Sentencia Civil Nº 242/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 121/2009 de 26 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 121/2009

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 GIRONA (ANT.CI-1)

Procedimiento: nº 974/2007

Clase: procedimiento ordinario

SENTENCIA 242 / 2009 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a veintiseis de junio de dos mil nueve.

En esta segunda instancia han comparecido como partes apelantes JUNCA GELATINES S.L.U. , representada por la Procuradora Dña. DORA RIERA

REIXACH y defendida por el Letrado D. XAVIER SORIA ESTERAS, y HARIBO INVEST S.A. , representada por el Procurador D. FRANCESC DE BOLOS PI y defendida por el Letrado D. JORDI PLANCHART REMMERT.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de JUNCA GELATINES S.L.U contra HARIBO INVEST S.A.

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: " Que estimando parcialmente la demanda formulada por la entidad GELATINES JUNCA S.L.U. contra la entidad HARIBO INVEST SA declaro que la demandada adeuda a la actora la cuantía de 222.371,22 euros . No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas .Y que estimando parcialmente la demanda reconvencional declaro que GELATINES JUNCA S.L.U debe abonar a la actora reconvencional la cuantía de 238.009 euros. Y en consecuencia por aplicación de la compensación de deudas condeno a GELATINES JUNCA S.LU a abonar a HARIBO INVEST SA. la cuantía de 15.637,78 euros más el correspondiente interés legal de dicha cuantía desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de esta sentencia y desde esta fecha hasta su completo pago los intereses del Art. 576 de la L.EC . No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas ".

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 15 de junio de dos mil nueve.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda principal y declara que la demandada HARIBO INVEST S.A. adeuda a la actora principal JUNCA GELATINES S.L.U. la cantidad de 222.371,22 euros correspondientes a facturas impagadas de suministro de gelatina durante el año 2006, que se encontraba en condiciones adecuadas para la elaboración de producto por parte de HARIBO INVEST S.A. y gastos de devolución de efectos impagados.

A su vez estima también en parte la reconvención y declara que JUNCA GELATINES S.L.U. debe abonar a HARIBO INVEST S.A. la suma de 238.009 euros correspondientes a los daños y perjuicios acreditados por el producto deficiente suministrado a HARIBO BONN, HARIBO SOLINGEN ALEMANIA, HARIBO en AUSTRIA y HARIBO ESPAÑA, costes de análisis en laboratorios, costes de destrucción e importe de las facturas de gelatinas defectuosas.

Finalmente en la sentencia se realiza la oportuna compensación.

SEGUNDO.- Muestran su disconformidad con lo resuelto en primera instancia ambas partes litigantes, alegando ambas error en la valoración de la prueba, de manera que la actora principal solicita que se declare que los daños a "HARIBO INVEST S.A." lo fueron por importe de 97.927,07 euros, que al operar la compensación judicial supone la condena al pago a JUNCA GELATINES S.L.U. de la cantidad de 124.444,15 euros.

Por su parte la demandante reconvencional sostiene la existencia de error en la valoración de los daños y perjuicios sufridos por HARIBO INVEST S.A. , propugnando una serie de peticiones alternativas o subsidiarias que van desde los 517.123,88 euros, a los 492.801,21 euros, o los 353.424,86 euros.

TERCERO.- Ambos recursos deben ser rechazados porque la apreciación llevada a cabo por el órgano "a quo" del conjunto del acervo probatorio responde a criterios acordes con la sana crítica y la razonabilidad, sin que deban prevalecer las visiones interesadas y subjetivas de las partes recurrentes.

Así, respecto al recurso de JUNCA GELATINES S.L.U. , la sentencia de primera instancia sostiene que los daños a HARIBO INVEST S.A. no solo se constatan a partir de la comunicación obrante al folio 350 (traducción) en que JUNCA GELATINES S.L.U. acepta pagar el importe de los daños en su totalidad, que constituye la respuesta a la comunicación de daños experimentados por HARIBO INVEST S.A. como consecuencia del suministro de gelatina conteniendo un exceso de peróxido de hidrógeno (agua oxigenada), fols. 324 a 326 (traducción); sino que además se basa en documentos de analítica efectuada por la propia parte demandante principal en los lotes números Y/1048/05 (fol. 192); Y/1037/05 (fol. 197); Y/1050/05 (fol. 202); donde figura un porcentaje de peróxido de hidrógeno superior al permitido por la norma comunitaria de 10 ppm. En uno de ellos figuran 15 ppm, en otro 30 ppm y en otro 225 ppm.

Por si ello fuera poco, el Sr. Miguel apoderado de la empresa JUNCA GELATINES S.L.U. en el acto de la vista manifestó que detectaron en su empresa el defecto y la causa, que era un mal funcionamiento de la campana dosificadora, que contaminó unos lotes del producto, no un solo lote de 5.000 Kg. como pretende sostener en su recurso la actora principal interpretando a su conveniencia determinados aspectos de la prueba, pero haciendo abstracción de otros valorados por el órgano "a quo", tal y como lo refleja la sentencia en los hechos probados números 6, 9 y 15.

De todo ello se desprende que la valoración probatoria llevada a cabo por el órgano "a quo" no es arbitraria, irracional o carente de argumentación, ya que si bien la dificultad a la hora de concretar la cantidad de producto elaborado a partir de la gelatina contaminada, remitida a las distintas sedes de HARIBO en el extranjero viene determinada por el hecho de que en el sistema de "trazabilidad" de que dispone HARIBO INVEST S.A., solo computó el producto objeto de distribución final y no el deshechado por defectuoso que no salió al mercado y que destruyeron porque en un principio no había culpables, no sabían de dónde provenía el problema que se detectó más tarde, según las manifestaciones del Sr. Spangenberg, legal representante de HARIBO, en el acto de la vista; lo cierto es que la relación de daños y perjuicios comunicada por HARIBO a JUNCA GELATINES S.L.U. en 1/03/2006, fols. 324 y ss, donde cifra la totalidad de los mismos en 208.287 euros y la respuesta aceptando pagar el importe en su totalidad, permite inferir racionalmente que la valoración y su aceptación respondían a criterios ponderados de la realidad y magnitud del perjuicio que una parte trata de minimizar en base a una supuesta falta de prueba real que acredite el suministro de producto fabricado con gelatina de JUNCA GELATINES S.L.U. al extranjero y si existe producto almacenado en España, para conocer el alcance del daño, cuando vino a admitir la realidad del daño comunicado y la satisfacción de su totalidad porque era suficientemente conocido por JUNCA GELATINES S.L.U. tanto por el cruce de comunicaciones que mantenían como por los resultados de sus propios análisis.

Cuestionar ahora la aceptación y reconocimiento de los daños por parte de JUNCA GELATINES S.L.U. no tiene sentido porque el escrito de reconocimiento no esté datado, cuando es evidente su ubicación en el tracto y cruce de misivas y en particular tras comunicación del bloqueo de facturas pendientes, a lo que responde la comunicación no fechada, además de admitir y hacerse cargo de "todos los daños determinados por ustedes..."

La comunicación de HARIBO detalla los daños ocasionados en cada lugar de destino de la gelatina contaminada y las partidas objeto de reclamación; y la aceptación de JUNCA GELATINES S.L.U. condicionada al sistema de pago no supone hacer cuestión de los daños y perjuicios, como tampoco la postura de su aseguradora frente a la comunicación de la contingencia.

Consecuentemente estamos ante un acto que constituye un límite para el ejercicio del derecho o facultad jurídica de JUNCA GELATINES S.L.U. como consecuencia del principio de buena fe y particularmente de la exigencia de observar dentro del tráfico mercantil o jurídico un comportamiento coherente.

Entre la conducta anterior de JUNCA GELATINES S.L.U. y la que sostiene en este procedimiento al cuestionar la cuantía de los daños existe una clara contradicción; y aquella cuantía de los daños es proporcional a la magnitud del problema, al número de kilos de gelatina fabricados en función de los lotes afectados y al coste de producción y destrucción del producto invendible.

Si el producto inservible de acuerdo con los propios análisis de JUNCA GELATINES S.L.U. era el correspondiente a los lotes Y/1037/05, con un contenido de peróxido de hidrógeno de 225 ppm, e Y/1050/05, con un contenido de peróxido de hidrógeno de 30 ppm, ambos muy por encima de los 10 ppm admitidos por la Reglamentación Comunitaria, y que provocaba la decoloración de las golosinas elaboradas con la gelatina contaminada, según manifestación del perito Sr. Juan Carlos que comprobó mediante sistema de simulación que la decoloración (causa del rechazo de la gelatina elaborada), se producía a partir de los 30 ppm de peróxido de hidrógeno; si de un lote de gelatina de 5.000 kgs se obtienen unos 67 o 68.000 kg de producto fabricado por HARIBO, y en la carta de HARIBO a JUNCA GELATINES S.L.U. se reclaman daños y perjuicios por unos 135.000 kg, es porque se trata de producto fabricado con dos lotes de gelatina, es decir, por los mismos que JUNCA GELATINES S.L.U. comprobó que sobrepasaban en demasía el componente de peróxido de hidrógeno, con el efecto de provocar la decoloración del producto final, según las pruebas de simulación que explicó el perito Sr. Juan Carlos . El otro lote analizado por JUNCA GELATINES S.L.U., el Y/1048/05, da un resultado de 15 ppm, que pese a sobrepasar el límite reglamentario autorizado, no provocaría decoloración del producto, y por eso no habría dado lugar a su inhabilitación para la distribución, ni a otras reclamaciones por ello.

TERCERO.- En definitiva, los daños apreciados por el órgano "a quo", vienen a tener sustento, tanto en la relación de daños admitida por HARIBO y aceptada por JUNCA GELATINES S.L.U., como por las declaraciones del Sr. Miguel y también por la valoración de perjuicio por kg que efectúa el Sr. Emiliano a los folios 109 y ss, que se aporta con la demanda principal y que parte de 5.000 kg de gelatina contaminada con efectos de inidoneidad para la distribución, cuando según se ha razonado la gelatina contaminada en grado suficiente para impedir su utilización al provocar decoloración del producto serán como mínimo 10.000 kg , a razón de 68.000 kg de producción por cada 5.000 de gelatina; nos iríamos como mínimo a 136.000 kg afectados que son los que vendría a considerar la relación de daños emitida por HARIBO en carta de 1-03-2006, y aceptada por JUNCA GELATINES S.L.U. en respuesta a la misma, por lo que la ponderación de daños y perjuicios realizada por el órgano "a quo", ha de ser ratificada por este tribunal en tanto que si se analiza el documento obrante a los folios 90 a 92 se observa que hay una primera referencia a una cantidad de 5.000 kg de gelatina por un precio total de 26.250 euros que se ha establecido como deficiente a causa de contaminación por peróxido de hidrógeno y se reclama el precio de compra, deduciendo ese importe del global de las facturas cuyo pago se bloqueó.

Pero a continuación se habla de los daños causados a las empresas del Grupo HARIBO por gelatina defectuosa debido a contaminación por peróxido de hidrógeno que no se circunscribe a los 5.000 kg anteriormente citados, sino que se hace extensivo a otra materia prima defectuosa que ocasionó los daños y perjuicios que allí se cuantifican,

Por tanto, partiendo de la prueba directa de los lotes deficientes, obtenida por los análisis de la gelatina a los que se sometió por la propia actora principal y de las valoraciones que de los dos lotes se desprenderían, tanto según el informe del Sr. Emiliano , que se refiere a un solo lote, como al de valoración de la propia demandada principal y actora en reconvención al comunicar el bloqueo del pago de facturas y justificar la demanda de indemnización de daños y perjuicios, considera este Tribunal que la cantidad calculada por el órgano "a quo" responde a criterios acordes con la acción de resarcimiento del art. 1101 del Código Civil , y pondera, conforme al conjunto del acervo probatorio los daños y perjuicios irrogados cuya existencia ha quedado acreditada sin fisuras y su cuantificación ha sido también deducida de conformidad con lo expuesto y aportado por las partes, los documentos, los testimonios y las periciales practicadas, que además de acreditar la certeza del daño, es lo suficientemente convincente en cuanto a su magnitud para justificar la reparación integral del perjuicio acreditado.

Por todo ello debe ser desestimado el recurso de JUNCA GELATINES S.L.U. al no infringirse los criterios establecidos en los arts. 217.2 y 6 de la LEC .

CUARTO.- En cuanto al recurso de HARIBO INVEST S.A. ha de seguir similar rechazo porque aun cuando se aceptasen como lotes de gelatina contaminados por excesivo peróxido de hidrógeno los lotes números 1037/05, 1038/05, 1048/05, 1050/05 y 1063/05, se da la circunstancia de que no existe constancia fiel y concreta del número de kilos convertidos en producto final susceptible de indemnización, más allá de la relación de daños presentada por esta parte recurrente a la demandada en reconvención el 1-03-2006, que a la postre se pretende incrementar a través de cálculos estereotipados que no encuentran el necesario apoyo probatorio, fuera de lo que ya se ha considerado probado en función de la propia relación de daños extrajudicial presentada por esta recurrente; el análisis de materia prima efectuado por la misma suministradora; el porcentaje atribuido de producto final a cada 5.000 kg de gelatina; y el efecto de decoloración de las golosinas que dió lugar a su retirada del mercado y que motivó la investigación y la comprobación de un exceso de "agua oxigenada" (peróxido de hidrógeno).

Pero es que no ha quedado acreditado el destino de la totalidad de la materia prima que se decía contaminada; ni si esta ha sido utilizada pese a sus deficiencias o no; o si fue utilizada en la fabricación de otros productos sin efectos negativos; o si tras la elaboracion del producto final, esencialmente la forma de gominola o golosina denominada "osito", la decoloracion que motivó la retirada del mercado o de su venta por exceso del componente de blanqueado se produjo en las cantidades informadas originariamente por HARIBO (que es lo que acoge la sentencia) o en otras cantidades superiores que ahora se plantean en el ámbito judicial so pretexto de que lo reclamado en origen eran los primeros daños observados y que luego se produjeron más, cosa que no se ajusta al contenido de la misiva de 1-03-2006, donde ya se cifra la totalidad de los daños sin otras justificaciones posteriores que no tengan base en un hipotético empleo de la totalidad de la materia prima con exceso de peróxido de hidrógeno, irracional ante los resultados que obtenían; y un efecto de necesaria retirada del mercado de todo el producto final, también irracional si se está informando de una concreta y determinada retirada del producto y eliminación de la mercancía deficiente con unos daños cuantificados que la suministradora decidió asumir haciéndose cargo de los mismos.

QUINTO.- Si la parte actora en reconvención disponía de un sistema de "trazabilidad" que supervisa , controla y cuantifica la materia prima que entra en HARIBO INVEST S.A. y las anomalías que pueda presentar en el proceso productivo, de forma que se sabe el tratamiento dispensado a toda la materia prima que se recibe (gelatina), desde su procedencia hasta el destino de la misma una vez incorporada al producto final elaborado, lo normal es que se proporcionase tan esencial información y no se proceda a desdecir lo ya solicitado de forma argumentada en fase prejudicial -como claro precedente de la demanda-, en base a simples conjeturas sobre el producto final que se obtuvo, su utilidad real, el destino, la distribución o no del mismo con los efectivos daños y perjuicios irrogados, que deberían constatarse a través de las pertinentes facturas y documentos y no mediante prueba pericial "ad hoc" que parte de premisas ideales carentes del preciso sustento que justifique el aumento cuantitativo de los perjuicios que ahora se reclaman.

El informe del Sr. Emiliano incide en el efecto de 5.000 kg de gelatina deficiente y su traducción económica , en función de la cantidad de producto final que se llega a elaborar con ella.

De las pruebas de análisis de la actora principal en relación con la reclamación de daños extrajudicial (sobre unos 135.000 kilos de producto final) y con el informe del perito Sr. Juan Carlos , se desprende que este fue el producto definitivamente afectado; lo cual significa que el resto fue objeto de comercialización sin problemas y no debe ser indemnizado en base a cálculos posibilistas que nada aportan en orden a acreditar el real perjuicio indemnizable.

El órgano "a quo" efectúa una valoración de la prueba pericial acorde a las previsiones del art. 348 LEC y los reproches al dictamen del perito Sr. Valentín han de ser ratificados por la Sala, que no aprecia argumentos para desvirtuar los de la propia sentencia, ni en cuanto a la apreciación de la teoría de los actos propios al resultar patente el sentido inequívoco de esta parte recurrente, de definir la situación jurídica surgida entre las partes a raiz de los problemas que planteó la gelatina que les fue suministrada , en la carta de 1-03-2006, fol. 324 y ss, bloqueando el pago de facturas y relacionando la totalidad de los daños que fue aceptada por la empresa suministradora, sin que se acrediten convenientemente motivos para incrementar el perjuicio derivado de la materia prima deficiente, no bastando simples conjeturas basadas en el número de lotes y kilos de gelatina defectuosa, si no se demuestra el montante de producto final elaborado con ella que fue finalmente desechado o devuelto, o en suma no distribuido, fuera del que ya fue informado y notificado en la carta de 1-03-2006, que hacía referencia a los kilos de producto suministrados a las diferentes fábricas de HARIBO en Bonn y Solingen (Alemania), en Austria y en España comportando los costes totales de producción y eliminación del producto.

SEXTO.- Por último, la petición de la demanda reconvencional no se circunscribe a la cantidad concreta cuantificada en el suplico de la misma, sino que se hace remisión a la cuantificación conforme a una pericial que presentada viene a cifrar el coste de pérdida total en 517.123 euros.

Puesto que la cantidad concedida es de menos de la mitad de la reclamada, el acogimiento parcial de los pedimentos de la reconvención justifica, conforme al art. 394.2 de la LEC , la no especial imposición de las costas de la reconvención, rechazándose también por ello este recurso de apelación.

SÉPTIMO.- La desestimación de ambos recursos comporta la imposicion a cada una de las partes recurrentes de las costas de su recurso de apelación , de acuerdo con el art. 398.1 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procuradora Dña. DORA RIERA REIXACH, en nombre y representación de JUNCA GELATINES S.L.U., así como el también interpuesto por el Procurador Dn. FRANCESC DE BOLOS PI en nombre y representación de HARIBO INVEST S.A., ambos contra la Sentencia de fecha 16 de julio de 2008, del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 GIRONA (ANT.CI-1), dictada en los autos de procedimiento ordinario nº 974/2007, de los que el presente rollo dimana, confirmamos dicha resolución.

Todo ello con imposición a cada parte apelante de las costas de su recurso de apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación por infracción de normas aplicables ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo de conformidad con el art. 472.2.2º LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los arts. 468 y siguientes de la misma norma, si concurren alguno de los motivos previstos por esta clase de recursos; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.