Sentencia Civil Nº 242/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 722/2009 de 03 de Junio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA núm. 242 / 2010

Rollo nº 722/09

Autos nº 352/05

Juzgado de Primera Instancia núm.Tres de Granadilla de Abona

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don José Ramón Navarro Miranda

MAGISTRADOS

Don Eugenio Santiago Dobarro Ramos (ponente)

Doña Elvira Afonso Rodríguez

En Santa Cruz de Tenerife, a tres de junio de dos mil diez Visto, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados , el recurso de apelación interpuesto contra la

sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO TRES DE GRANADILLA DE ABONA, divorcio, seguido a instancia de DOÑA Sagrario , representado/a por el/la Procurador/a DOÑA BEATRIZ RIPOLLES MOLOWNY, y dirigida/o por el/la Abogado/a, DOÑA VICTORIA RIPOLLES MOLOWNY, contra DON Salvador , representado/a por el/la Procurador/a DOÑA RAQUEL GUERRA LOPEZ, y dirigida/o por el/la Abogado/a, DON DOMINGO N. HERNANDEZ TOSTE, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente resolución siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Eugenio Santiago Dobarro Ramos , con base en los siguientes:

Antecedentes

.

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PRIMERO.- En el procedimiento indicado por la SRA. JUEZ, DOÑA MARIA NIEVES MONTESERIN ARIAS, se dictó sentencia el día diecisiete de julio de 2009, en cuya parte dispositiva, a efectos del recurso, se contiene:

F A L L O:

Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador don Francisco González Pérez en nombre y representación de doña Sagrario contra don Salvador , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los litigantes, con todos los efectos inherentes a tal declaración y en concreto los siguientes:

1º.- Los cónyuges podrán vivir separados cesando la presunción de convivencia conyugal.

2º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, en su caso.

3º.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la AVENIDA000 número NUM000 , EDIFICIO000 , Portal NUM001 , puerta NUM000 a doña Sagrario por el tiempo de dos años desde la firmeza de la presente resolución.

4º.- No se ha de fijar pensión compensatoria a favor de doña Sagrario .

Ello sin expresa condena en costas a ninguno de los cónyuges.

(...)

Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Así, notificada la anterior resolución por el demandado se preparó recurso de apelación y por preparado, formula el correspondiente recurso de apelación, evacuándose el traslado por la otra parte, oponiéndose y formulando a su vez impugnación. y , cumplido el traslado, se remitieron las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento .

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, y personándose en tiempo y forma las partes, el demandado apelante DON Salvador , representado/a por el/la Procurador/a DOÑA RAQUEL GUERRA LOPEZ, y la actora impugnante DOÑA Sagrario , representado/a por el/la Procurador/a DOÑA BEATRIZ RIPOLLES MOLOWNY,. Se señaló para votación y fallo el día veinticinco de mayo de dos mil diez.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar debe de significarse que el recurso de apelación constituye en nuestro sistema una revisión del proceso de primera instancia, examinando la cuestión litigiosa y decidiéndola generalmente sobre la base del mismo material de la primera instancia, por lo que el Tribunal , en uso de su potestad jurisdiccional, se encuentra facultado para realizar un total y nuevo enjuiciamiento de los hechos , en su triple vertiente de fijar los hechos, valorar las pruebas e interpretar las normas aplicables ( STS. 1ª. 4/11/96 ), en atención a los puntos y cuestiones planteados en el recurso. Posición que actualmente se recoge en el artículo 456 de la nueva LEC , que además precisa su ámbito al disponer que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque el auto o sentencia". De otra parte, igualmente, debe de señalarse que el artículo 218 LEC establece en cuanto a la congruencia de las sentencias, que el tribunal , sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer , resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas por los litigantes, lo que supone la consagración legislativa del principio iura novit curia, que impone al tribunal la obligación de resolver conforme al derecho aplicable aunque no haya sido debidamente invocado por las partes.

SEGUNDO.- Por el ex esposo demandado apelante se formula recurso de apelación, en base a lo ya alegado y, sustancialmente, que se revoque la atribución del uso de la vivienda familiar con atribución al mismo al apelante, o en otro caso limitado su uso a dos meses a partir de la sentencia de apelación.

Por la ex esposa se impugna la sentencia y solicita su revocación en cuanto a que se le reconozca la pensión compensatoria, al menos con carácter temporal.

TERCERO.- En cuanto al uso del domicilio que fue familiar, no habiendo hijos, o los que haya habido no se comprendan dentro del supuesto excepcional del párrafo segundo del artículo 93 del Código , debe diferenciarse si la vivienda familiar es ganancial o de titularidad privativa de uno de los cónyuges. Y, sólo para el caso, de que el cónyuge no titular de la vivienda fuera el más necesitado de protección y se hiciera aconsejable, el párrafo tercero del artículo 96 CC , prevé una excepción a la normativa general, que se concreta en que por el Juez: "podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección", es decir, el uso por tiempo limitado de la vivienda. Y, así del examen de lo actuado, aparecen como circunstancias concurrentes que el matrimonio se celebra el 19 de mayo de 2000, no hay hijos del matrimonio, por escritura publica de fecha se documenta la compra de la vivienda sita en el EDIFICIO000 ", planta NUM001 , San Miguel de Abona; que compra el demandado., casado con la actora, e interviene en su propio nombre y derecho"; por capitulaciones otorgadas mediante escritura notarial en fecha seis de noviembre de 2003, se sustituye el régimen de gananciales por el de absoluta separación de bienes, y "manifiestan que no existen bienes ni deudas de carácter ganancial ,ni proceden reintegros o reembolsos entre la sociedad y los cónyuges". El contenido de lo establecido en la escritura pública debe de dársele plena eficacia al no constar que haya sido impugnado en forma por la actora. Consiguientemente, debe atribuirse su utilización provisional y temporal a la actora, si bien atendiendo las circunstancias concurrentes, se establece el límite temporal de uso de tres meses contados a partir del uno de julio de 2010, y, cumplidos, su puesta a disposición del demandado. Todo ello supone la estimación parcial del recurso formulado por la parte demandada.

CUARTO.- En cuanto la impugnación que se efectúa por la actora respecto de la pensión compensatoria, que solicita., no se acredita la concurrencia de los presupuestos exigibles para su establecimiento, como resulta de los datos acreditados de edad de la misma -nacida en 1964-, su incorporación al mercado laboral, la edad de la demandante cuando contrae matrimonio, el tiempo de duración del mismo, con conflictos desde la primera semana, y que, unido a la inexistencia de hijos comunes - ella es madre-, hacen que no pueda apreciarse el presupuesto de especial relevancia relativo a la dedicación a la vida familiar. Y, en tal sentido debe de estimarse adecuada la valoración que se hace en la sentencia apelada para denegarla. Todo ello lleva a la desestimación de la impugnación efectuada por la parte actora.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso lleva al no pronunciamiento de las correspondientes costas de esta alzada. Si bien se desestima la impugnación, la naturaleza de los intereses que se actúan y las posibles dudas que pueden resultar, lleva al no pronunciamiento sobre las respectivas costas de esta alzada.

SEXTO.- Del artículo 206. 4º de la LEC resulta que: "Toda resolución incluirá la mención del lugar y fecha en que se adopte y si la misma es firme o si cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este último caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que debe interponerse y del plazo para recurrir". Y, así, a los efectos de recursos, debe de recordarse que el recurso de casación, al tratarse de un recurso extraordinario, tiene tasados tanto los motivos de impugnación como las resoluciones impugnables (art. 477 LEC ), y limitado solo a cuestiones de derecho. Y por lo que respecta al recurso extraordinario por infracción procesal, debe de atenderse respecto a la interposición del mismo a lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta. Régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios de Ley de Enjuiciamiento Civil . Igualmente se señala que a los efectos interpretativos de estos recursos, es de especial relevancia el Acuerdo no Jurisdiccional de fecha 12-12-2000 de la Sala 1ª del TRIBUNAL SUPREMO. De otra parte, también debe de significarse que, conforme al artículo 448.2 LEC "2 . Los plazos para recurrir se contarán desde el día siguiente al de la notificación de la resolución que se recurra, o, en su caso, a la notificación de su aclaración o de la denegación de ésta". Igualmente debe de recordarse que de conformidad a la Ley Orgánica del Poder Judicial, su Disposición Adicional Decimoquinta establece que, la interposición de recursos extraordinarios, en el orden jurisdiccional civil precisará de la constitución de un depósito a tal efecto, de 50 euros, si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, e igual suma de 50 euros, si el recurso fuera el de casación, y que no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido, y es, precisamente, al notificarse la resolución a las partes, cuando, además de la necesidad de constitución de depósito para recurrir, se debe de indicar la forma de efectuarlo; es decir, que tal referencia a la constitución de deposito, no es exigencia formal de esta sentencia. Y, así, de lo actuado resulta que, el juicio que se ha seguido lo ha sido en atención, no a la cuantía del juicio, sino en razón a la materia objeto del proceso especial - divorcio -, por lo que debe de incardinarse a efectos de la casación en el ámbito del artículo 477.2 3º : "Cuando la resolución del recurso presente interés casacional". En cuanto a la preparación del recurso del

artículo 479 LEC , resulta: "1. El recurso de casación se preparará mediante escrito presentado ante el tribunal que hubiere dictado la sentencia, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. (...) 4. Cuando se pretenda recurrir una sentencia al amparo de lo dispuesto en el número 3º del apartado 2 del art. 477 , el escrito de preparación deberá expresar, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue".

Fallo

Por todo lo anteriormente expuesto, y vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, LA SALA DECIDE:

1º.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto DON Salvador , representado/a por el/la Procurador/a DOÑA RAQUEL GUERRA LOPEZ, y dirigida/o por el/la Abogado/a, DON DOMINGO N. HERNANDEZ TOSTE.

2º.- Desestimar la impugnación formulada por DOÑA Sagrario , representado/a por el/la Procurador/a DOÑA BEATRIZ RIPOLLES MOLOWNY, y dirigida/o por el/la Abogado/a, DOÑA VICTORIA RIPOLLES MOLOWNY., manteniéndose la denegación de la pensión compensatoria que se hace en la sentencia apelada.

3º.- Revocar parcialmente la sentencia apelada en su pronunciamiento 3º.- por el se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la AVENIDA000 número NUM000 , EDIFICIO000 , Portal NUM001 , puerta NUM000 a doña Sagrario por el tiempo de dos años desde la firmeza de la presente resolución, modificándose en lo relativo al tiempo de uso y disfrute, que se limita a que continúe en dicho uso tres meses a contar del uno de julio próximo, por lo que el uno de octubre de 2010, debe de haber sido puesta la vivienda a disposición del demandado Don Salvador .

4º.- No hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada

Así por esta nuestra sentencia que no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal, y recurso de casación por interés casacional, conocimiento que corresponde al Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, y que han de prepararse ante esta Audiencia en el plazo de cinco días, con constitución del correspondiente depósito, todo ello conforme a la normativa que se indica en el fundamento quinto de esta resolución y preceptos concordantes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos