Sentencia Civil Nº 242/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 569/2009 de 28 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1OVIEDO00242/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección 1

RECURSO DE APELACION 569/2009

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 930/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO

APELANTE: INMOBILIARIA PROMOTORA MONTECERRAO SA

Procurador: JOSE ANTONIO MARQUES ARIAS

Letrada: JULIA AMADA ALVAREZ VIEJO

APELADA: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000

Procuradora: VIRGINIA LOPEZ GUARDADO

Letrado: LUIS SUAREZ MARIÑO

SENTENCIA Nº 242/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. Agustín Azparren Lucas

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro/

En Oviedo a, veintiocho de junio de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 930/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO, Rollo 569/2009, entre partes, como Apelante "INMOBILIARIA PROMOTORA MONTECERRAO SA.", representada por el Procurador JOSE ANTONIO MARQUES ARIAS, bajo la dirección letrada de JULIA AMADA ALVAREZ VIEJO, y como Apelada "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 " representada por la Procuradora VIRGINIA LOPEZ GUARDADO, bajo la dirección letrada de LUIS SUAREZ MARIÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia n.6 de Oviedo dictó Sentencia 225/09 en los autos referidos con fecha 29 de septiembre de 2.009 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Virginia López Guardado, en la representación que tiene encomendada, se declara indebido el cobro por la demandada de la cantidad de 10.292,20 euros, cantidad que deberá reintegrar a la comunidad demandante, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial y hasta la presente sentencia y desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el artículo 576 de la LEC , así como al pago de las costas procesales. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días, desde su notificación, ante este juzgado del que conocerá, en su caso, la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de "INMOBILIARIA PROMOTORA MONTECERRAO SA.", que fue admitido; por la representación de "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 " se formuló escrito de oposición, en los términos que recoge el suplico del escrito obrante en autos, y se dio traslado a la parte apelante, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de febrero de 2.010, quedando los autos para sentencia.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. D. Agustín Azparren Lucas

Fundamentos

PRIMERO.- Son tres los motivos del recurso que coinciden con los motivos de oposición esgrimidos en la contestación a la demanda y concretados en la Audiencia previa, centrándose la mayor parte de los argumentos en el primero de los motivos relativo a la falta de legitimación "ad causam" de La Comunidad de Propietarios actora.

Para la entidad apelada no cabe que el presidente de la Comunidad en nombre de ésta reclame unos cobros que tienen su origen en contratos individuales de los distintos propietarios y que por tanto se trataría de acciones individuales derivadas de una relación contractual, aparte de que tal situación procesal podría causarle indefensión.

La parte apelante repite los argumentos de la contestación a la demanda insistiendo en la cita de jurisprudencia sobre la legitimación del presidente en acciones por vicios constructivos. Sin embargo, la legitimación, en este caso, tiene su fundamento en el art. 13.3 de la LPH , precepto que tiene por finalidad otorgar la representación de la Comunidad de propietarios en aquellos asuntos que le afecten, y evidentemente afecta a la Comunidad el cobro de las cantidades que dicha entidad pagó mediante compensación a la entidad actora, ya que fue la Comunidad la que efectuó el pago por compensación y no los propietarios individualmente, así lo reconoce incluso la propia parte apelante en su contestación (folio 46 de los autos), al afirmar que "es la propia demandante la que durante más de un año, realiza mes a mes las compensaciones".

Por otra parte, la legitimación del presidente deriva también del acuerdo adoptado en la Junta de propietarios de 19 de abril de 2008, junta por cierto a la que fue convocada la entidad ahora apelante, como copropietaria, lo que implícitamente reconoce en su contestación a la demanda, donde hace referencia a la falta de recepción de las actas, pero sin negar haber sido convocada.

Por último, según se deduce de la documentación aportada con la demanda (folios 9 a 15 de los autos), las tasas de enganche pagadas por compensación se referían a conexiones a la red de abastecimiento de agua del bloque C1-C2 y de saneamiento de los servicios comunes del complejo urbanístico (piscina y riego), estas últimas por tanto referidas a elementos comunes, afectación a la que se refiere la Ordenanza Fiscal nº 109, pues si bien se calcula la tasa por enganche al edificio, en el caso de usos domésticos, "por cada vivienda que recoja el mismo", también existe tasa por enganche con tarifa distinta para usos no domésticos, calculándose el consumo por bloques.

Aunque la apelante utiliza la cita que se hace en la demanda de la sentencia de 24 de enero de 2008 de la sección 5ª de esta Audiencia para argumentar que la acción en dicho caso fue interpuesta por una compradora individual, ello no excluye que pueda ser ejercitada por la Comunidad de propietarios, como ocurre en otros supuestos como el enjuiciado por la sección 4ª de esta misma Audiencia, de fecha 18 de julio de 2007 , en la que habiendo ejercitado varias acciones la Comunidad y los concretos propietarios, sin embargo la indemnización por el indebido cobro de la tasa de enganche se concede a la Comunidad demandante.

Incluso partiendo de los propios argumentos de la entidad demandada que se escuda en la Ordenanza Fiscal nº 109 del Ayuntamiento de Oviedo y de la cita la sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia de 24 de enero de 2008 , ésta última resolución dice, en relación a la Ordenanza 109, reguladora de la tasa por suministro de agua, que "con carácter general, en su art. 3 disponía y dispone como sujeto pasivo las personas físicas o jurídicas que se benefician de sus servicios o actividades y, en concreto, los usuarios de las viviendas o locales o, en los supuestos de propiedad horizontal, la Comunidad, lo que es conforme con la nota caracterizadora de "la tasa".

En cuanto a la supuesta indefensión alegada, lo que exige tanto el art. 238 3º de la LOPJ como el art. 225 3º de la LEC es que se prescinda de normas esenciales del procedimiento y que por dicha causa haya podido producirse indefensión, sin que la parte demandada haya concretado que normas esenciales del procedimiento han sido vulneradas.

SEGUNDO. El segundo de los motivos de apelación relativo al fondo del asunto, se refiere a la declaración como cobro indebido de la cantidad que le fue compensada a la entidad actora por las tasas de enganche o conexión del agua y del saneamiento del edificio, bloques C-1 y C-2, del DIRECCION000 ".

Lo primero que debe aclararse es que la sentencia apelada, a pesar de lo que dice la parte apelante, no se pronuncia sobre la legalidad de la Ordenanza Fiscal, sino que aplica la doctrina de esta Audiencia sobre la nulidad de las cláusulas contractuales por las que se intenta repercutir a los compradores por parte de la promotora vendedora, el importe correspondiente a la tasa de enganche de agua, y que es el origen del pago por compensación que ahora se reclama como cobro indebido, todo ello en base tanto a la normativa protectora de los consumidores y en concreto los arts. 8 y 10 bis de la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente en el momento de la repercusión aludida, y actualmente derogada y refundida por el RD legislativo 1/2007, así como en aplicación de los principios que informan la contratación en general contenidos en los Art. 1258 y 1288, del C.C .

En relación a esta cuestión existe una doctrina reiterada y consolidada de la Audiencia provincial de Asturias como se aprecia en las sentencias de la Sección 4ª, de 6 de mayo de 2009 y 18 de julio de 2007, de la Sección 5ª, de 30 de septiembre de 2005, de la Sección 6ª, de 2 de junio de 2008 o de esta misma sección de 5 de junio de 2008 , entre otras. Partiendo de los pronunciamientos de esta Audiencia sobre esta materia, puede decirse que el promotor y primer vendedor viene obligado a dotar a cada vivienda y a los elementos comunes de los servicios de enganche o conexión a la red de abastecimiento de agua y saneamiento, no solo mediante la ejecución de las instalaciones necesarias, sino también mediante el abono de las aludidas tasas de enganche, porque el abono de aquella tasa se configura como requisito necesario para que el edificio pueda, efectivamente, disponer de tales servicios, que deben ser proporcionados por la vendedora.

TERCERO. Como último motivo de apelación se alega la doctrina de los actos propios por parte de la Comunidad al existir acuerdos en los que se aceptaba pagar las cantidades ahora reclamadas, tal motivo debe ser también desestimado ya que conforme a las sentencias citadas en el anterior fundamento de esta resolución, que establecen la nulidad de las cláusulas contractuales en las que se repercute el importe de la tasa de enganche, y como dice la sentencia apelada, ninguna validez pueden tener acuerdos que son contrarios a las normas imperativas o prohibitivas conforme al art. 6.3 del C.C .

CUARTO. Procede por tanto la desestimación del recurso de apelación presentado, confirmando la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Oviedo, con la condena de la apelante al pago de las costas de esta apelación conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por "INMOBILIARIA PROMOTORA MONTECERRAO, SA." contra la sentencia 225/09 dictada con fecha 29 de septiembre de 2.009 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 930/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.