrina jurisprudencial", sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación "viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho". Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996, el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en sentencia 3/1996, de 15 de enero: en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863) de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado».

DUODÉCIMO.- Al tiempo de dictar la sentencia definitiva en el proceso, los órganos jurisdiccionales han de proceder a valorar las pruebas practicadas para determinar las consecuencias que deben extraerse de ellas y analizarlas comparativamente con las afirmaciones fácticas introducidas --formal y tempestivamente-- por las partes en las correspondientes oportunidades alegatorias. Sólo de este modo es posible conocer el grado de convicción judicial necesario para concretar si pueden ser fijadas en aquélla, y en qué medida, alguna, todas o ninguna de dichas afirmaciones.

La valoración de las pruebas constituye así un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio -de apreciación- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos.

Respecto de estos últimos la interpretación consiste en el examen del dictámen emitido junto, en su caso, con los documentos, materiales o instrumentos complementarios que aquél haya decidido adjuntar y, eventualmente, con las observaciones, aclaraciones o explicaciones complementarias ofrecidas en el acto de la aclaración ( art. 628 LEC de 1881 ). Se agota en una mera labor de constatación y análisis del significado real de los datos, conclusiones y juicios de valor consignados en aquél y en el acto de documentación de la intervención oral de los peritos, en orden a precisar el exacto contenido y alcance de las palabras y expresiones empleadas.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmente necesario en el caso de la testifical. Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el testigo y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica --tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer, etc.--, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

DÉCIMO TERCERO.- Establecido lo que en substancia expresa cada medio de prueba -o cabe inferir razonablemente de él-, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia.

A este respecto debe recordarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia; antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado --como acontece con ciertos aspectos de los documentos; o de lo respondido por las partes en confesión-, abstracción hecha de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva del juzgador; en tanto que, para otros -entre los que se encuentra la prueba testifical- confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional -- que no arbitraria- de su convencimiento.

No obstante, y como quiera que en la práctica difícilmente se propone y efectua una única prueba por cada uno de los hechos litigiosos, sea porque respecto de ellos recae la actividad de más de un litigante (de la misma parte o de partes contrapuestas), sea porque sobre los mismos o distintos aspectos de un hecho o conjunto de hechos concurren diferentes medios, es preciso relacionar y poner en combinación el resultado de todos los medios practicados; o dicho en otros términos: es necesario proceder, de verdad, a una apreciación conjunta de la prueba, que en rigor es algo distinto de su mera afirmación formal en las sentencias como tropo o fórmula estereotipada como método para eludir una auténtica valoración o para ofrecer como aparentemente motivada una decisión decretal, apriorística, o producto de simples prejuicios.

En este sentido parece conveniente reparar en que no siempre los distintos medios de prueba practicados arrojan un resultado coincidente o complementario, sino que es harto sólito que existan contradicciones en uno mismo y antítesis entre diversos medios, a pesar de las cuales, o precisamente en virtud de ellas, puede lograrse la fijación del factum sobre el que ha de aplicarse el Derecho. Desde esta perspectiva, es claro que la concreción de la quæstio facti en la sentencia no puede por menos que provenir de la combinación de los distintos medios de prueba, sin perjuicio de que en ella deba también justificarse cumplidamente el por qué de las conclusiones obtenidas y de la preferencia o postergación de los resultados de un medio respecto de otro u otros.

Así, el deber de motivar las resoluciones judiciales enunciado con carácter general en el art. 120, apdo. 3 C.E . se complementa en la LOPJ, art. 248, apdo. 3 .

El art. 376 LEC 1/2000 , a este respecto previene que los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba testifical según las reglas de la sana crítica.

Este mandato supone no que la Ley rehuya en absoluto indicar a los juzgadores cómo deben apreciar y valorar las declaraciones testificales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta.

Aun cuando algún sector de la doctrina y ciertos pronunciamientos jurisdiccionales aislados [V. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 5 de mayo de 1989] han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus, a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre --o discrecional-- y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aun su equiparación, en contraste con el sistema de «prueba tasada»: Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 7 de marzo de 1983 (C.D., 83C160); 8 de noviembre de 1983 (C.D., 83C962); 5 de diciembre de 1984 (C.D., 84C962); 11 de marzo de 1985 (C.D., 85C193); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 11 de junio de 1985 (C.D., 85C614); 9 de febrero de 1987 (C.D., 87C43); 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330); 2 de febrero de 1987 (C.D., 87C737); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 2 de noviembre de 1987 (C.D., 87C878); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de marzo de 1988 (C.D., 88C304); 22 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 21 de marzo de 1990 (C.D., 90C246); 10 de diciembre de 1990 ( C.D., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 19 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 3 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1247); 16 de diciembre de 1993 (C.D., 93C12055); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 22 de mayo de 1998 (C.D., 98C1064); 16 de octubre de 1998 ( C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488); 14 de octubre de 2000 (C.D., 00C1908); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793); 27 de febrero de 2001 (C.D., 01C282); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673 ), entre otras.

DÉCIMO CUARTO.- La apelación a las «reglas de la sana crítica» como criterio rector de la valoración de la prueba por los órganos jurisdiccionales [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 16 de octubre de 1980 (C.D., 80C133); 14 de febrero de 1981 (C.D., 81C190); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 19 de octubre de 1981 (C.D., 81C567); 22 de diciembre de 1981 (C.D., 81C765); 10 de mayo de 1982 (C.D., 82C267); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 11 de enero de 1983 (C.D., 83C20); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 22 de febrero de 1988 (C.D ., 88C23); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 6 de febrero de 1984 (C.D., 84C99); 14 de febrero de 1984 (C.D., 84C88); 10 de marzo de 1984 (C.D., 84C188); 20 de noviembre de 1984 (C.D., 84C861); 13 de marzo de 1985 (C.D., 85C165); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 7 de junio de 1985 (C.D., 85C414); 17 de junio de 1985 (C.D., 85C613); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 25 de abril de 1986 (C.D., 86C354); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 25 de mayo de 1987 (C.D ., 87C451); 17 de junio de 1987 (C.D., 87C633); 26 de junio de 1987 (C.D., 87C598); 15 de julio de 1987 (C.D., 87C581); 27 de octubre de 1987 (C.D., 87C850); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 6 de noviembre de 1987 (C.D., 87C854); 20 de noviembre de 1987 (C.D., 87C1013); 30 de noviembre de 1987 (C.D., 87C986); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de febrero de 1988 (C.D., 88C23); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C117); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C164); 4 de marzo de 1988 (C.D., 88C310); 14 de amrzo de 1988 (C.D., 88C169); 17 de marzo de 1988 (C.D., 88C314); 22 de amrzo de 1988 (C.D., 88C304); 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318); 3 de junio de 1988 (C.D., 88C570); 23 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 8 de julio de 1988 (C.D., 88C873); 18 de julio de 1988 (C.D., 88C863); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 5 de octubre de 1988 (C.D., 88C1021); 10 de octubre de 1988 (C.D., 88C870); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 12 de noviembre de 1988 (C.D., 88C989); 18 de noviembre de 1988 (C.D., 88C1253); 8 de febrero de 1989 (C.D., 89C82); 22 de febrero de 1989 (C.D., 89C250); 27 de febrero de 1989 (C.D., 89C215); 8 de marzo de 1989 (C.D., 89C415); 21 de abril de 1989 (C.D., 89C456); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 10 de mayo de 1989 (C.D., 89C637); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 12 de junio de 1989 (C.D ., 89C663); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C798); 25 de septiembre de 1989 (C.D., 89C986); 10 de noviembre de 1989 (C.D., 89C1300); 14 de noviembre de 1989 (C.D., 89C1345); 4 de diciembre de 1989 (C.D., 89C1499); 24 de enero de 1990 (C.D., 90C329); 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821); 30 de mayo de 1990 (C.D., 90C618); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 2 de octubre de 1990 (C.D., 90C875); 20 de febrero de 1991 (C.D., 91C180); 1 de marzo de 1991 (C.D., 91C88); 22 de marzo de 1991 (C.D., 91C218); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938); 25 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1402); 19 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1329); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 26 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1445); 20 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 24 de febrero de 1992 (C.D., 92C217); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C595); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C638); 17 de junio de 1992 (C.D., 92C641); 22 de junio de 1992 (C.D., 92C903); 30 de julio de 1992 (C.D., 92C845); 28 de noviembre de 1992 (C.D., 92C11129); 17 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1357); 28 de abril de 1993 (C.D., 93C384); 4 de mayo de 1993 (C.D., 93C385); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 16 de diciembre de 1993 (C.D., 93C12055); 7 de marzo de 1994 (C.D., 94C03038); 10 de marzo de 1994 (C.D ., 94C144); 23 de abril de 1994 (C.D., 94C04051); 2 de mayo de 1994 (C.D., 94C05001); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057);28 de octubre de 1994 (C.D., 94C10110); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 30 de enero de 1995 (C.D., 95C57); 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423); 3 de julio de 1995 (C.D., 95C1305); 10 de noviembre de 1995 (C.D., 95C862); 12 de febrero de 1996 (C.D., 96C90); 19 de febrero de 1996 (C.D., 96C263); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 26 de julio de 1996 (C.D., 96C887); 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1824); 31 de diciembre de 1996 (C.D., 96C1819); 27 de febrero de 1997 (C.D., 97C778); 20 de marzo de 1997 (C.D., 97C513); 1 de abril de 1997 (C.D., 97C605); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1396); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1414); 31 de julio de 1997 (C.D., 97C1757); 26 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1756); 10 de noviembre de 1997 (C.D., 97C2416); 28 de enero de 1998 (C.D., 98C482); 4 de febrero de 1998 (C.D., 98C399); 11 de aril de 1998 (C.D., 98C618); 11 de mayo de 1998 (C.D., 98C806); 8 de julio de 1998 (C.D., 98C967); 19 de septiembre de 1998 (C.D., 98C1336); 5 de octubre de 1998 (C.D., 98C1343); 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 30 de diciembre de 1998 (C.D., 98C2243); 18 de enero de 1999 (C.D., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 4 de mayo de 1999 (C.D., 99C558); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959); 9 de octubre de 1999 (C.D., 99C1339); 21 de octubre de 1999 (C.D., 99C1338); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 6 de abril de 2000 (C.D., 00C541); 12 de abril de 2000 ( C.D., 00C1028); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488); 24 de julio de 2000 (C.D., 00C1489); 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340); y, 16 de octubre de 2000 (C.D., 00C1596), entre otras] no comporta, pues, y pese a que mayoritariamente se sostiene que la testifical es de apreciación libre, la consagración del más irrestricto albedrío ponderativo.

DÉCIMO QUINTO.- Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada [S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821)] de principios y máximas que pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse [Cfr., SS.T.S., Sala Primera, de 7 de diciembre de 1981 (C.D., 81C696); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 20 de diciembre de 1982 (C.D., 82C769); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 17 de julio de 1987 (C.D., 87C587); 2 de octubre de 1987 (C.D., 87C737); 7 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1014); 29 de febrero de 1988 ( C.D., 88C164); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C798); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C638); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488)], permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan y declaran los testigos pueda contrastar los resultados que han de extraerse de las declaraciones, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

DÉCIMO SEXTO.- En punto a precisar qué sea en último término qué realidad subyace al modelo, norma, patrón o referencia de conducta valorativa [«... en efecto aun admitiendo la laxitud del concepto "sana crítica" (especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado ) que como módulo valorativo se introduce en determinados preceptos de la LEC, para que así aprecien la prueba testifical los Tribunales, es evidente que, el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales se corresponde con la naturaleza no vinculante de la declaración prestada (SS. de 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986, entre otras), y que sólo accedería a un reajuste casacional cuando la "apreciación" practicada contrarie esa "sana crítica" que no es sino, en un lenguaje propio del "logos de lo razonable", si del juicio por el órgano de tal prueba se hubiese alcanzado una afirmación o resultado irrazonable, por ello mismo, o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana, y, nada de eso, es evidente, ha acontecido en la función de apreciación del tribunal sentenciador (SS. de 9 de junio, 14 de julio y 5 de octubre de 1988 ) por lo que el motivo ha de decaer...» (S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990; C.D., 90C167)] denominado «reglas de la sana crítica», la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vinculan ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia.

Así, se han identificado con las «más elementales directrices de la lógica humana» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183), 10 de marzo de 1994 (C.D., 94C144); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); y 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423 ), entre otras]; con «normas racionales» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330)]; con el «sentido común» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318) y 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821)]; con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938) y 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1894 )]; con el «logos de lo razonable» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183)]; con el «criterio humano» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119)]; el «razonamiento lógico» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057) y 30 de diciembre de 1997 (C.D., 97C2223)]; con la «lógica plena» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 8 de mayo de 1995 (C.D., 95C373 )]; con el «criterio lógico» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 24 de noviembre de 1995 (C.D., 95C917) y 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959 )]; o con el «raciocinio humano» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 10 de diciembre de 1990 (C.D., 90C1257) --que cita, a su vez, las SS.T.S. de 27 de febrero y 25 de abril de 1986; 9 de febrero de 1987; 23 y 30 de mayo de 1987 y 19 de octubre de 1987--; 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145) --con cita de las SS.T.S. de 25 de abril de 19866; 24 de junio y 15 de julio de 1987; 26 de mayo de 1988; 28 de enero de 1989; 9 de abril de 1990-; 22 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 28 de junio de 1995 (C.D., 95C1347); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673 ), entre otras].

DÉCIMO SÉPTIMO.- En cuanto a la valoración de la prueba testifical hecha por la sentencia aquí recurrida, ha de tenerse en cuenta que es reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial ( SS.T.S. de 26 de mayo y 9 de junio de 1988, 7 de julio y 8 de noviembre de 1989, 30 de noviembre de 1990, 10 de noviembre de 1994, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996, 17 de abril de 1997 , entre otras), que el art. 1.248 del C.C ., así como el art. 659 LEC de 1881 , sustituidos hoy por el art. 376 LEC 1/2000 --«Valoración de las declaraciones de testigos. Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica...»--, contiene sólo una norma admonitiva, no preceptiva, ni valorativa de prueba, y el mismo, faculta al juzgador de la instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos según las reglas de la sana crítica.

A este respecto, ha de tomarse en consideración que la STS de 2 de marzo de 1999 , recogiendo la reiterada doctrina del TS contenida, entre otras, en SS.T.S. de 9 de enero de 1985; 16 de febrero y 20 de julio de 1989; 24 de junio y 2 de diciembre de 1997; y 30 de julio de 1998 , declaró, en relación al art. 659 de la LEC y, por remisión a él, del art. 1248 del CC , que someten la apreciación de la prueba de testigos a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, contienen una norma admonitiva, no preceptiva, ni valorativa de la prueba; habida cuenta que, como se ha visto, las reglas de la sana crítica no se hallan consignadas en norma positiva alguna.

No obstante, la circunstancia de que el Tribunal Supremo afirme que la apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los juzgadores de instancia -- SSTS, Sala de lo Civil, de 5 de diciembre de 1940 (C.D., 40C76); 27 de junio de 1941 (C.D., 41C87); 7 de mayo de 1982 (C.D., 82C287); 27 de septiembre de 1983 (C.D., 83C760); 30 de mayo de 1984 (C.D., 84C484); 25 de octubre de 1984 (C.D., 84C885); 30 de abril de 1985 (C.D., 85C266); 14 de noviembre de 1986 (C.D., 86C912); 13 de julio de 1987 (C.D., 87C635); 24 de marzo de 1988 (C.D., 88C354); 2 de diciembre de 1988 (C.D., 88C1163); 19 de junio de 1989 (C.D., 89C786); 22 de enero de 1991 (C.D., 91C2); 27 de septiembre de 1991 (C.D., 91C935); 30 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1429); 21 de septiembre de 1992 (C.D., 92C946); 3 de junio de 1993 (C.D., 93C475); 15 de marzo de 1996 (C.D., 96C185); 12 de septiembre de 1996 (C.D., 96C1331); 5 de mayo de 1997 (C.D., 97C1022); 20 de mayo de 1997 (C.D., 97C1623); 1 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1927); 27 de mayo de 1998 ( C.D., 98C1284); 22 de junio de 1999 (C.D., 99C1047); 30 de octubre de 2000 (C.D., 00C1909); 29 de noviembre de 2000 (C.D., 00C1996 ), ex pluribus--, se justifica porque los hechos no acceden, como regla a la casación, pero no comporta acríticamente que la misma aseveración pueda ser trasladada al recurso de apelación que como ordinario permite la revisión íntegra de lo decidido por el juzgador de primer grado, particularmente cuando las conclusiones obtenidas se evidencien arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes.

Así, en el marco del referido art. 376 de la LEC , la apreciación de la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos habrá de aparecer conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, lo que, al no estar formuladas en la ley o doctrina legal estas reglas equivale a remitir a la lógica y sensata crítica y experiencia del Juez, en el marco de la apreciación de las circunstancias concurrentes, proscribiéndose la arbitrariedad, de modo que, en su caso, como se adelantó en párrafos anteriores, tan sólo sería apreciable la valoración de la credibilidad de los testigos, apreciada en función del principio de inmediación, y de la existencia de vulneración de dichos principios de apreciarse que dicha valoración es ilógica o disparatada.

DÉCIMO OCTAVO.- En todo caso, y teniendo en consideración que el órgano de primer grado asienta sus razonamientos y afirma haber obtenido las conclusiones que sienta en la sentencia merced a una apreciación conjunta de las pruebas practicadas, de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial no es admisible desarticular y aislar medios de prueba concretos y acogerse únicamente a lo que pueda favorecerle, invadiendo así facultades propias del órgano sentenciador, cuyo criterio ha de prevalecer como más objetivo y desinteresado a salvo que se acredite la falta de lógica, y ello aún cuando existan dudas sobre ella: SSTS, Sala Primera, de 30 de marzo de 1981 -C.D., 81C392-; 7 de junio de 1982 -C.D., 82C463-; 29 de marzo de 1986 -C.D., 86C348-; 8 de noviembre de 1986 -C.D., 86C913-; 14 de noviembre de 1986 -C.D., 86C912-; 14 de julio de 1987 -C.D., 87C667-; 11 de abril de 1988 -C.D., 88C487-; 26 de septiembre de 1988 -C.D., 88C867-; 13 de marzo de 1991 - C.D., 91C274-; 15 de julio de 1992 - C.D., 92C739-; 20 de noviembre de 2000 -C.D., 00C1544 -, entre otras.

DÉCIMO NOVENO.- Desde esta perspectiva, y a salvo el testimonio del arquitecto contratado por la promotora demandada, no consta corroborado que la empresa actora diera su visto bueno a la ejecución de la solera realizada por la entidad «Aliben» por orden de aquélla, como lo confirma que se solicitó y aceptó por la demandada la realización de la partida ahora cuestionada. Y no puede ser eficazmente combatido que la demandada prestó su consentimiento a la realización del recrecido con mortero autonivelante, pues aceptó el presupuesto que a tal efecto le remitió la demandante con este fin, bien que con una rebaja sobre el precio inicial; del mismo modo que no consta oposición al modo de ejecución de la obra con anterioridad al momento de efectuarse la reclamación del pago, sin que obre en las actuaciones el libro de ordenes de la dirección facultativa de la obra.

En consecuencia, se impone el íntegro perecimiento del recurso interpuesto.

VIGÉSIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC 1/2000 , han de imponerse a la parte recurrente vencida las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Hospimar 2000, S.L.» frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de los de Madrid en fecha 20 de julio de 2007 en los autos de procedimiento ordinario seguidos ante dicho órgano con el núm. 0290/2006, procede:

1.º CONFIRMAR la sentencia recurrida;

2.º IMPONER la condena al pago de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente vencida.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndoles que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, núm. 0175/2008, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.