Sentencia Civil Nº 242/2011, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 294/2011 de 21 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00242/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL AYUDA DIRECTA

Tfno.: 927620308/927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 37 1 2011 0000230

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000294 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CACERES

Procedimiento de origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000593 /2009

Apelante: Esther

Procurador: JUAN ANTONIO HERNANDEZ LAVADO

Abogado: TOMAS GONZALEZ CALZADA

Apelado: MINISTERIO FISCAL, Saturnino

Procurador: FATIMA QUINTANA MARTIN FERNANDEZ

Abogado: ALVARO CILLEROS TORRES

S E N T E N C I A NÚM. 242/11

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE ACCTAL. :

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

MAGISTRADOS :

DOÑA MARIA TERESA VAZQUEZ PIZARRO =

DOÑA MERCEDES SABIDO RODRIGUEZ =

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Rollo de Apelación núm. 294/11 =

Autos núm. 715/09 (Modificación Medidas Definitivas) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a veintiuno de Junio de dos mil once.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Modificación de Medidas Definitivas núm. 715/09 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Cáceres, siendo parte apelante, la demandada, DOÑA Esther , representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Hernández Lavado, viniendo defendida por el Letrado Sr. González Calzada, como parte apelada, el demandante, DON Saturnino , representado tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. De Quintana Martín-Fernández, viniendo defendido por el Letrado Sr. Cillero Torres; y como parte apelada-impugnante, el MINISTERIO FISCAL, que no ha comparecido en la alzada.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Cáceres, en los Autos núm. 715/09, con fecha 7 de Diciembre de 2010 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimando la pretensión formulada, atribuyo a D. Saturnino la guarda y custodia de su hija Felicisima , pudiendo visitarla su madre, Dª. Esther , sábados alternos en el domicilio del progenitor custodio.

Dª. Esther contribuirá con 110 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia a subvenir las necesidades de Felicisima , cantidad que se actualizará los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por el actor, corriendo además con el 50 % de los gastos extraordinarios de la menor, previa conformidad de ambos progenitores en dichos gastos salvo caso de urgencia, corriendo cada parte con las costas procesales causadas a su instancia y con la mitad de las comunes."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal de la demandada, se solicitó la preparación de recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitida que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO .- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandada, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO .- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación procesal del demandante y por el Ministerio Fiscal e impugnando éste, además, la resolución recurrida, se dio traslado de dicha impugnación a las partes, las que se opusieron a la misma; seguidamente se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días.

SEXTO .- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia, y, no habiéndose propuesto prueba, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día diecisiete de Junio de dos mil once, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..

SÉPTIMO . - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 7 de Diciembre de 2.010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Cáceres en los autos de Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 715/2.009, conforme a la cual, con estimación de la Demanda formulada por D. Saturnino , contra Dª. Esther , siendo parte el Ministerio Fiscal, se acuerda, por un lado, atribuir a D. Saturnino la guarda y custodia de su hija, Felicisima , pudiendo visitarla su madre, Dª. Esther , sábados alternos en el domicilio del progenitor custodio, y, por otro, que Dª. Esther contribuirá con 110 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia a subvenir las necesidades de la hija menor, Felicisima , cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del Indice de Precios al Consumo, y que se ingresará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por el demandante, corriendo además con el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios de la menor, previa conformidad de ambos progenitores en dichos gastos, salvo caso de urgencia, corriendo cada parte con las costas procesales causadas a su instancia y con la mitad de las comunes, se alza la parte apelante -demandada, Dª. Esther - alegando, básicamente y en esencia, como único motivo del Recurso, aun cuando no se diga de manera explícita en el Escrito de Interposición del mismo, error en la valoración de la prueba. En sentido inverso, la parte apelada -demandante, D. Saturnino - se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando la confirmación de la Sentencia recurrida, en tanto que el Ministerio Fiscal ha impugnado la expresada Resolución, solicitando la declaración de nulidad de las actuaciones al no haber sido llamado al Proceso la Junta de Extremadura. La parte apelante -en su condición de impugnada- se ha adherido a la petición de nulidad formulada por el Ministerio Fiscal, en tanto que la parte apelada -en la misma condición de impugnada- se ha opuesto a la referida Impugnación interesando la confirmación íntegra de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Con carácter previo a abordar el análisis de las cuestiones controvertidas suscitada en esta segunda instancia, conviene efectuar una doble consideración preliminar: en primer término y, por razones de estricta sistemática jurídica, se examinará de manera preferente la Impugnación de la Resolución recurrida que ha sido promovida por el Ministerio Fiscal, en la medida en que, habiéndose solicitado la declaración de nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas al momento de la celebración del Juicio, no cabe duda de que la eventual estimación de este motivo haría innecesario -por razones evidentes- el examen del Recurso de Apelación que ha sido interpuesto inicialmente por la parte demandada, debiéndose añadir que este motivo de la Impugnación encuentra una cierta conexión con la Primera Alegación del Recurso, pero los efectos que se postulan son distintos, por cuanto que la parte apelante no ha solicitado la declaración de nulidad de las actuaciones. Y, en segundo lugar y, con respecto a las alegaciones efectuadas por la parte apelada en su Escrito de Oposición a la Impugnación, cabe señalar que, si bien debe reconocerse que el motivo de nulidad que se alega pudo invocarse con anterioridad (bien en el trámite de contestación a la Demanda, o bien -en último término- en el acto de la vista del Juicio), nada obsta a que pueda invocarse en este momento, en la segunda instancia, como motivo del Recurso de Apelación o, en su caso, de Impugnación de la Resolución recurrida, tal y como habilita el artículo 227.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no estándose en el supuesto del Incidente de Nulidad de Actuaciones que regula el artículo 228 del mismo Texto Legal.

TERCERO.- Entrando en el análisis del único motivo de la Impugnación, el Ministerio Fiscal ha postulado, en este sentido, la declaración de nulidad de las actuaciones practicadas en el presente Proceso de Modificación de Medidas Definitivas, con retroacción de las mismas al momento de la celebración del Juicio, con objeto de que se dé traslado de la Demanda a la Junta de Extremadura en su condición de representante legal de la menor, Felicisima .

Ciertamente, el supuesto que se somete a la consideración de este Tribunal presenta una notable singularidad que, en función de la misma, exige un tratamiento jurídico procesal especial atendiendo a la existencia de un interés superior al de las partes (el de la hija menor) que siempre debe ser reconocido, preservado y amparado. En efecto, el padre de la menor ha promovido un Proceso de Modificación de Medidas Definitivas en relación con las que fueron adoptadas por el mismo Juzgado de instancia en la Sentencia 123/2.008, de 16 de Octubre , dictada en los autos de Juicio Verbal que se siguieron con el número de autos 403/2.008, modificación que alcanza, fundamentalmente, a la atribución de la patria potestad sobre la hija menor (que solicita que se le atribuya en exclusiva) y, por efecto esta Medida, la modificación se extiende a otras Medidas que se encuentran en íntima relación con aquella, esto es, la guarda y custodia de la menor, el régimen de visitas a favor del progenitor que no la ostenta y el reconocimiento de una pensión de alimentos a favor de la hija y con cargo al progenitor que no tiene atribuida su guarda y custodia. Sucede, sin embargo, que no es la madre (demandada en este Juicio) quien ostenta la guarda y custodia sobre la menor y, lo que es más importante, no es la madre quien tiene atribuida en la actualidad la patria potestad sobre la hija menor , por cuanto que, por Resolución de la Sra. Directora General de Infancia y Familias, de la Consejería de Igualdad y Empleo, de la Junta de Extremadura, de fecha 25 de Febrero de 2.009, se acordó asumir la Tutela Administrativa de la menor, Felicisima , por la Dirección General de Infancia y Familias de la Consejería de Igualdad y Empleo de la Junta de Extremadura, disponiendo la cesión de la guarda a los abuelos paternos, D. Joaquín y Dª, Ana María ; Resolución que no ha sido impugnada (o, al menos no consta la existencia de impugnación alguna, ni se ha manifestado, en las presentes actuaciones, la existencia de impugnación por las partes), de modo que dicha Resolución es plenamente eficaz. Y, como es de sobra conocido, la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 780 , contempla los trámites procedimentales de la Oposición a las Resoluciones Administrativas en materia de Protección de Menores, respecto de la cual -como ya se ha dicho- no aparece demostrado que hubiera sido utilizada por ninguno de los padres de la menor.

El efecto de la asunción por la entidad pública de la Tutela Administrativa de la menor -en lo que ahora interesa- es que dicha Tutela lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria (artículo 172 del Código Civil ), lo que significa que la representación legal de la menor no la ostentan los padres, sino la propia entidad pública, de modo que, en el caso de que se pretenda la adopción de cualquier medida que afecte a la menor (y, sin duda, lo son las que se postulan en este Juicio), ha de ser parte en el Proceso -en beneficio del menor y como representante legal del mismo- la entidad pública que ha asumido la Tutela Administrativa. Ciertamente, ante la situación singular que presenta el supuesto de autos, donde se solicita la modificación de las Medidas relativa a la atribución de la patria potestad y de la guarda y custodia sobre una menor cuya Tutela Administrativa se encuentra, sin embargo, asumida por la entidad pública en virtud de una Resolución no impugnada y que surte toda su eficacia, no cabe duda de que, en principio, este Proceso no es el adecuado para ventilar las pretensiones que ha promovido el padre de la menor en su Escrito de Demanda rector de este Juicio. No obstante y, en la medida en que la entidad pública, si considera que la situación de desamparo en la que, en su momento, pudo encontrarse la menor ha desaparecido, o si se ofrece otra alternativa más adecuada para el bienestar y el interés superior de la menor, en estos casos -decimos- puede modificar la Resolución Administrativa adoptada sobre la atribución de la guarda de la menor, este Tribunal entiende que el Proceso de Modificación de Medidas promovido a instancia del padre (recuérdese que es a los abuelos paternos a quienes se les ha cedido la guarda de la menor y que, según consta en las actuaciones, el actor convive con sus padres) debe sustanciarse, decidirse y culminarse, pero necesariamente con la intervención de la Junta de Extremadura, en su condición de representante legal de la menor; por lo que el único motivo de la Impugnación ha de ser acogido, si bien las actuaciones no se retrotraerán hasta el momento de la celebración del Juicio, sino hasta un momento procesal anterior a fin de que la Junta de Extremadura, dada la naturaleza de este Proceso, pueda contestar por Escrito a la Demanda.

Como también se ha indicado -y, por motivos evidentes-, la estimación de la Impugnación de la Sentencia recurrida, con el efecto que conlleva, excusa a este Tribunal del examen del Recurso de Apelación que ha sido interpuesto por la parte demandada.

CUARTO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación de la Impugnación deducida por el Ministerio Fiscal frente a la Sentencia recurrida y, en su virtud -y como ya se ha adelantado- la declaración de Nulidad de las actuaciones practicadas en este Juicio con las consecuencias y efectos que se expresarán en la Parte Dispositiva de la presente Resolución.

QUINTO.- Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos de Derecho Familia y, conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, estimando la Impugnación deducida por el MINISTERIO FISCAL frente a la Sentencia 160/2.010, de siete de Diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Cáceres en los autos de Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 715/2.009, del que dimana este Rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la indicada Resolución, que se deja sin efecto; y, en su lugar, debemos DECRETAR y DECRETAMOS la Nulidad de las actuaciones practicadas en el presente Juicio de Modificación de Medidas Definitivas, instado por D. Saturnino contra Dª. Esther , en el que es parte el Ministerio Fiscal, con retroacción de las expresadas actuaciones hasta el momento inmediatamente anterior a la Providencia de fecha cinco de Febrero de dos mil diez, a fin de que, con anterioridad al señalamiento de la vista del Juicio, se dé traslado de la Demanda a la Junta de Extremadura, en su condición de representante legal de la menor, Felicisima , sobre la que ostenta la Tutela Administrativa, para que, si conviene a su derecho, la conteste en el plazo de veinte días hábiles, continuando el Proceso por sus trámites; todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.