Sentencia Civil Nº 242/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 118/2009 de 11 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00242/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7001822 /2009

ROLLO: RECURSO DE APELACION 118 /2009

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 16 /2007

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 52 de MADRID

Apelante/s: SUMINISTROS MEDICOS SANITARIOS, (SUMSA)

Procurador: CONCEPCION SANCHEZ-CABEZUDO GOMEZ

Apelado/s: POLYTECH SILIMED EUROPE GMBH

Procurador: ANDREA DE DORREMECHEA GUIOT

SENTENCIA Nº 242

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

En Madrid a once de Mayo del año dos mil nueve.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 52 de los de Madrid con el núm. 16/2007 y en esta alzada con el núm. 118/2009 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, la entidad Suministros Médicos Sanitarios, S.A., representada por la Procuradora Doña Concepción Sánchez-Cabezudo Gómez y dirigida por el Letrado Don Javier Zugasti Cabrillo, y, como apelada, la entidad Polytech Silimed el Europe Grup GMBH, representada por el Procurador Don Andrés de Dorremochea Guiot y dirigida por la Letrada Don Marion Hohn Abad.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 13 de Octubre de 2008, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Andrea de Dorremochea Guiot, en nombre y representación de Polytech Silimed Europe, G.m.b.. frente Suministros Médicos Sanitarios, S.A. representada por el Procurador Sra. Concepción Sánchez Cabezudo Gómez, debo condenar y condeno a la demandada a que abone al actor la cantidad de 13.000,00 euros de principal, más los intereses correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda hasta el total pago de la deuda.

Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y la comunes por mitad."

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por la representación procesal de la entidad Suministros Médicos Sanitarios, S.A., se preparó e interpuso recurso de apelación, que fundamenta aduciendo error en la apreciación de la prueba al estimar probado que la ahora apelante recibió la mercancía cuyo importe se reclama en la demanda, así como por estimar probada la obligación de devolución en base a la declaración ambigua y subjetiva de un testigo, que, además, tiene relación de dependencia con la demandante; por vulneración del 1745 del Código Civil que define el comodato, y del art. 1745 que regula la obligación del comodatario de pagar el precio de la cosa sólo si hubiese habido tasación previa; en justificación de los precedentes motivos alude a lo que en demanda se reclama, 27.0033,94 ?, más intereses legales, por muestras y material publicitario e informativo que la demandante mantiene entregó a la demandada, ahora apelante, en la fecha en que fue iniciada la relación contractual entre ambas entidades, Diciembre de 1996; pasa a indicar como la sentencia recurrida considera reconocida la referida recepción en base a la declaración del representante legal de SUMSA (debemos entender quiere referirse a lo ahora apelante), lo que no es cierto, pues lo que indica es que ciertamente recuerda que se recibieron unas muestras y material publicitario, pero no que lo que se recibió coincida con lo que en demanda se reclama, siendo que SUMSA no puede saber si las muestras que la demandante mantiene haber entregado coinciden con la realidad o no; en cuanto a la obligación de devolver señala que no se ha acreditado en autos la existencia de pacto alguno en concreto ni sobre duración, ni sobre la naturaleza del uso de los objetos atribuidos a la ahora apelante; siendo que en virtud de lo pactado contractualmente el material publicitario constituía obligación impuesta al fabricante, sin obligación de devolución, siendo que la sentencia recoge que la entrega de estos productos e instrumentos, catálogos, folletos informativos, videos y muestras, implican un contrato de depósito o de comodato sobre los mismos, no pudiendo ser admitidas como ciertas o esclarecedoras la versión reproducida en la prueba testifical de Doña Luisa , ya que se llega a la conclusión de que la postura de la ahora apelante no puede ser aceptada en virtud de aquella testifical practicada en la persona de una empleada de la demandante, y que se manifiesta de forma ambigua, parcial y subjetiva, con manifestaciones tales como "estos juegos de muestras no debían permanecer en poder los clientes", haciendo la ahora apelante referencia a unos objetos irreemplazables, dada la naturaleza fungible de los mismos, preguntándose ¿cómo pueden ser devueltos los folletos y material publicitario entregados hace 12 años, si su finalidad es precisamente la de ser entregados a los potenciales clientes y usuarios de los mismos dada su naturaleza informativa, publicitario y perecedera?, lo que resulta claramente absurdo e incongruente. Asimismo señala que es inaudita la interpretación de la sentencia calificando los materiales, por lo que se condena a pagar a la demandante 13.000 ?, de la siguiente manera: el material publicitario y de promoción como bienes no fungibles, otro materiales como prótesis, jeringuillas, etc., que son objeto de una importante depreciación, mientras que otro sector del material, folletos y posters publicitarios son entregados a los clientes, a la vista de lo cual la sentencia adopta la salomónica decisión de no condenar al abono de la abusiva cifre reclamada en demanda, 27.003,94 ?, más los intereses, sino la de 13.000 ?, más intereses, por discurrir vagamente que dentro del material hay bienes no fungibles y otros que sí lo son.

Pasa a señalar que los materiales informativos que presuntamente le han sido entregados, pueden ser clasificados: 1) stands, para señalar que como ha declarado su representante legal, no posee ni ha conservado consigo en ningún momento stand alguno procedente de la demandante, ni ello es así porque ésta jamás le concedió ningún stand ni en los congresos o ferias internacionales, ni mucho menos en los celebrados en el ámbito nacional, sin que convenga confundir el envío de un stand por la entidad fabricante a la sede de un congreso, el cual era montado y recogido al inicio y términos, respectivamente, de la celebración por parte de la ahora apelante y a los dos días siguientes, la fabricante se encargaba de mandar un transportista para devolverlo a su sede en Alemania, lo que así aconteció durante los primeros años de la relación contractual, porque durante los últimos, la demandante, ahora apelada, ya no enviaba stands de ningún tipo a los congresos internacionales a los que comparecía la ahora apelante, siendo que ésta utilizaba o bien sus propios stand o bien los que el congreso ponía a su disposición y en los congresos nacionales la ahora apelante siempre transportaba sus propios stands; en cuanto a las muestras, que se trata de implantes de silicona dentro del ramo de productos destinados a la cirugía plástica y reconstructiva, indica que sí recibió muestra pero únicamente al inicio de la relación contractual, Diciembre de 2006, Enero de 2007, tratándose de objetos carentes por completo de cualquier valor comercial, recibidas sin factura y sin albarán de entrega, desconociendo qué coste haya podido tener para el fabricante, porque éste nunca se lo ha comunicado, tal como se desprende de la documental obrante en autos, sin que, además, con anterioridad a la resolución de la relación contractual se le haya reclamado que pagara dicha muestras; indica como a la firma del contrato se le entregó una relación de precios de los productos para su comercialización, pero nunca de las muestras para publicidad, de haber sido así se hubiera aportado prueba en justificación; tampoco se le advirtió de que las muestras debían ser devueltas al término de la relación contractual, algo por demás disparatado, dado que la ahora apelante no puede acudir a los hospitales, clínicas privadas y consultas médicas a intentar recuperar las muestras de implantes, en su momento facilitadas con carácter gratuito, informativo y publicitario, siendo material perecedero y de los que distribuidora sólo se queda con una muestra, siendo, además, que las muestras deterioradas se desechan, teniendo un deterioro rápido.

En cuanto a la indebida aplicación del art. 1740 del Código Civil , para el supuesto en que se reconozca la recepción de las mercancías, señala que la sentencia parte de que se trata de bienes no fungibles, sin que lo que la misma entiende por tales se presente claro, dado que los entregados van destinados a la entrega a los clientes en la labor distribuidora de la ahora apelantes, lo que hace que no puedan ser devueltos, desde la cual extraer al carácter fungible, sin que exista obligación de devolución por su parte, que tampoco resulta del contrato suscrito entre las partes, que autoriza a la ahora apelante para servirse de dichos productos, desde lo cual que se esté en presencia de un comodato; y en cuanto a la vulneración del 1.745 del Código Civil, señala que desde el contenido del mismo no está en la obligación de devolver, dado que no se entregaron tasados; alega por, último, infracción del art. 217 LEC en cuanto la demandante no ha probado los hechos constitutivos de la pretensión que ejercita; para terminar suplicando que con estimación del recurso se revoque la sentencia a la que se contrae, con imposición de costas a la parte demandante y las de este recurso.

TERCERO: Por interpuesto que fue el mencionado recurso se acordó dar traslado del mismo a la en la instancia demandante, la que presentó escrito de oposición, para en base a las alegaciones que esgrime solicitar su desestimación, con confirmación de la sentencia a que se contrae.

CUARTO: Remitidos los autos a esta Audiencia mediante oficio de fecha 2 de Febrero de 2009 , con fecha registro de entrada del siguiente día 16, repartido de conocimiento el recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día cuatro.

Fundamentos

PRIMERO: Desde el propio contenido del escrito de interposición del recurso se extrae el contenido de la controversia, no obstante a efectos de una mayor claridad se hace conveniente señalar, como en la demanda rectora del procedimiento por la ahora apelada, se postula, frente a la ahora apelante, sentencia por la que se condene a ésta al pago de la cantidad de 27.003 ,94 euros, más intereses legales correspondientes, lo que fácticamente ampara, ahora en lo esencial recogido, en que la demandada, ahora apelante, fue la encargada de distribuir en exclusiva los productos de la demandante en España, en el período que va de Enero de 1997 a finales de Diciembre de 2001, mediante contrato celebrado en Diciembre de 1996, en el que la demandante se obligó a prestar soporte a la demandada en cuestiones de marketing y promoción de los productos objeto de contrato, siendo la promoción de los mismos responsabilidad de la demandada, a cuyo efecto la demandante facilitó a la demandada toda una serie de material publicitario e informativo, inclusive muestras de todos los productos e instrumentos, catálogos, folletos informativos, videos y dos stands de feria completos, así como el equipamiento para los mismos; concreta que la relación comercial finalizó en fecha 31 de Diciembre de 2001, fecha en que la demandada debió proceder a la devolución de todo el material relacionado, lo que no ha cumplido, es en base a ello por lo que reclama como indemnización de daños y perjuicios resultantes de la no devolución, pese a múltiples reclamaciones realizadas al efecto; hace referencia al iter de las relaciones existentes entre las partes y al motivo que llevó a la demandante a la resolución del contrato y las reclamaciones de devolución del material antes indicado, que lo concreta en dos stand de exposición, incluyendo cabeceras y posters; catálogos y folletos informativos sobre los productos, así como vídeos; seis juegos de muestras de implantes completos, un juego de muestras de instrumentos de precisión Finnese; una unidad BPS de micropigmentación, incluyendo todo el equipo, todas las muestras recibidas además de los juegos de muestras; indicando que la demanda dio la respuesta por calla a todas las reclamaciones; precisa la cuantía, señalando la de 1.828,00 ? por los instrumentos de precisión, 2.599,5º ? por el sistema BPS, 6.456,00 ? por conjunto de muestras, 4.726,00 ? por otras muestras y 11.294,44 ? por los stands de feria y demás material de marketing, indicando la reclamación a la que aportó factura.

SEGUNDO: La demandada comparece para oponerse a las pretensiones de la demanda y lo hace no reconociendo la recepción del material cuyo pago se le reclama, hace referencia a la causa de resolución del contrato existente entre las partes, para negarla, asimismo niega la validez de los precios que la demandante señala y, en cualquier caso la obligación de devolución, dado que el material publicitario recibido lo fue sin cargo y en cumplimiento de la obligación por la demandante contraída, no estando ese material constituido ni en depósito ni como comodato.

TERCERO: La sentencia de instancia en su parte dispositiva es del tenor literal que se recoge en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, haciendo referencia a las obligaciones derivadas del depósito y del comodato, reconociendo probada la entrega de material de publicidad en base a un contrato de distribución, lo que indica reconocido por la demandada en juicio en prueba de interrogatorio de parte, añadiendo que no se concreta cuáles fueran las mercancías entregadas, haciendo alusión a la testifical practicada en la persona de Doña Luisa , para extraer que las muestras debían ser devueltas, que no eran para entregar a los clientes, surgiendo la obligación de devolución, para a continuación señalar que no obstante en parte de ese material, prótesis, jeringuillas, se produce una importante depreciación, aunque sea, simplemente, por su manipulación, otro sector del material son, folletos, póster publicitarios, son entregados a los clientes, reduciendo la cuantía indemnizatoria a 13.000 euros, que entiende como correcta.

CUARTO: Desde la precedente síntesis es ahora de recordar como el art. 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prescribe que la sentencia a dictar en el recurso de apelación se habrá de pronunciar exclusivamente sobre los puntos y cuestiones hechos valer en el recurso de apelación, y, en su relación, en el de oposición, con prohibición de la "reformatio in peius" o reforma peyorativa de la sentencia para la parte apelante única y ello en relación con lo que señala el art. 456 del mismo texto legal, en cuanto al delimitar el ámbito del recurso de apelación lo contrae a los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos ante el tribunal de la primera instancia; atendiendo a lo que se reclama y en base a lo que se hace, es preciso señalar que si bien cabe reclamar indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, la procedencia de dicha reclamación está supeditada a la prueba de los mismos, por lo que antes de entrar en la calificación del contrato o de la causa que genera los mismos, se debe hacer valoración de la existencia tales daños y perjuicios, siendo de señalar que cuando al momento de dictar sentencia se consideren dudosos unos hechos relevante para la decisión, se ha de acudir a la regulación de la carga de la prueba que se contempla en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no en el derogado art. 1214 del Código Civil que invoca la demandada en su escrito de contestación a la demanda, poniendo de cargo del demandante la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión, o como señal aquel precepto en su núm. 2 , la de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídico a ellos, aplicables el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, y si esa prueba no se logra el efecto subsiguiente es la desestimación de la demanda o de las pretensiones en ella articuladas; en el concreto caso de autos en modo alguno se puede extraer convicción no sólo en orden a los materiales que la demandante dice entregados a la demanda y muchos menos la cuantificación que de los mismos realiza la demandante y menos a elemento alguno que permita llegar a la reducción que el Juzgador de instancia realiza, sin saber que bases toma en consideración para ello, pues no basta que el representante legal de la demandada haya reconocido en interrogatorio de parte que recibió material de la demandante, pues a ello añade que no sabe en qué cantidad y cuáles y que al momento de la resolución del contrato había material en poder de la demandada algún catálogo y muestras, no sabe cuantos, teniendo en cuenta los que se entregan a los clientes, negando expresamente que las stands haya quedado en su poder; tampoco cabe extraer certeza de la entrega de los concretos materiales cuyo importe se reclama de la testifical practicada en la persona de Doña Luisa , trabajadora al servicio de la demandante, por ello teñida de parcialidad, pues en realidad nada aclara en cuanto a la real y concreta entrega a la demandante del concreto material a que se contrae la reclamación, pues lo hace en orden a la elaboración de los documentos que se aportan en juicio, de elaboración unilateral y sin justificación de los precios que se señalan, ni muchos mucho menos actualización de los mismos, si a lo precedente se añade que en el contrato de distribución la demandante asumía prestar soporte a la demandada mediante herramientas de marketing para promocionar los productos objeto de distribución, hace que no se tengan elementos probatorios que permitan establecer con certeza que concretos elementos fueron entregados a la demandada y en qué concepto lo fueron, cuáles se distribuían a clientes o potenciales clientes y cuáles habrían de permanecer en poder de la demanda y menos la cuantía que se haya derivar, desde todo lo precedente que no haya elementos que permitan fijar con certeza no sólo la indemnización en demanda fijada sino tampoco la que las sentencia de instancia aleatoriamente recoge, lo que, como indicábamos, corresponde probar a la demandante y no realiza, desde lo cual que estemos en el caso de estimar el recurso y de revocar la sentencia a que se contrae, procediendo la íntegra desestimación de la demanda, sin necesidad de entrar a calificar jurídicamente de dónde surja no tanto la obligación de devolver y consecuentemente su cuantificación, pues se presenta como presupuesto determinar qué se debe devolver o por mejor la cuantificación de lo que se dice se debe devolver, cuantificación a la que se contrae la demanda.

QUINTO: Por la estimación del recurso que a tenor de lo que prescribe el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo, sin que exista precepto alguno que habilite la imposición de costas a la parte apelada, cual la apelante postula; y en cuanto a las de la primera instancia por la desestimación de la demanda, que a tenor de lo que prescribe el art. 394.1 del mismo texto legal antes citado, proceda hacer expresa imposición a la parte en ella demandante, al no estimar que el asunto en los términos en que se plantea ofrezca serias dudas de hecho.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Suministros Médicos Sanitarios, S.A. contra la sentencia dictada con fecha 13 de Octubre de 2008 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 52 de los de Madrid bajo el núm. 16/2007, debemos revocar y revocamos dicha sentencia y desestimar y desestimamos íntegramente la demandan interpuesta por la representación procesal de la entidad Polytech Silimed Europe GMBH, contra la ahora apelante, absolviendo a ésta de todas las pretensiones contra la misma formuladas, con expresa imposición a la en la instancia demandante de las costas de la primera instancia, y sin hacer expresa imposición de las del presente recurso.

Al notificar esta sentencia dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.