Sentencia Civil Nº 242/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 99/2010 de 24 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2010-0000577

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000099/2010- L -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000024/2007

Del JUZGADO DE INSTRUCCION 1 DE GANDIA(ANT. MIXTO 5)

Apelante/s: D. Fausto .

Procurador/es.- Dª MERCEDES PAZ LOPEZ ALVAREZ.

Apelado/s: Dª. Virginia Y D. Leovigildo .

Procurador/es.- Dª ANA ISABEL CAPELLINO CLIMENT.

SENTENCIA Nº 242/2010

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA

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En Valencia, a veinticuatro de mayo de dos mil diez

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA, los autos de Juicio Ordinario nº 24/2007, promovidos por D. Fausto contra Dª Virginia Y D. Leovigildo sobre "cumplimiento contractual en contrato de ejecución de obra", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Fausto , representado por el Procurador Dña. MERCEDES PAZ LOPEZ ALVAREZ y asistido del Letrado D. DANIEL GARCIA GONZALEZ contra Dª Virginia Y D. Leovigildo , representados por el Procurador Dña. ANA ISABEL CAPELLINO CLIMENT y asistido del Letrado D. SALVADOR TORMO TERRADES.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE INSTRUCCION 1 DE GANDIA(ANT. MIXTO 5), en fecha 7-5-09 en el Juicio Ordinario nº 24/2007 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda de juicio ordinario formulada por la Procuradora Dª Teresa Villaescusa Soler en nombre y representación de D. Fausto contra Dª Virginia y D. Leovigildo en su condición de unicos socios comuneros de la comunidad de bienes DIRECCION000 C.B. debo absolver y absuelvo a éstos últimos de las pretensiones del demandante y asimismo, estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Dª Ana Isabel Capellino Climent en nombre y representación de Dª Virginia y D. Leovigildo en su condición de únicos socios comuneros de la comunidad de bienes DIRECCION000 C.B. contra D. Fausto debo condenar y condeno a éste a que abone a los demandados reconvinientes la cantidad de 1.800 euros, con imposición al demandante de las costas causadas en el presente procedimiento con motivo de la demanda y sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a la imposición de las costas causadas con motivo de la demanda reconvencional."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Fausto , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de Dª Virginia Y D. Leovigildo . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 17 de Mayo de 2.010.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

D. Fausto presentó demanda frente a los componentes de la comunidad de bienes DIRECCION000 C. B. Dª. Virginia y D. Leovigildo en solicitud de declaración de resolución del contrato de arrendamiento de obra suscrito entre las partes de fecha 17 de mayo de 2005, y de condena solidaria de los demandados al pago de la suma principal de 106.805,65 euros, e intereses legales, una vez cumplida su parte, como parte del precio no abonado y por extras al contrato.

Y frente a dichas pretensiones se alzan los demandados oponiéndose a las mismas así como reconviniendo frente al actor en solicitud del importe principal de 19.200 euros en concepto de penalización pactada entre las partes por incumplimiento contractual y retraso en la finalización y entrega de las obras.

Y se dicta sentencia en la instancia por la que se desestima la demanda principal, y se estima parcialmente la reconvencional, condenado al reconvenido al pago de la suma de 1.800 euros como indemnización por retraso en la terminación de las obras.

Resolución que es apelada por el actor-reconvenido.

SEGUNDO.-

Aduce la recurrente error en la valoración de la prueba, señalando en primer lugar que a tenor de la prueba practicada el contrato de ejecución no era a precio alzado, cerrado e invariable.

Y, al respecto, entiende este Tribunal, discrepando en este punto de lo que señala el Juzgador de Instancia, que no solo vinculaba a las partes el contrato suscrito de fecha 17 de mayo de 2005 (folio 16 de las actuaciones), sino también el presupuesto de 5 de mayo del mismo año (folio 21), puesto que no en balde en el pacto segundo del contrato se establece que el precio establecido sería satisfecho mediante certificaciones de obra confeccionadas por el aparejador D. Damaso en base, precisamente, a lo determinado en el presupuesto, además de a la memoria de calidades, y el presupuesto contiene el cálculo del precio conforme a los costes por metro cuadrado que se especifican de 13 euros (máximo plaqueta solado o manisa alicatado), 558,94 euros (metro vivienda) y 279,45 euros (metro garaje), por lo que no cabía descartar que por una mayor o menor medición se pudiera variar el precio al alza o a la baja, lo que tendrá repercusión en lo que se indicará posteriormente. Y ello al margen de lo que señala el testigo, el aparejador de la obra Sr. Damaso junto al Sr. Leonardo , en cuanto indica que el contrato lo fue alzado y cerrado en cuanto a su precio, puesto que lo desmiente la propia literalidad del contrato en la forma que se ha indicado. Ahora bien ello no era óbice para considerar que igualmente se contempla como incluidas dentro del contrato las obras relacionadas en el presupuesto y memoria de calidades anexos al contrato y siguiendo las especificaciones del proyecto del arquitecto Sr. Secundino (pacto primero). Y admitiéndose también la sustitución, cambio o mejora de las unidades de obra, requiriendo antes de su ejecución la fijación por escrito del precio contradictorio correspondiente y la conformidad de ambas partes (pacto 5º). Bien entendido que la influencia de lo expuesto dependerá, en su caso, de lo exigido en cada concreta partida.

Y siguiendo el resto de motivos que se contienen en la apelación, en lo que se refiere a que la obra correspondiente al aparcelamiento y urbanización exterior de los adosados, y que no realizó el actor, no estaba incluida en el contrato al no poder encuadrarse dentro de los porcentajes sucesivos al término de diversas obras que se contenían de forma coincidente tanto en el presupuesto como el contrato por lo que no le correspondía, no procede así entenderlo, puesto que, como se ha expuesto el actor se comprometió a realizar toda la obra comprendida en el proyecto, y dentro de ésta se incluía el aparcelamiento y urbanización exterior, como indica la dirección facultativa de la misma, por lo que si bien dentro de las certificaciones no se contenía ese detalle ello no es suficiente para desmarcarse de lo comprometido, y debiendo acudirse, en consecuencia, al último de 5 % de "remates y entrega de llaves" por ser el único faltante para la finalización y pago de la totalidad de los trabajos para considerar incluidos los discutidos. Ya que como señalan los aparejadores como testigos, también realizó el actor otras partidas no específicamente enunciadas en las certificaciones y sí incluidas en el proyecto, y no por ello dejaron de ser realizadas por el constructor, ni correspondía entenderlas como aparte. A salvo la excepción de piscina y terraza solarium que a pesar de encontrarse dentro del proyecto y no ser realizada por el actor no fue considerada por la parte demandada como de obligada realización por aquel, lo que no desmiente lo anteriormente razonado, puesto que solo implicaba haber quedado liberado el apelante de dicho compromiso, al no querer exigírselo, a su vez, los dueños de la obra. Y no obstante el escaso margen del 5 % para una obra de tanta envergadura, pero que cabría atribuir a la propia decisión del actor por haber aceptado dicho precio.

Y con relación a las partidas concretas reclamadas, se ha de señalar:

1º) En lo atinente a la de extras de 19.923 euros, corresponde excluir en todo caso los relativos al exceso de profundidad en el zanjeo y mayor aportación de zahorra artificial para la ejecución de la solera del garaje puesto que no consta que sea tal extra al coincidir la profundidad aludida y la solera con lo marcado en el proyecto, y siendo que la actora va contra sus propios actos al reclamar tales partidas aparte cuando con anterioridad se realizó la certificación correspondiente a tales apartados y le fue abonada al demandante su importe en la forma convenida sin hacer objeción alguna.

Y lo mismo cabe decir de los armarios empotrados, puesto que aludiendo el recurrente a la ejecución de cinco módulos extra, el arquitecto técnico bajo cuya supervisión se realizan las obras lo desmiente, indicando incluso faltar tres respecto de los veinte previstos.

Y tampoco cabe acoger la apelación en lo referente a la variación habida en cuanto a la cerrajería metálica y ejecución de un antepecho con bloques de hormigón, con enlucido y pintado de los paramentos afectados por la reforma, no obstante el reconocimiento por la parte demandada de su realización fuera de lo proyectado, al ser factible su compensación judicial alegada oportunamente (artículo 408 de la LEC ) con la cantidad correspondiente a partidas no realizadas, que de acuerdo con la valoración acompañada por los demandados realizada por el aparejador de la obra Don. Leonardo (folio 268) - y, a falta de otra alternativa -, excede de aquella (2.425 euros frente a los reclamados de 1.826,27 euros).

2º) Con relación al importe de 15.893,86 euros por entrega del 5 % de la última certificación correspondiente al término de remates y entrega de llaves no es procedente tampoco su abono puesto que para ello el demandante debía haber justificado bien el haber terminado las obras para percibir el total, bien qué obras dentro de la última certificación había realizado para poderle ser satisfecho la cantidad parcial correspondientes a las mismas. Y no consta que hubiera finalizado las obras cuando las deja, puesto que para ello, tal como se ha expuesto y de acuerdo con lo pactado, debía haber realizado de manera completa las contempladas en el proyecto y faltaron las que indica en sus informes el aparejador Don. Leonardo . Y por otro lado no identifica dentro de ese 5 % que reclama qué obras habría efectuado, ni acompaña informe pericial que así permita concretarlas en función de su derecho a cobrar por lo realizado hasta el momento del abandono de las obras. Máxime cuando el contrato vinculaba el pago a la certificación de obra confeccionada por el aparejador D. Damaso , y su exigencia se hace al margen de dicho requisito.

3º) En lo relativo al 5 % por retenciones practicadas en las certificaciones emitidas hasta el momento por importe de 16.730,39 euros, tampoco cabe dar lugar a ello, puesto que el pacto segundo del contrato condicionaba su pago a la liquidación a practicar entre partes una vez finalizadas las obras y recibidas de conformidad por la Dirección facultativa, y no consta que se hubiera hecho tal liquidación, cuando sí, sin embargo, la existencia de una mayor coste previsible y deficiencias, a partir de la evaluación por el aparejador Don. Leonardo como coste de las obras no ejecutadas por la actora cuando abandona la misma en 25.356 euros, y otros 1.580 euros por deficiencias (folio 237), que justificarían la indicada retención en tanto no se produzca la liquidación indicada entre las partes.

4º) En lo que respecta a los 46,54 metros cuadrados extra de vivienda, y otros 89,45 de casetones, terrazas y garajes, solicitándose por esta partida 54.257,60 euros, se debe tener en cuenta la viabilidad "a priori" de su exigencia, ya que tal y como se ha expuesto la vinculación contractual entre las partes no lo era solo al contrato sino también al presupuesto, y el mismo contempla la retribución en función de los metros cuadrados de obra a realizar, no obstante faltar la certificación y el visto bueno del aparejador en la medida que pueda el actor justificarlo.

Y se considera su procedencia puesto que ante la discrepancia de mediciones entre las que proporciona el informe que acompaña la demandante con su demanda realizado por el arquitecto superior Sr. Belarmino (folio 40) en consonancia con lo que se sustenta en la demanda, sobre la medición real de la obra, frente a la que realiza el aparejador de la obra Don. Leonardo , y que radica en la forma de computar la superficie de las terrazas, no haciéndolo el segundo técnico de las existentes en la planta de casetón por entender que corresponderían al techo de la planta inferior y no a un elemento constructivo diferenciado, y contabilizando el 50 % de la superficie real de las terrazas cubiertas, considerando este último que aquel contabilizaría este 50 % en la superficie de las terrazas en el cómputo de la vivienda y posteriormente lo volvería a contabilizar en el cómputo de las terrazas cubiertas, se decanta esta Sala, ante la forma distinta de computar las superficies por lo informado por el arquitecto superior al considerar a priori una mayor cualificación profesional, al margen de su mayor ajeneidad a las partes, al no haber participado en la obra a diferencia del perito propuesto por la parte demandada, y dado que dicha discrepancia no lo es por errores de medición, sino sobre el método de cómputo a partir de una misma realidad que se evidencia.

Lo que conlleva en este punto a estimar la apelación y revocar parcialmente la sentencia de instancia para determinar la condena de la demandada al pago de dicha suma extra, e intereses legales del artículo 576 de la LEC , sin que conlleve correlativamente la resolución del contrato por el incumplimiento por la demandada de su pago, en los términos que permite el artículo 1124 del Código Civil , puesto que, al margen de otras razones, no se pretende la devolución de contraprestaciones correlativa a la resolución, sino el cumplimiento del contrato mediante el pago del resto del precio.

5º) Por último, en cuanto a la reconvención, concediendo la sentencia de instancia la indemnización de 1.580 euros en virtud de la cláusula penal contenida en la estipulación 7ª del contrato a razón de 120 euros por día hábil de retraso en la finalización y entrega de las obras, se acepta también la apelación al considerar su inaplicabilidad al caso. Y ello es así si se parte de la base del hecho probado contemplado en la sentencia que se apela de que el límite temporal para la conclusión y entrega de los trabajos era el de doce meses contados desde la obtención de la licencia de obras, por tanto, el 29 de diciembre de 2006, la fecha final del cómputo no cabe considerar que fuera la de la finalización efectiva de las obras por parte de tercero una vez que son abandonadas las mismas por el actor, sino aquella en que el propio promotor dió por finalizada la relación, encomendado a partir de ese momento la terminación de la obra a tercero, puesto que desde ese momento la parte demandada se hace cargo de la misma y deja fuera al actor, imposibilitándole el finalizarla por si mismo. Y dado que es por acta notarial de 24 de noviembre de 2006 que se da por resuelto el contrato (folio 244), y este hecho acaece antes de los doce meses previstos para la finalización y entrega de las obras.

Lo que conlleva que en este punto deba revocarse igualmente la sentencia de instancia dejando sin efecto la condena correspondiente a la demanda reconvencional.

Y se confirma el resto.

Y siendo necesario entrar a conocer de forma novedosa sobre las costas de la instancia, no procede hacer expresa condena de las mismas en lo que se refiere a la demanda principal por su estimación parcial, y sí imponerlas a la reconviniente por la desestimación de la reconvencional en lo que corresponde a la reconvención, de acuerdo con el principio objetivo del vencimiento; ello de acuerdo con el artículo 394-1 y 2 de la LEC .

TERCERO.-

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva que no se haga expresa condena de las costas causadas en esta alzada (artículo 398.2 de la LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-

SE ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por D. Fausto contra la sentencia dictada el 7 de mayo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 5 de los de Gandía en juicio ordinario de la LEC 1/2000 nº. 24/2007.

SEGUNDO.-

SE REVOCA en parte la citada resolución, y en su sustitución se acuerda:

1º) La estimación parcial de la demanda inicial interpuesta por D. Fausto condenado a los demandados Dª. Virginia y D. Leovigildo como componentes de la comunidad de bienes DIRECCION000 C. B., al pago al demandante:

1. La suma principal de CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS Y SESENTA CENTIMOS (54.257,60.-).

2. E intereses legales de dicha suma a contar desde la fecha de la sentencia de primera instancia, incrementados en dos puntos, y hasta la de su total abono.

3. Sin hacer expresa condena de las costas del procedimiento en primera instancia derivadas de la demanda principal.

2º) La desestimación de la reconvención planteada por Dª. Virginia y D. Leovigildo , absolviendo de las peticiones contenidas en ella al reconvenido D. Fausto .

Con imposición de las costas relativas a la demanda reconvencional de la primera instancia al reconviniente.

TERCERO.-

NO se hace expresa imposición de las costas generadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, según doctrina del Tribunal Supremo sentada reiteradamente, entre otros, en autos de fecha 21 y 28 de noviembre de 2006, 19 de febrero de 2007, 3 de julio de 2007, 8 de septiembre de 2008, 14 de julio de 2009, 8 de septiembre de 2009 y 27 de octubre de 2009.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.