Sentencia Civil Nº 242/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 7/2010 de 16 de Junio de 2010

Encabezamiento

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 7/2010-N

AUTOS Nº 14/2009

S E N T E N C I A Nº 242

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO

DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ

DON ANDRES PALACIOS MARTÍNEZ

En la Ciudad de SEVILLA a dieciséis de junio de dos mil diez.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, el recurso de apelación interpuesto en los autos de juicio Divorcio, procedentes del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia D. Eladio que en el recurso es parte apelante, representado por el Procurador Don Iñigo Ramos Sainz, y defendido por la Letrada Dª Consuelo Arteaga del Estad, contra Dª Eugenia que en el recurso es parte apelada, representada por el Procurador D. Javier González-Velasco Calderon, defendida por D. Saturnino Jiménez Ruiz,siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 29 de Julio de 2009, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Que estimándose parcialmente la demanda formulada por D. Eladio contra Dña. Eugenia , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio en su día contraído por las partes, con revocación de los poderes y consentimientos que se hubieran otorgado y disolución del régimen económico matrimonial, y disponiéndose las siguientes medidas reguladoras:

1.- Se atribuye a Dña. Eugenia la guarda de los hijos menores José Antonio, nacido el 11/11/2003 e Irene, nacida el 18/09/2005, manteniéndose compartida la patria potestad.

2.- Se dispone en favor del padre régimen de visitas adaptado al hecho reconocido por Dña. Eugenia relativo a que ella fijará su domicilio en Madrid. Se establece el siguiente sistema:

a) el padre estará con sus hijos el primer fin de semana de cada mes, desde el viernes a las 18.00 horas hasta el domingo a la misma hora.

b) todos los puentes escolares, desde el primer día de vacaciones a las 18.00 horas hasta el último día del puente a las 12.00 h.

c) mitad de vacaciones de Navidad, correspondiendo al padre la primera mitad en años pares y la segunda mitad en años impares. La primera mitad comprende desde el 24/12 a las 12.00 horas hasta el 30/12 a la misma hora, y la segunda mitad desde este día, hasta el 6/01 a las 16.00 horas.

Si la segunda mitad de las Navidades corresponde a la madre, el padre podrá (avisando a la madre con 48 horas de antelación) visitar a sus hijos el 6/01 en Madrid desde las 16.00 a las 20.00 horas.

d) la Semana Santa completa desde el sábado anterior al Domingo de Ramos a las 12.00 horas, hasta el Domingo de Resurrección a la misma hora.

e) del mismo modo el padre estará con sus hijos las vacaciones escolares del mes de Junio, desde el día siguiente a aquel en que finalicen las clases a las 18.00 h. hasta el 30/06 a la misma hora, así como también desde el 1/09 a las 18.00 h. hasta el día anterior al inicio de las clases a las 12.00 h.

Los meses de Julio y Agosto se repartirán correspondiendo el mes de julio al padre en años pares y agosto en impares.

f) con carácter general y aplicable a todo el régimen de visitas dispuesto, será siempre el padre el que se desplace a Madrid a recoger a los menores (a la estación de trenes de Atocha) y será siempre la madre quien acuda a Sevilla a recoger a los menores (a la estación de Santa Justa). Cada uno se hará cargo de los gastos del viaje que haya de realizar con los niños.

Tener en cuenta también que los horarios establecidos en esta sentencia deben ser interpretados con cierta flexibilidad, dado que dependerán también de los medios de transporte, instándose a las partes a que solventen en términos de razonabilidad los conflictos que puedan surgir al respecto.

g) el padre podrá comunicar telefónicamente con sus hijos a diario, hacia las 20.00 h., posibilitando la madre esta comunicación; y viceversa la madre cuando los menores estén con su padre.

h) durante el periodo vacacional se interrumpe el régimen de visitas de fines de semana.

3.- El uso de la vivienda familiar sita en Sevilla, C/ DIRECCION000 , num. NUM000 , blq. NUM001 , NUM002 se atribuye a D. Eladio hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o venta de dicho inmueble, debiendo él hacerse cargo de la totalidad de los gastos que genere dicho inmueble, con derecho de reembolso cuando se liquide la sociedad de gananciales en relación a los gastos inherentes a la propiedad (hipoteca, impuestos, seguros, etc).

Los gastos inherentes al uso correrán de su cuenta sin derecho de reembolso.

4.- Se atribuye también a D. Eladio el uso del garaje y trastero anejos a dicha vivienda, en las mismas condiciones antedichas.

5.- El uso de la vivienda sita en Islantilla se atribuye a D. Eladio , excepto el mes de verano que los menores pasen con su madre, que se atribuye a ésta, pudiendo cada progenitor (en el tiempo que tiene distribuido el uso) proceder si es su conveniencia a su alquiler, percibiendo cada uno la renta en interés propio y sin dar cuenta al contrario al liquidar la sociedad de gananciales.

Los gastos de uso de dicha vivienda se atribuyen a D. Eladio sin derecho de reembolso.

Los gastos inherentes a la propiedad también los asumirá D. Eladio , con derecho de reembolso al liquidar la sociedad de gananciales.

Este derecho de uso cesará cuando se liquide la sociedad de gananciales o se proceda a la venta de este inmueble.

6.- El uso de los dos vehículos de que disponía el matrimonio, matrículas DO-....-DF y .... MDY , se atribuye a D. Eladio , haciéndose él cargo, sin derecho de reembolso, de cuantos gastos de uso y propiedad generen estos vehículos, y ello hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

7.- En concepto de pensión de alimentos, D. Eladio abonará a Dña. Eugenia la cantidad de 400€/mes para ambos menores, cantidad esta que ingresará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que Dña. Eugenia designe, y que se actualizará en el mes de Julio de cada año conforme a las variaciones experimentadas por el IPC en los 12 meses anteriores.

Ambos abonarán al 50 % los gastos extraordinarios de los menores relacionados con su salud y educación.

8.- No ha lugar a fijar pensión compensatoria.

Las medidas dispuestas en esta sentencia entrarán en vigor el 01/09/2009, rigiéndose entretanto las partes por lo acordado en auto de medidas provisionales dictado el día 01/04/2009.

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Celebrándose vista del presente recurso de apelación.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Como hemos declarado en reiteradas ocasiones cualquier medida que se adopte respecto de los hijos menores del matrimonio ha de venir condicionada por la perspectiva que permita dilucidar qué sea más favorable para el menor («favor filii»), y por lo tanto prescindiendo de los particulares intereses de los progenitores, pues así lo dispone el artículo 92 del Código Civil , norma que habilita al Juez para, en función de la situación de hecho que resulte probada, decidir sobre la atribución de la guarda y cuidado al progenitor que se encuentre en mejor situación para cumplir con el deber propio de la patria potestad respecto de los hijos. En este sentido declara la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Julio de 2003 que en estos supuestos a lo que ha de atenderse es al mayor beneficio del menor, al que, en los casos de crisis y separación de sus padres, se les coloca en una posición difícil de optar por uno u otro, por lo que, a falta de acuerdo común, la Ley traspasa al Juez la siempre difícil solución de decidir cual de los progenitores ha de asumir el cuidado y custodia (artículo 159 ) y en el presente caso de las pruebas practicadas en la primera instancia ha de estimarse acreditado que la madre ha venido dedicándose al cuidado de la hija mayor durante la vigencia del matrimonio y desde la separación de hecho, quedando acreditada la capacitación tanto del padre como de la madre para el cuidado de los menores, constando en las actuaciones informe del equipo psicosocial que concluye afirmando que "un cambio de guarda y custodia podría sin embargo provocar en los menores un conflicto de lealtad y desajuste emocional, por lo que el Equipo considera conveniente no someter a dichos menores a unas exigencias adaptativas por encima de sus posibilidades reales de adaptación" y con relación al traslado de los menores a la ciudad de Madrid se afirma que "puede ser compensado el hecho de vivir en Madrid con períodos vacacionales más amplios por lo que consideramos que no tendría porque existir ruptura tanto con su entorno familiar materno como paterno si se respeta la necesidad psicológica de los menores de mantener los contactos frecuentes con el progenitor no custodio" , por lo que debe mantenerse el régimen de guarda y custodia establecido en la sentencia apelada si bien considera la Sala que debe ampliarse el régimen de visitas a dos fines de semana alternos al mes, en sustitución del previsto en la sentencia de un fin de semana al mes y los puentes escolares, pues se considera más beneficioso para los menores este mayor contacto y de forma regular con el progenitor no custodio, manteniendo el régimen establecido para las vacaciones escolares salvo lo acordado respecto de las vacaciones de Navidad en las que el primer periodo dado el necesario traslado de ciudad debe adelantarse al día 23 de Diciembre sin que deba esperarse al mismo día 24 de Diciembre. No se estima el recurso en lo relativo al pago de los viajes necesarios para el cumplimiento del régimen de visitas por cuanto que se considera adecuado el régimen establecido en la sentencia apelada por el que el padre se desplazará a Madrid y la ,madre a Sevilla para recoger a los menores haciéndose cargo cada uno de ellos de los gastos del viaje que haya de realizar con los niños

Por lo que respecta a las cargas del matrimonio y concretamente al pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda en Islantilla estima la Sala que al ser un gasto grava directamente la propiedad, debe ser soportado por ambos cónyuges al 50 %, pues lo contrario implicaría una situación de enriquecimiento injusto en beneficio de uno de ellos.

SEGUNDO.- En base a las anteriores consideraciones procede la estimación parcial del recurso interpuesto revocando la sentencia apelada en el solo sentido de ampliar el régimen de visitas a dos fines de semana alternos al mes y debiendo iniciarse el periodo vacacional de Navidad el día 23 de Diciembre así como que ambos cónyuges contribuirán al 50% al pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda sita en Islaantilla, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin que, dada la especial naturaleza de este procedimiento y la índole de los derechos en él debatidos proceda hacer expreso pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Eladio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6, de Sevilla, en los actuaciones de las que este rollo dimana, debemos revocar dicha resolución en el solo sentido de ampliar el régimen de visitas a dos fines de semana alternos al mes y debiendo iniciarse el periodo vacacional de Navidad el día 23 de Diciembre así como que ambos cónyuges contribuirán al 50% al pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda sita en Islaantilla, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia

Contra esta sentencia cabe recurso de casación fundado exclusivamente en interés casacional, y/o extraordinario por infracción procesal, ajustándose a los criterios plasmados en los Acuerdos de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de Diciembre de 2000.

El recurso deberá interponerse por escrito ante este Tribunal en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el siguiente de la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañará copia del reguardo del depósito de 50 euros efectuado en la cuenta de consignaciones de esta Sección 2ª (4046 de Banesto-Sucursal de Jardines de Murillo) en concepto de "Recurso", sin cuyos requisitos no se admitirá . (Artículos 451, 452 de la LEC y D.A. 15ª de la Ley Orgçanica 1/2009 de 3 de noviembre ).

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistado Ponente que la dictó en lugar y fecha. Doy fe.