Sentencia Civil Nº 242/2011, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 346/2010 de 02 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00242/2011

Sentencia.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.

Apelación Civil nº 346/2010.

Liquidación Sociedad de Gananciales nº 28/2009.

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Motilla del Palancar.

SENTENCIA Nº 242/2011.

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Antonio Díaz Delgado.

Magistrados:

D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

D. Ernesto Casado Delgado.

Ponente: Sr. José Eduardo Martínez Mediavilla.

SENTENCIA num. 242/2011

En Cuenca, a 2 de Diciembre de dos mil once.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 346/2010, los autos de Liquidación de Sociedad Legal de Gananciales nº 28/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Motilla del Palancar, promovidos por Dª. Eloisa , representada en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Dª. Eva López Moya y dirigida por el Letrado D. Vicente Langreo Huerta, frente a D. Anibal , representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Dª. Raquel Pinós Calvo y defendido por el Letrado D. José M. Cubas Peñarrubia, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Anibal contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha 9 de Junio de dos mil diez ; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Motilla del Palancar se dictó Sentencia, en fecha 9 de Junio de dos mil diez , en cuyo Fallo se estableció lo siguiente:

"Estimando parcialmente la demanda formulada por Doña Eloisa , representada por el Procurador Sra. LÓPEZ MOYA, contra Don Anibal representado por el Procurador Sra. PINOS CALVO, DEBO DECLARAR Y DECLARO que el inventario de la sociedad objeto de las presentes actuaciones está integrado por las siguientes partidas del ACTIVO:

-ACTIVO:

Saldos existentes a la fecha de presentación de la demanda en las entidades financieras.

Importe de las entregas de uva, almendras y aceitunas abonadas al demandado con posterioridad a la fecha de presentación a la demanda y correspondientes a la campaña 2007, 2008 y anteriores no más a la campaña 2003, 2004, así como subvenciones agrarias percibidas a la campaña agraria 2007, 2008 y anteriores no más a la campaña 2003, 2004.

Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad".

Segundo.- Por la representación procesal de D. Anibal se preparó e interpuso recurso de apelación contra la mencionada Sentencia. En dicho recurso, tras exponerse los argumentos que se consideraron pertinentes, se interesaba de esta Audiencia Provincial: "... sentencia por la que revocando la sentencia impugnada estime el presente recurso declarando que no existe partida alguna de activo y con carácter subsidiario señalando las partidas de los saldos de la demanda de sus cuentas bancarias y los salarios de la misma percibidos, de conformidad con lo expuesto en este recurso y lo solicitado por esta parte en el acto de la vista".

Tercero.- Admitido a trámite el recurso de apelación, y dado el correspondiente traslado del escrito de interposición, por la representación procesal de Dª. Eloisa se presentó escrito de oposición al recurso; interesando la confirmación de la Sentencia de instancia, con imposición al recurrente de las costas correspondientes a la alzada.

Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación; asignándole el número 346/2010. Se turnó la ponencia. Sólo se personó ante esta Sala la Procuradora de los Tribunales Dª. María del Rosario Pinedo Ramos, en nombre y representación de D. Anibal . Se señaló inicialmente para deliberación, votación y fallo el 20.09.2011.

Quinto.- Esta Audiencia Provincial dictó Providencia, el 20.09.2011, acordando dar audiencia a los efectos de una posible nulidad de actuaciones desde la Sentencia de instancia, (incluida).

Sexto.- La representación procesal de D. Anibal presentó escrito, el 30.09.2011, interesando la nulidad de actuaciones desde la Sentencia de instancia, incluida.

Séptimo.- Finalmente se señaló deliberación, votación y fallo para el 02.12.2011.

Fundamentos

Primero.- La representación procesal de D. Anibal ya introdujo en la Diligencia de formación de inventario dos pretensiones subsidiarias para el caso de incluirse en el activo de la Sociedad de Gananciales determinadas partidas pretendidas por la representación procesal de Dª. Eloisa , (como resulta de los folios 29 y 30 de las actuaciones; en relación con la instructa que se aportó por la representación del Sr. Anibal y que quedó unida a los folios 25 a 28 de los autos), solicitud que fue reiterada por la representación del Sr. Anibal en el acto de la vista oral, (como se comprueba en la grabación de la misma). Pues bien, la Sentencia de instancia, (después de incluir en el activo de la Sociedad de Gananciales determinadas partidas pretendidas por la Sra. Eloisa ), no se pronunció sobre dichas dos pretensiones subsidiarias del Sr. Anibal , (como expresamente viene a reconocerse en el Auto dictado por el Juzgado de instancia en fecha 13.09.2010; Auto que denegaba la aclaración de Sentencia solicitada por la representación procesal del Sr. Anibal y que se planteó al haberse omitido en aquélla cualquier pronunciamiento sobre sus pretensiones subsidiarias), razón por la cual procede declarar de oficio la nulidad de actuaciones desde la Sentencia de instancia, (incluida), para que pueda dictarse otra nueva Sentencia que resuelva todas las cuestiones suscitadas, (como ordena el artículo 809 de la L.E.Civil ), declaración de oficio que resulta factible por lo siguiente:

+si esta Audiencia Provincial se pronunciara en esta alzada sobre las pretensiones subsidiarias formuladas por la representación procesal del Sr. Anibal , (sin existir pronunciamiento alguno al respecto en la Sentencia de instancia; ni estimatorio ni desestimatorio), en realidad estaría convirtiendo a esta Sala de apelación en una primera instancia para resolver tales extremos; circunstancia que vendría a suponer una verdadera falta de competencia funcional, supuesto, éste, en el que, -en base a los arts. 240.2, párrafo segundo, de la L.O.P.J. y 227.2 , párrafo segundo, de la L.E.Civil-, sí es posible la declaración de oficio de la nulidad de actuaciones.

Segundo.- A la vista de las circunstancias concurrentes expuestas, que han imposibilitado el examen de fondo del recurso de apelación, consideramos que resulta adecuado, (por analogía con lo establecido en el último inciso del apartado 1 del artículo 394 de la L.E.Civil ), no imponer a ninguno de los litigantes las costas de esta alzada ni de la instancia.

En base a la conclusión alcanzada por esta Sala, (nulidad de actuaciones), también consideramos que resulta pertinente, (por analogía con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .), devolver a la parte apelante el depósito de 50 € que ella verificó para recurrir.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos declarar y declaramos, de oficio, la nulidad de todas las actuaciones desde la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Motilla del Palancar en fecha 09.12.2010 , incluida, para que se dicte otra nueva Sentencia que resuelva todas las cuestiones suscitadas, (como ordena el artículo 809 de la L.E.Civil ).

En cuanto a las costas tanto de esta alzada como de la primera instancia, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito de 50 € que ella verificó para apelar.

Notifíquese esta Sentencia a las partes; haciéndoles saber que es firme y que frente a ella no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos