Sentencia Civil Nº 242/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 245/2009 de 26 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00242/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7003962 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 245 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 88 /2004

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de MAJADAHONDA

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veintiséis de mayo de dos mil diez. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Majadahonda, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado Comunidad de Propietarios "Residencial Las Jaras", representado por el Procurador D. Luis Fernando Granados Bravo y asistido del Letrado D. Miguel Cano de Miguel, y de otra, como demandado-apelante D. Maximiliano , representado por el Procurador Jesús Verdasco Triguero y asistido del Letrado Sr. Rodríguez Ruiz, como demandados-apelados D. Segismundo y la Mutua Asemas representados por la Procuradora Dña. Mª Jesús Rodríguez Teijeiro y asistidos del Letrado D. Erik Alberto Berger, como demandado-apelado D. Luis Pablo representado por la Procuradora Dña. Magdalena Cornejo Barranco y asistido del Letrado D. Luis Alberto Pérez-Calderón y Pérez y como demandado-apelado Adra, Empresa Constructora sin representación procesal en esta segunda instancia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6, de Majadahonda, en fecha 6 de noviembre de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: SE ESTIMA la demanda presentada por el Procurador Sra. Valadés García, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL LAS JARAS, y en la que son parte demandada ADRA, S.A., rebelde, D. Segismundo , representados por el procurador Sr. López Messeguer, D. Luis Pablo , representado por el procurador Sr. Muñoz Ariza, y D. Maximiliano , representado por el procurador Sr. Casamayor Madrigal, CONDENANDO estos últimos a que conjunta y solidariamente indemnicen a la actora en la cantidad de 1006,21 ?, más la cantidad que se determine en ejecución, para reparación del daño, según lo establecido en el fundamento sexto, que no podrá exceder de 48.126,91 ? de principal, y condeno a demás al pago de los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda y costas del juicio".

Con fecha 13 de septiembre de 2007 se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: HA LUGAR a la ACALARACIÓN solicitada a instancia de la procuradora Sra. Valadés. En el fallo de la resolución de 6 de noviembre de 2007 se debe añadir que "ha sido parte ASEMAS y que se la condena al pago de las cantidades que al resto de los codemandados"

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha catorce de abril de 2009, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día diecinueve de mayo de dos mil diez.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se rechazan los contenidos en la resolución impugnada, únicamente en cuanto sean incompatibles con los que siguen.

SEGUNDO.- Por el Procurador D. Aníbal Casamayor Madrigal, en nombre y representación de D. Maximiliano , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 6 de noviembre de 2007 y aclarada mediante auto de 13 de septiembre siguiente por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Majadahonda , que estimó la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios denominada "Residencial Las Jaras" contra ADRA Empresa Constructora S.A., Mifesa, S.A. (promotora) -respecto del que desistió-, Segismundo (Arquitecto), D. Luis Pablo (Arquitecto), D. Maximiliano (Arquitecto), D. Pedro (Aparejador) -respecto del que posteriormente desistió- y contra ASEMAS (compañía aseguradora de los arquitectos intervinientes en la obra), frente a los que interesaba que fuesen condenados solidaria e indistintamente al pago de la cantidad de 49.133,12 ?, más los intereses legales que se devengasen hasta su efectivo pago, basando su pretensión en los defectos constructivos cometidos al levantar el edificio sito en la calle Luxemburgo nº 4 de Pozuelo de Alarcón según el informe emitido por el Arquitecto D. Jose Pedro . Alega la parte apelante, en síntesis, que la sentencia de primera instancia contiene indebida condena al pago de los intereses. A su vez el Procurador D. Ángel R. López Meseguer, en nombre y representación de D. Segismundo y de ASEMAS impugnó la referida sentencia alegando que la misma incurría en error en la valoración de la prueba pericial practicada. Frente a tales alegaciones la representación procesal de la parte actora-apelada se opuso al anterior recurso e impugnación y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Recurso de apelación.

Se basa el mismo, según se ha anticipado, como único motivo impugnatorio en la condena de dicho demandado al pago de los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda que, alega dicha parte, resulta improcedente en cuanto la cantidad de 1006,21 ? reclamada en la demanda no ha sido liquidada hasta el fallo de la sentencia y, la cantidad de 48.126,91 ? no tendrá dicha consideración hasta que se determine en ejecución de sentencia.

Es conocida la jurisprudencia elaborada en torno al brocardo "in illiquidis non fit mora", seguida por las sentencias que cita la parte recurrente y, más recientemente, la STS de 30 de abril de 2010 que, recopilando la más reciente doctrina de nuestro Alto Tribunal que trata de situar en su justa medida la aplicación de aquel principio, con cita de la sentencia de 14 de diciembre de 2001 , expone que "se inició un giro jurisprudencial, que la sentencia de 13-10-97 dio por definitivamente consolidado, consistente en reconocer el derecho del demandante a los intereses moratorios aunque la sentencia diera menos de lo pedido en la demanda, siendo fundamentos principales de ese giro jurisprudencial tanto los principios de la buena fe contractual y del equilibrio de las prestaciones como la consideración de la preexistencia cierta del crédito que se hacía valer en la demanda por más que su cuantificación final no coincidiera exactamente con la estimada por el demandante", siendo seguida esta doctrina en numerosas sentencias posteriores de esta Sala (así, como más reciente, la de 6 de abril de 2009 ).

Pues bien, en el presente caso, para aplicar dicho principio necesariamente hemos de remitirnos al suplico de la demanda en el que no se interesa una condena de hacer, como sería la reclamación de la reparación de los defectos constructivos apreciados, sino la condena solidaria de los demandados al pago de una cantidad cierta y determinada, 49.133,12 ?, que resultaba del coste de reparación y subsanación de las deficiencias apreciadas en el edificio según el informe emitido por el Arquitecto D. Jose Pedro (48.126,91 ?) más otros 1.006,21 ? a que ascendía la obra de impermeabilización de chimeneas que, por razones de urgencia, había sido acometida por la Comunidad de Propietarios demandante. En cuanto a la sentencia de primera instancia, plenamente congruente con el petitum de la demandada, estimó está condenando a los demandados Adra, S.A., don Luis Pablo , don Maximiliano y a la aseguradora ASEMAS, conjunta y solidariamente, a indemnizar a la actora en la cantidad de 1.006,21 ?; sin embargo, no les condenó al pago de la cantidad de 48.126,91 ?, sino a la que se determinase en ejecución de sentencia teniendo en cuenta la descripción de los daños llevada a cabo por el (perito) Sr. Jose Pedro sin que su valoración pudiese exceder de 48.126,91 ? (Fundamento de Derecho Sexto).

Como consecuencia de lo anterior, el posponer para el trámite de ejecución de sentencia la determinación del importe de aquellos daños, limitando únicamente su cuantía máxima, implica que, incluso al dictarse la sentencia de primera instancia -con mayor motivo al presentar la demanda- la cantidad principal a cuyo pago se condenaba a los demandados era ilíquida pudiendo darse el caso de que al ejecutar la sentencia tales daños fuesen valorados en cantidad muy inferior a la reclamada en la demanda.

De este modo resulta improcedente condenar a los demandados al pago de los intereses moratorios reclamados en la demanda al amparo de lo dispuesto en los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil , estando por ello en el caso de revocar aquella sentencia en tal sentido.

CUARTO.- Impugnación de la sentencia formulada por don Segismundo y la mutua ASEMAS.

Pretendiendo dicha parte demandada la revocación de la sentencia de primera instancia en el sentido de apreciar su falta de legitimación pasiva con su consiguiente absolución de los pedimentos que contra ellos se formulaban en la demanda, modificando la apreciación de la prueba pericial practicada, cuestiona la actora, en primer lugar, la procedencia de admitir dicha impugnación considerando que la misma infringe lo dispuesto en el artículo 461 así como en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil y que quiebra la prohibición de la reformatio in peius.

Alegación que rechazamos toda vez que ni el citado artículo 461, ni la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil limitan la legitimación de los apelados para impugnar la sentencia que previamente no hubiesen recurrido en apelación. Así, la Exposición de Motivos establece en su apartado XIII, párrafo penúltimo, que "cabe mencionar que la presente Ley, que prescinde del concepto de adhesión a la apelación, generador de equívocos, perfila y precisa el posible papel de quien, a la vista de la apelación de otra parte y siendo inicialmente apelado, no sólo se opone al recurso sino que, a su vez, impugna el auto o sentencia ya apelado, pidiendo su revocación y sustitución por otro que le sea más favorable". Ninguna referencia contiene a que el recurso previo de apelación sea interpuesto por la contraparte -pudiendo, por ello, interponerlo otro de los inicialmente apelados que comparta la misma condición (de demandante o de demandado) del apelante- ni tampoco limita el ámbito de la impugnación a solicitar que la apelación sea desestimada impidiendo así que pueda perjudicar al impugnante; por el contrario, la voluntad del legislador fue permitir al impugnante, sirviéndose del recurso de apelación interpuesto por otro litigante, solicitar la revocación del auto o sentencia obteniendo en su lugar otra resolución que le fuese más favorable.

Del mismo modo el artículo 461 autoriza en su apartado 2 a quien inicialmente no hubiera recurrido la sentencia para presentar el escrito de impugnación en lo que -anticipaba su apartado 1- le resultase desfavorable.

Consiguientemente, rechazamos la referida alegación de la parte actora-apelada y confirmamos el auto dictado por el juzgado de primera instancia en fecha 24 de febrero de 2009 .

Entrando a conocer de la impugnación que nos ocupa, comenzaremos dejando constancia de los dictámenes periciales obrantes en autos, esto es, el emitido por el Arquitecto don Jose Pedro (folios 95 y siguientes), el del arquitecto don Jose Luis , perteneciente a Aquilia Oficina Técnica, S.L. (folios 241 y siguientes), el elaborado por el Arquitecto Superior don Jeronimo (folios 296 y siguientes) y el de don Clemente (folios 461 y siguientes).

Invirtiendo en orden de los motivos impugnatorios alegados por la parte impugnante hemos de comenzar desestimando la invocada infracción del artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , basada en el incumplimiento por parte del Sr. Clemente de la condición exigible a todo perito, establecida por el artículo 340 , consistente en poseer el título oficial con los conocimientos técnicos que correspondan a la materia objeto del dictamen. Incumplimiento que, según los impugnantes, consistiría en ser dicho perito Agente de la Propiedad Inmobiliaria, no arquitecto superior, ingeniero de caminos, ni siquiera arquitecto técnico o aparejador por lo que, según aquella parte litigante, carece de la titulación y los conocimientos técnicos necesarios para analizar las patologías constructivas.

Siendo un hecho incontrovertido que el perito designado judicialmente -que suscribe su informe como "Perito Judicial Inmobiliario"- es Agente de la Propiedad Inmobiliaria, no cabe ignorar que del contenido de la sentencia de primera instancia no se deduce que la estimación de la demanda se base en dicho informe, infiriéndose de su "Fundamento de Derecho Sexto" que el informe en el que se fundó la estimación de la demanda, y al que se remite para cuantificar los daños en ejecución de sentencia, es el elaborado por el Arquitecto don Jose Pedro , acompañado como documento 6 con el escrito de demandada (folios 95 y siguientes).

A la vista de lo expuesto es de significar que la parte impugnante se opone a la apreciación de la prueba y valoración de la pericial contenida en la sentencia sin desvirtuar sus pronunciamientos y, únicamente, pretendiendo sustituir el valor que dicho medio de prueba ha merecido para el Juzgado de procedencia, por el informe de otro perito -aportado por las demandadas ahora impugnantes- acorde con sus intereses de parte.

Como tiene declarado reiteradamente este Tribunal, entre las resoluciones más recientes en sentencia de 26 de abril de 2010 (Rollo de Sala 128/2009) "Es conocida la jurisprudencia seguida, entre otras por la STS de 22 de julio de 2009 y las que en ella se citan a cuyo tenor la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica. En el mismo sentido la más reciente STS de 8 de marzo de 2010 permite la impugnación de la apreciación probatoria del dictamen pericial cuando la sentencia incurre en una valoración irracional, absurda, ilógica o con error patente, ostensible o notorio..."; y añadíamos que "(...) La existencia de varios dictámenes periciales no vincula al tribunal ni le impide valorar los mismos conforme a su sana crítica -en los términos antes dichos del artículo 348 - sin que ninguno de ellos goce de preferencia sobre los demás. Así, es también doctrina jurisprudencial reiterada la seguida, entre otras, por la STS de 5 de noviembre de 2009 conforme a la cual el juez "valorará los dictámenes periciales de acuerdo con las reglas de la sana crítica" y no las vulnera aquel juez que a la vista de los diferentes informes periciales que se hayan realizado en un procedimiento, elige uno y no otro o los valora conjuntamente. No en vano el repetido artículo 348 resulta de igual aplicación al dictamen emitido por perito designado judicialmente, conforme a lo dispuesto en el artículo 341 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que al dictamen emitido por perito designado por cualquiera de las partes y que estas aporten con su escrito de demanda o de contestación a la demanda (artículo 336 ), que, finalmente, al dictamen aportado en función de las actuaciones procesales posteriores a la demanda (artículo 338 )".

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa sólo cabe rechazar el error en la valoración de la prueba que se invoca, reiterando una vez más que, por consistir el dictamen pericial en una prueba de libre apreciación, no tasada, el Juzgado de procedencia ni estaba vinculado por ninguno de los dictámenes obrantes autos, ni existía obstáculo legal alguno que le permitiese acoger total o parcialmente cualquiera de ellos. Como consecuencia de lo anterior, resulta irrelevante a los efectos perseguidos por la parte impugnante, la coincidencia total o parcial de los dictámenes periciales acompañados por los distintos arquitectos demandados en cuanto de ellos no se infiere que la valoración del aportado por la Comunidad de Propietarios demandante fuese irracional, absurda o ilógica. Frente a lo expuesto tampoco se oculta, siquiera a efectos indiciarios, lo excepcional que resulta el que todos los demandados condenados en primera instancia se hayan aquietado con los pronunciamientos de aquella sentencia y tan sólo los ahora impugnantes, que en principio tampoco habían recurrido en apelación aquella, pretendan en el presente trámite procesal su absoluta revocación sustituyendo las conclusiones de una prueba pericial por otra. Todo ello, repetimos también, con abstracción del dictamen emitido por el perito designado judicialmente al que, como el Tribunal de primera instancia, el que ahora resuelve no otorga ninguna eficacia probatoria.

Por cuanto antecede, estamos en el caso de desestimar el presente recurso y de confirmar la sentencia contra la que se ha apelado.

QUINTO.- En cuanto a las costas causadas en esta alzada, no procede su imposición a ninguna de las partes litigantes toda vez que, en relación con el recurso de apelación, su estimación así lo requiere a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y, respecto de la impugnación de la sentencia, se aprecian importantes dudas de derecho en cuanto a la interpretación del artículo 461 de la Ley Procesal Civil que, sin perjuicio de que este Tribunal se pronuncie en el sentido expuesto en el "Fundamento de Derecho Cuarto" de esta resolución, apreciar causa justificada para aplicar la excepción contemplada en el artículo 398. 1 de la citada Ley .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador D. Aníbal Casamayor Madrigal, en nombre y representación de D. Maximiliano , ASÍ COMO LA IMPUGNACIÓN formulada por el Procurador D. Ángel R. López Meseguer, en nombre y representación de D. Segismundo y de ASEMAS, contra la sentencia dictada en fecha 6 de noviembre de 2007 y aclarada mediante auto de 13 de septiembre siguiente por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Majadahonda , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 88/2004, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la resolución recurrida en el sentido de absolver a los demandados del pago de los intereses moratorios que contra ellos se solicitaba en la demanda así como a dejar sin efecto la condena de los demandados al pago de las costas causadas en primera instancia, sobre las que no hacemos especial imposición a ninguna de las partes litigantes así como tampoco les imponemos las causadas en esta alzada.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 245/09 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico