Sentencia Civil Nº 242/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 402/2010 de 16 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000402/2010

CR

SENTENCIA NÚM.: 242/10

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a dieciséis de septiembre de dos mil diez.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número 000402/2010, dimanante de los autos de Incidente Concursal - 000127/2009, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a PROMOCIONES NOU TEMPLE SLU, representado por el Procurador de los Tribunales don JAVIER ROLDAN GARCIA, y asistido del Letrado don JOSE FRANCISCO LOPEZ NAVARRO, y de otra, como apelados a ADMINISTRACION CONCURSAL (Administrador don Miguel Sandalinas) y SERVICIOS Y CONTRATAS PRIETO SA, representado el segundo por el Procurador de los Tribunales ALBERTO MALLEA CATALA, y asistido del Letrado don FRANCISCA RIOS SERRANO sobre incidente concursal, en virtud del recurso de apelación interpuesto por PROMOCIONES NOU TEMPLE SLU.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA en fecha 5 de junio de 2010, contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando como desestimo la demanda de incidente concursal promovida por el Procurador Sr. Roldan Garcia en la representación que ostenta de su mandante PROMOCIONES NOU TEMPLE S.L. dispongo que procede confirmar el reconocimiento y clasificacion crediticias verificado en la lista de acreedores aneja al informe rendido en el seno del concurso num. 255/08 de este Juzgado respecto del acreedor SERVICIOS Y CONTRATAS PRIETO S.A., SECOPSA, relativo a la referida entidad declarada en concurso, y todo ello sin efectuar especial consideración en materia de costas procesales de este incidente."

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por PROMOCIONES NOU TEMPLE SLU, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Las entidades declaradas en concurso Promociones Nou Temple SLU y Temple Servicios Inmobiliarios SLU presentan demanda de impugnación de la Lista de acreedores confeccionada por la Administración concursal; la primera por inclusión del crédito a favor de SECOPSA en importe de 590.740, 82 euros por no haber sido declarada conforme la factura número 110/2008 en suma de 257.245,72 euros por la dirección facultativa e improcedencia de 166.747, 55 euros por devoluciones de retenciones practicadas desde diciembre de 2006 hasta 2008. La segunda demandante impugna el crédito reconocido a SECOPSA al no reconocer la factura número 111/2008 por importe de 124.390, 13 euros por no ser declarada conforme por la dirección facultativa y devolución de retenciones practicadas en suma de 166.747, 55 euros.; solicitando se decrete la inexistencia de crédito de Promociones Nou Temple SLU a favor de SECOPSA y respecto de Temple Servicios Inmobiliarios se reduzca el crédito a su favor privilegiado a 37.050, 84 euros.

Servicios y Contratas Prieto SA contestó a la demanda oponiéndose a tales pretensiones.

La Administración concursal contestó a la demanda alegando se fijase el crédito ostentado por SECOPSA.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 Valencia de Valencia desestima la demanda sin pronunciamiento de las costas procesales por no ser temeraria la conducta de las actoras.

Se interpone recurso de apelación por la parte demandante alegando, en síntesis: 1º) Error de valoración de la prueba pues el crédito sustentado en las facturas 110/08 y 11/08 refería a obras no ejecutadas correctamente; 2º) No ostentar derecho SECOPSA a devolución de las cantidades entregadas como retenciones al haber sido practicadas respecto a los primeros contratos, razón por la que interesaba la revocación de la sentencia por ora que estime íntegramente la demanda.

La parte demandada (SECOPSA) se opuso al recurso e impugnó la sentencia en el pronunciamiento de costas procesales por infracción del artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil interesando su revocación para que las costas de la instancia se impongan a las demandantes.

SEGUNDO. En cumplimiento del artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , revisado el contenido de los autos, pruebas practicadas y visto el soporte de grabación audiovisual, la Sala ha de confirmar la desestimación de la demanda por la cual las sociedades en concurso impugnan los créditos reconocidos en la lista de acreedores por la administración concursal a favor de la entidad SECOPSA y no atisbamos en dicha decisión adoptada por el Juez de lo Mercantil error alguno.

De entrada y en aras a una mejor comprensión de tal conclusión se hace necesario exponer una breve relación de datos fácticos de interés en la solución al litigio que relevan las pruebas practicadas.

1º) Las litigantes suscribieron en 31-10-2006 un contrato para la ejecución de movimiento de tierras, cimentación y estructura de las viviendas de las promociones Hiedra, Adelfas, Retama y Altos de san Miguel. En fecha de 3-10-2007 suscriben contrato para la ejecución del resto de partidas necesarias para tales obras (Documento 1). Se pactó que sobre las certificaciones de obra se practicará una retención del 5 % de su importe en concepto de garantía para responder de su buena ejecución.

2º) En fecha de 27-12-2007 SECOPSA vía notarial insta la resolución del contrato de 31-10-2006 por incumplir la promotora las obligaciones de pago, contestando la requerida negando el incumplimiento, alegando que es SECOPSA quien había incumplido el contrato en concreto en el plazo de ejecución pactado.(Documento 1 contestación)

3º) En fecha de 11-1-2008 ambas litigantes suscriben acuerdo de rescisión del contrato de 31-10-2006 y 3-10-2007 fijándose la cantidad correspondiente a la certificación de obra a diciembre de 2007 y en ambos acuerdos se hace constar que las cantidades constituidas en garantía quedan en poder de la Promotora para su aplicación conforme a contrato y se comprometen a garantizar su devolución con la constitución de garantía hipotecaria suficiente en plazo de quince días y si no se constituye se devolverá conforme lo pactado y en la siguiente estipulación se declara saldada y finiquitada la relación contractual (Documento 2 y 3)

4º) Con fecha de 30-1-2008 las litigantes suscriben contrato para la finalización de la estructura de la promoción Altos de San Miguel (doc.4) pactándose como forma de pago por certificaciones mensuales y con una retención del 5 % en concepto de garantía para responder de la buena ejecución y cumplimiento de los términos del contrato. En igual día se suscribe otro contrato para finalizar la estructura de las Promociones Hiedra y Retama pactándose igual forma de pago y retención que la fijada precedentemente (documento 5)

5) En fecha de 29/2/2008 Secopsa remite a las actores burofax denunciando la falta de pago de la certificación nº 1 del mes de Febrero de 2008 referido al Altos de San Miguel e impago de otras facturas, misiva que no reporta contestación. En fecha de 6-3- 2008 SECOPSA envía notarialmente dos cartas a Promociones Nou Temple dando por rescindido automáticamente (por asi estar pactado) los contratos de 30-1-2008, y para que comparezcan en obra el 13-3-2008 con la dirección facultativa para liquidar la obra realizada.

TERCERO. Respecto al importe de las retenciones practicadas por la obra ejecutada hasta diciembre de 2007 comprendidas en el crédito reconocido, el argumento esencial de las demandantes consiste en que no adeudan su devolución porque la constructora renunció a dicho crédito con el contenido del acuerdo resolutivo de fecha 11-1-2008. Tal planteamiento es por completo erróneo y se basa en una personal, interesada y particular interpretación de dicho contrato, al resultar palmario con la estipulación tercera de ambos acuerdos que dicha renuncia es inexistente, al contrario, de su propia dicción literal (artículo 1281-1 Código Civil ) es evidente que se mantiene vigente dicho crédito y no obstante resolver los contratos, la promotora se obliga a garantizar con hipotecar el importe de la garantía a devolver (haya o no constitución hipotecaria) y es después de tal pacto cuando, seguidamente, se menciona que con todo ello queda finiquitado el vinculo contractual de los contratos de 3-10-2007 y 31-10-2006. Ni existe renuncia expresa de derecho de crédito conforme al artículo del Código Civil ni nada que en tal sentido se le asemeje, por ende es crédito latente y real.

El resto de argumentos expuestos en la demanda para desvirtuar la realidad y existencia de tal crédito son inconsistentes. No se comprende se diga no fue reclamado por la constructora tales garantías a tenor del propio contenido del acuerdo de rescisión que fija la obligación de la promotora de devolverlo. Igualmente se imputa para justificar su no devolución un incumplimiento en la obligación del plazo de ejecución de obra, insostenible, desde el momento en que se ha dicho que en el acuerdo de rescisión, la promotora se obliga a devolver tal garantía y a garantizar esa obligación con una real hipoteca. Por último se invocan una serie de daños en la obra, cuando, amen de que el presente incidente concursal no es el trámite ni el procedimiento fijado para determinar esa responsabilidad contractual ni por supuesto cuantificar esos pretendidos daños, en el período de ejecución de la misma hasta su rescisión no existe manifestación, queja o reclamación alguna de daños y repárese que la oposición a la resolución del contrato manifestada por la Promotora a diciembre de 2007 no era por daños en la ejecución de obra sino por un incumplimiento del plazo.

CUARTO. Paso siguiente es el contenido de la factura número111/2008 cuyo argumento para su exclusión del listado de créditos en demanda fue no estar conformada por la Dirección facultativa y no aportarse la relación descriptiva de la mencionada certificación. Dicha factura refiere a la 2ª certificación, mes de Febrero 2008 respecto a la Promoción Hiedra y Retama y su retención. Pues bien, la parte demandada ha aportado las mediciones de la misma con el sello de la dirección Facultativa tal como se fijó en contrato, por lo que el añadido que la actora hace en la factura de "No conforme" carece de eficacia, dada la suscripción correcta de las mediciones que la sustentan.

Respecto a la mala ejecución de la obra y la concurrencia de daños, es de reiterar lo expuesto supra de no ser adecuado este incidente concursal de impugnación de créditos para tratar temas de responsabilidad contractual y fijación de daños.

Igual razón es de apreciar respecto a la factura 111/2008 impugnada por igual motivo que el precedente. Se ha introducido a lo largo del proceso por la demandante que no en su demanda inicial la falta de aportación de documentación exigida por el Aparejador Sr. José y para su justificación se adjuntó al acto de la vista un e-mail de 15-5-2009; fecha harto significativa (una semana antes de celebrarse esa sesión judicial) dado que el contrato se resolvió en fecha de marzo 2008 y la certificación que sustenta esa factura es de Febrero de 2008. Razón que igualmente hace inservible el testimonio a favor de la demandante, de la SRa Lucía , invocada por las recurrentes que por otra parte no hay que olvidar que fue la legal representante de las actoras y que sigue desempeñando funciones en las mismas por lo que queda en entredicho tal declaración de acuerdo con el artículo 376 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Por último, llama poderosamente la atención que reclamada por burofax el importe de esas certificaciones e incluso sustentada la resolución contractual en sus impagos, la Promotora dio el silencio por respuesta, acto que no se compagina con la defensa ahora entablada y que da buena cuenta de la realidad y existencia del crédito conformado en la lista por la administración concursal

QUINTO. Impugna la parte apelada el pronunciamiento de las costas procesales que el Juzgado de lo Mercantil libera a las actoras por no ser temerario su conducta procesal. Este razonamiento del Juzgador no se compagina con el contenido del artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil . Para la parte que se ve totalmente vencida en el procedimiento la única excepción recogida por ley para liberarle de la imposición de las costas procesales es la concurrencia de dudas de hecho o de derecho y además de apreciarse, es obligación del Juez explicitarlas y motivarlas. Ello no es lo efectuado por el Juzgador que da una razón para no efectuar imposición de costas que no es la fijada por ley, cual es que las actoras no han sido temerarias en su acción, aspecto distinto y diverso a la existencia de las dudas fácticas o jurídicas. Como el Juzgador no aprecia las mismas, la Sala no puede ex novo introducirlas, amen de que no concurren las mismas, por lo que en aplicación correcta del artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil , las costas procesales de la instancia se imponen a la parte demandante.

SEXTO. Respecto las costas de la alzada, las causadas por el recurso de apelación se imponen a la parte apelante por mor del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil sin pronunciamiento de las causadas por al impugnación por su estimación.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y acogiendo la impugnación deducida contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 Valencia en proceso de incidente concursal, confirmamos dicha sentencia a excepción del pronunciamiento de costas procesales que se imponen a la parte demandante las causadas en la instancia. Las causadas por el recurso de apelación se imponen a la parte apelante sin pronunciamiento de las causadas por la impugnación.

Se acuerda la pérdida del depósito para apelar

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.