Sentencia Civil Nº 242/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 15/2009 de 15 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 242/2010

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona, a 15 de diciembre de 2010.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 15/2009, derivado del Procedimiento ordinario nº 956/2007, del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona ; siendo parte apelante, el demandante, D. Hermenegildo , representado por el Procurador D. Jaime Goñi Alegre y asistido por el Letrado D. Ignacio Iraizoz Zubeldía; parte apelada, la demandada, Dña. Purificacion , representada por el Procurador D. Jesús de Lama Aguirre y asistida por el Letrado D. Jesús Ollo Braco.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 3 de julio de 2008, el referido Juzgado en el citado procedimiento dictó sentencia, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Goñi, en nombre y representación de Hermenegildo , contra Echarte & Arviza e Hijos SL y Luis Francisco , declarados en rebeldía, y contra Purificacion representada por el Procurador Sr. De Lama, debo condenar y condeno a Echarte & Arviza e Hijos SL y a Luis Francisco a que abonen solidariamente al actor la cantidad de 30.000 € más los intereses al 6% anual desde el 2 de mayo de 2007, así como que debo absolver y absuelvo a la Sra. Purificacion de los pedimentos deducidos contra la misma, con condena en costas de la demanda a Echarte & Arviza e Hijos SL y a Luis Francisco y en las costas de la demandada Sra. Purificacion a la parte demandante.

Notifíquese y adviértase que contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de CINCO DÍAS.

Así por ésta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Hermenegildo .

CUARTO.- La parte apelada, Dª. Purificacion , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el rollo de apelación civil ya referido.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Hermenegildo interpuso demanda de juicio ordinario frente a la entidad mercantil Echarte Arviza e Hijos S.L., frente a D. Luis Francisco y Dª. Purificacion interesando se dicte sentencia por la que se condene a los demandados Echarte Arviza e Hijos S.L. y D. Luis Francisco a abonar al actor la cantidad de 30.000 euros más los intereses al 6 % de dicha cantidad desde el 2 de mayo del año 2007, declarando la responsabilidad subsidiaria Dª. Purificacion .

La sentencia estima la demanda parcialmente en cuanto que condena a la entidad Echarte Arviza e Hijos S.L. y a D. Luis Francisco ambos en rebeldía y absuelve a Dª. Purificacion .

Frente a la sentencia de instancia se alza la parte actora interesando que se condene a Dª. Purificacion en virtud del levantamiento del velo y de forma subsidiaria en el supuesto que se desestimara el recurso impugna la condena en costas por evidente razón de justicia material como por existir serias dudas de hecho y de derecho.

SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, rechazándose los que se opongan a la presente resolución.

El supuesto de hecho que da lugar al pleito del que deriva esta apelación es el siguiente:

"1º) La entidad Echarte y Arviza e Hijos SL desarrollaron una promoción de viviendas en Hendaya (Francia) donde se preveía la construcción de 12 duplex de unos 60m2 con garaje por un precio de 330.556,66 euros cada uno, lo cual interesó al actor firmando el correspondiente contrato de reserva y entregando en concepto de tal la cantidad de 30.000 euros a la entidad Echarte y Arviza e Hijos SL.

Con posterioridad el actor fue informado del cambio en la promoción, se iban a construir menos duplex a un mayor precio del previsto, unos 390.000 euros, motivo por el cual el actor desistió de la operación solicitando la devolución del dinero entregado así como los intereses.

La vendedora aceptó la resolución del contrato y para la devolución del dinero entregado a cuenta entregó al actor un pagaré de 30.000 euros con vencimiento el 27 de abril de 2007 firmado por el Sr. Luis Francisco en representación de Promociones e Inversiones Cornisa Cantábrica SL.

Llegado el día del vencimiento el pagaré fue impagado razón por lo cual el Sr. Luis Francisco otorgó el 2 de mayo un documento público un reconocimiento de deuda por el cual se comprometía a abonar al actor el 28 de junio la cantidad de 30.000 euros más 285 euros de intereses al 6% anual, y llegado el vencimiento también resulto impagada.

Así las cosas el actor ejercita las acciones dimanantes del art. 1091 y concordantes del C.C . frente a la entidad Echarte y Arviza e Hijos SL y frente al codemandado Sr. Luis Francisco en cuanto firmante del pagaré como por el reconocimiento de deuda referida, y respecto de la Sra. Purificacion solicita su condena subsidiaria en base al levantamiento del velo en cuanto que no existe realidad societaria tras la denominación Echarte y Arviza e Hijos SL cuyo capital pertenece en un 99,95% a la Sra. Purificacion y en un 0,5% a sus hijos de 5, 3 y 2 años de edad, estando unida en matrimonio en régimen de separación de bienes con el administrador de Echarte y Arviza e Hijos SL el Sr. Luis Francisco .

TERCERO.- La sociedad Echarte y Arviza e Hijos SL que tiene por objeto las actividades propias del mercado inmobiliario compraventa, tenencia y administración de bienes muebles, etc., se constituye mediante escritura pública de 6 de marzo del año 2006 inscrita en el Registro de la Propiedad el 28 de septiembre del año 2006, con un capital social de 6.012 euros divididos en otras tantas participaciones sociales de un euro de valor nominal cada una de ellas.

La sociedad estaba constituida por Dª Purificacion que suscribió 6009 participaciones, su esposo, D. Carlos José , suscribió una participación, Dª . Marina , Dª. Almudena , éstos hijos de aquéllos, suscribieron cada uno de ellos una participación por el importe de un euro; al mismo tiempo se nombraba administrador único de la sociedad al demandado D. Luis Francisco .

En escritura pública de 28 de diciembre del año 2006, se constituyó la sociedad mercantil limitada denominada Promociones e Inversiones Cornisa Cantábrica SL, con un capital social de 6.012 euros, formada por los cónyuges D. Luis Francisco , Dª. Purificacion , y sus hijos menores D. Carlos José , Dña. Marina y Dña. Almudena .

Esta sociedad tenía por objeto social entre otros las actividades propias del mercado inmobiliario así como adquisición, tenencia, promoción, construcción y rehabilitación por cuenta propia o ajena de todo tipo de inmuebles.

El capital social fue suscrito del siguiente modo, Dña. Purificacion suscribió 6008 participaciones por el valor global de 6.008 euros; D. Luis Francisco suscribió una participación por valor nominal de un euro, D. Carlos José , Dña. Marina y Dña. Almudena suscribieron cada uno de ellos una participación social por importe de un euro.

En la misma escritura de constitución se designó administrado por tiempo indefinido a D. Luis Francisco que aceptó el cargo.

Según certificación del registrador mercantil de Navarra de fecha 20 de julio del año 2007, a ésta fecha la entidad Promociones e Inversiones Cornisa Cantábrica SL no figuraba inscrita en el Registro Mercantil. (Documento nº 7 demanda folio 24)

Con fecha 27 de marzo del año 2007, el administrador Sr. Luis Francisco entrega al actor un pagaré por importe de 30.000 euros firmado por el mismo en representación de Promociones e Inversiones Cornisa Cantábrica SL.

Expuesto lo anterior puede afirmarse que de hecho nos encontramos en presencia de unas sociedades familiares de la cual una de ellas Echarte y Arviza e Hijos SL está inscrita en el Registro Mercantil al tiempo de los hechos.

La otra sociedad referida desde la fecha de su constitución hasta hoy no consta que se hubiera inscrito en el Registro Mercantil.

El art. 11 de la Ley de Sociedad de Responsabilidad Limitada establece que la sociedad se constituirá mediante escritura pública y que deberá ser inscrita en el Registro Mercantil, y se remite a los arts. 15 y 16 de la Ley de Sociedades Anónimas en el supuesto de la situación anormal que se crea cuando la sociedad no se inscribe y los socios desarrollan la actividad de su objeto que puede ser mercantil o no. Los socios están obligados general y solidariamente con todos sus bienes de conformidad con lo establecido en el art. 15.1 de la Ley de Sociedades Anónimas .

El art. 16.2 de la Ley de Sociedades Anónimas dispone que verificada la voluntad de no inscribir la sociedad o transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura, si la sociedad ha iniciado o continua sus operaciones se aplicarán las normas de la sociedad colectiva, o en su caso las de la sociedad civil.

Es evidente que la sociedad Promociones e Inversiones Cornisa Cantábrica SL en cuanto que entregó aquel pagaré, documento mercantil, inició sus actividades.

Del contrato celebrado por una sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil nace una responsabilidad solidaria de los socios. ( S.T.S. 23-12-99 ).

A la Sra. Purificacion en cuanto que es socia de esta entidad es de aplicación el criterio expuesto sin perjuicio de las acciones que puedan corresponderle con arreglo al art. 1145 del C.C . y se ha de declarar su responsabilidad solidaria respecto de aquel pagaré.

Pero no obstante lo anterior procede aplicar la teoría del levantamiento del velo.

Vista la suscripción del capital de ambas sociedades es fácil presumir que la verdadera y única dueña de la misma es la demandada Sra. Purificacion , y el hecho de que ésta tenga todo el porcentaje de suscripción de capital, y excepto tres euros en una sociedad y cuatro en la otra que corresponden a su marido en régimen de separación de bienes y a sus hijos, evidencia que se ha empleado la figura societaria como escudo de la realidad social, ocultando el verdadero escenario de que no estábamos ante una verdadera sociedad sino ante un patrimonio familiar disfrazado de tal.

En definitiva, de hecho la única propietaria de las sociedades es la Sra. Purificacion , que ostentan ante los terceros un estado de apariencia societaria puramente formal, propicia al fraude y contraria a la buena fe que ha de presidir el tráfico jurídico por cuya vía y por privilegio de limitación de responsabilidad de los socios en sociedades limitadas debe se serle negada a aquélla que utilizó en su provecho el organismo societario de que era prácticamente su único titular frente a los terceros de buena fe.

Ya el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de noviembre de 1995 (recurso 1460/1992 ) consideró un ejercicio abusivo del derecho a constituir sociedades mercantiles aprovechando su personalidad jurídica diferenciada para eludir la responsabilidad personal de su fundador en perjuicio de los derechos de terceros e incumplir sus obligaciones frente a sus acreedores.

Por los motivos expuestos procede estimar el recurso de apelación y condenar subsidiariamente a la Sra. Purificacion tal y como se pide.

TERCERO.- Dada la estimación del recurso es improcedente la condena en costas en esta instancia, con imposición de las de la primera a las partes demandadas (art. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Que estimando el recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona de fecha 3 de julio de 2008 en el Juicio ordinario nº 956/2007 .

Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Goñi en nombre y representación de D. Hermenegildo , contra la entidad Echarte y Arviza e Hijos SL y Luis Francisco declarados en rebeldía y contra Dña. Purificacion , condenamos a la entidad Echarte y Arviza e Hijos SL y a D. Luis Francisco a que abonen solidariamente al actor la cantidad de treinta mil (30.000) euros, más los intereses al 6% anual desde el 2 de mayo del año 2007.

Declaramos la responsabilidad civil subsidiaria de la demandada Dña. Purificacion .

Las costas de la primera instancia se imponen a las partes demandadas sin que proceda condena respecto de las causas en esta.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, concurriendo los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469 , en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil o en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, conforme al artículo 477 en cuyo supuesto podrá también fundar su impugnación en los motivos de infracción procesal del artículo 469 , según lo prevenido en la disposición final 16ª de la misma Ley , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.