Sentencia Civil Nº 242/2012, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 255/2012 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 242/12

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA MAGAÑA CALLE

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MARÍA MORILLO VELARDE PÉREZ

JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA

APELACIÓN CIVIL

ROLLO Nº 255/12

AUTOS Nº 552/11

JUICIO SOBRE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº UNO

DE MONTILLA

En Córdoba, a once de octubre de dos mil doce.

Vistos por esta Sala los autos de Juicio sobre Modificación de Medidas nº 552/11 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Montilla, entre D. Eleuterio , representado por el Procurador don José Cruz Gómez, y asistido de la Letrada doña Piedad López Molina, contra Dª. Herminia , representada por el Procurador don Rafael Moreno Gómez y asistida del Letrado don Miguel Puig Velasco, siendo parte el MINISTERIO FISCAL; pendientes ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en estos autos. Ha sido designado Ponente don JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó Sentencia por la Jueza, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimo la demanda de modificación de medidas presentada por D. Eleuterio , contra Dña. Herminia , sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de don Eleuterio , por el que interesaba, en primer lugar, se declarase nulidad de actuaciones desde el momento de inadmisión de la prueba que propuso en primera instancia; subsidiariamente, se acordase un sistema de guarda y custodia compartida, que acompañaba con un régimen concreto de estancias; y, para el caso de que se rechazase esta pretensión principal, se modificase la pensión de alimentos rebajándose su cuantía a doscientos euros mensuales.

Doña Herminia , a través de su representación jurídica, presentó escrito de oposición al recurso, interesando se confirmase la sentencia desestimatoria, con condena en costas al recurrente.

También compareció como parte apelada el Ministerio Fiscal, que impugnó el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial, se les dio el trámite establecido en la ley, personándose en tiempo y forma las Procuradoras doña Olga Córdoba Ríder y doña María José Medina Laguna, como partes apelante y apelada, respectivamente.

La Sala se reunió para deliberación el día once de octubre de dos mil doce.

Fundamentos

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El primer motivo del recurso va dirigido a que se declare nulidad de actuaciones desde el momento de inadmisión de diferente prueba planteada en forma, y que entiende sería necesaria para determinar que el sistema más favorable para proteger los intereses del menor sería el de la guarda y custodia compartida.

Es cierto que la parte demandante propuso en el juicio prueba en ese sentido que se denegó por la juzgadora, primero mediante providencias de 30 de septiembre y 21 de noviembre de 2.011 (folios 196 y 278); y en el momento procesal adecuado, en el acto del juicio; frente a lo cual formalizó la necesaria protesta.

El Tribunal Supremo, entre otras en su Sentencia de 14 de noviembre de 2002 , viene a sostener que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa de las partes en el proceso, constituye parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 de la Constitución Española , como un aspecto del principio de igualdad en el proceso. Para que este derecho se sienta menoscabado exige que sea de relevancia absoluta en la decisión final, alegada y fundamentada adecuadamente por el recurrente, acreditando la indefensión general, que derive de la denegación sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

Igualmente dicho Tribunal, en este caso la Sala Segunda, aunque con doctrina aplicable también a la jurisdicción civil, ha venido a decir en su Sentencia de 30 de septiembre de 2009 : 'Ya en nuestra sentencia 527/2007, 5 de junio ( RJ 2007, 4744) , recordábamos la doctrina constitucional (cfr. STC 52/2004, 13 de abril ( RTC 2004, 52) ) que proclama que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa es inseparable del derecho de defensa y exige que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas, sin desconocimiento ni obstáculos, resultando vulnerado en aquellos supuestos en los que el rechazo de la prueba propuesta carezca de toda motivación, o la motivación que se ofrezca pueda tacharse de manifiestamente arbitraria o irrazonable (por todas, SSTC 2/1987, de 21 de enero ( RTC 1987, 2) , FJ 6 ; y 195/1995, de 19 de diciembre , FJ 7 ). Igualmente se recordaba en la STC 104/2003, de 2 de junio ( RTC 2003, 104) (FJ 2), con cita de las SSTC 30/1986 , de 20 de febrero ; 147/1987, de 25 de septiembre ; 97/1995, de 20 de junio ( RTC 1995 , 97 ) ; 17/1996, de 7 de febrero , ó 181/1999, de 11 de octubre ( RTC 1999, 181) , que para que resulte fundada una queja sustentada en una vulneración del derecho al uso de los medios de prueba es preciso: a) que el recurrente haya solicitado su práctica en la forma y momento legalmente establecidos, pues, al tratarse de un derecho de configuración legal, su ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y condicionantes impuestos por la normativa procesal, de tal modo que es condición inexcusable para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos; b) que la prueba propuesta sea objetivamente idónea para la acreditación de hechos relevantes y c) que la misma sea decisiva en términos de defensa, es decir que tenga relevancia o virtualidad exculpatoria, lo que ha de ser justificado por el recurrente o resultar de los hechos y peticiones de la demanda.'

Por eso, previamente se debe constatar si por la parte que se protesta la denegación de la prueba se han agotado las vías legales para su admisión. Y lo primero que llama la atención es que la parte recurrente, si bien solicitó el recibimiento a prueba en esta segunda instancia conforme al artículo 460. 2. 1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ante su inicial denegación por esta Sala mediante Auto de 26 de junio de 2.012 , no agotó la vía de recursos dejando que adquiriera firmeza, sin plantear reposición. La omisión de este trámite ya impide que pueda estimarse este primer motivo de nulidad.

SEGUNDO.- Entrando en el análisis de la primera cuestión de fondo que se plantea con el recurso, la relativa a la modificación del sistema de guarda y custodia del menor atribuido en exclusiva a la madre, por un régimen compartido entre ambos progenitores, no podemos olvidar el ámbito del tipo de procedimiento en el que nos movemos, dirigido a la modificación de medidas definitivas acordadas en una resolución judicial firme.

Para que prospere una demanda de esta naturaleza es preciso que se produzca una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas; lo que implica que debemos encontrarnos ante alteraciones verdaderamente trascendentales, permanentes y duraderas, que no sean imputables a la voluntad exclusiva del obligado y que no hubiesen sido previstas en el momento de ser establecidas en el convenio suscrito entre las partes o en la resolución judicial que las determine ( art. 775.1 L.E.C .). Esta es la razón de que fueran rechazadas las pruebas testificales y pericial interesadas por la parte actora, más encaminadas a resaltar las bondades del sistema de guarda y custodia compartida, que a acreditar un cambio de situación con el ejercicio de la guarda exclusiva de la madre, con amplio régimen de visitas, que las partes convinieron de mutuo acuerdo en el año dos mil ocho, de modo que se intentase acreditar que se ejercitaba de manera inadecuada o no resultaba suficientemente beneficioso para el menor.

En el supuesto de autos, la parte actora fundamenta su pretensión en el cambio de dos circunstancias esencialmente: la propia voluntad del menor de optar por este régimen común; y que la situación del demandante ha variado notablemente desde entonces, al haber rehecho su vida con una nueva relación estable de la que tiene descendencia, núcleo familiar que le ha proporcionado una estabilidad de la que antes no gozaba.

En relación a la primera circunstancia, se trata de apoyar en un trabajo efectuado por el menor en el colegio, en el que venía a pronunciarse, con unos conocimientos jurídicos importantes para su corta edad, por la custodia compartida. La jurisprudencia ha llegado a considerar en algunos casos la voluntad del menor con valor bastante para justificar un cambio de medida en el régimen de su guarda legal; pero, aparte de un pronunciamiento explícito del mismo, exige que se analice su grado de madurez para considerarlo suficiente a estos efectos. En cualquier caso, la juzgadora ha cumplido con el mandato legal de realizar una exploración de Roberto , que siempre deberá primar sobre el contenido de un trabajo escolar, y en el que lo que extrajo fue que el niño quería que la situación se mantuviese en su estado actual.

Si, de un lado, lo razonado excluye esa voluntad del menor como circunstancia acreditada para el cambio de guarda, tampoco encontramos que la mutación de la situación familiar del apelante pueda servir para ese objetivo.

Y ello porque lo que se ha de estudiar es cuáles fueron los motivos que determinaron que se considerase lo más adecuado para la protección del interés del menor que permaneciese con su madre, para valorar si los mismos han desaparecido o variado. En este sentido nada se dice ni en la Sentencia de separación de 20 de abril de 2.002 , que simplemente aprueba el Convenio Regulador suscrito entre los cónyuges; ni tampoco en la Sentencia de divorcio de 30 de octubre de 2.008 , también de mutuo acuerdo.

Por lo tanto, no queda acreditado que la circunstancia de la situación en que quedaba don Roberto tras la disolución conyugal, sin núcleo familiar, fuese determinante a la hora de decidir que la guarda y custodia del menor se atribuyese a la madre, quien lo más probable es que quedase en situación similar o parecida. Lo importante era comprobar las condiciones en que quedaban para poder asumir esa responsabilidad, y no existe dato de que el acuerdo de las partes se fijase por aquellos motivos. Cierto que la situación del recurrente ha cambiado al crear una nueva familia con domicilio propio, que nos hace presumir una mayor estabilidad emocional y social, pero no podemos entender que fuese la falta de esta circunstancia la que motivase la decisión sobre la atribución de la custodia en exclusiva a la madre, pues por lógica, y en atención a la búsqueda de lo mejor para el hijo de ambos, vendría determinado por las propias condiciones y aptitud de ésta. Y en el juicio, con el propio reconocimiento implícito del recurrente, abunda en que su atención a las necesidades del menor ha sido suficientemente adecuada durante todo este tiempo.

TERCERO.- Por lo tanto, no puede afirmarse que concurran los requisitos para que pueda adoptarse una modificación de la medida cuestionada; pero, incluso si se resolviese que aquella variación de circunstancias en el progenitor no custodio hubiese modificado su aptitud para poder involucrarse de manera más directa en la formación de su hijo compartiendo su guarda, esta posibilidad exige que concurran una serie de presupuestos, que tampoco se dan en la causa. Y no se da ni el supuesto del apartado quinto, ni el del octavo del artículo 92 del Código Civil : no existe consenso en ese sentido por los padres, no cuenta con informe favorable del Ministerio Fiscal, y la protección de los intereses del menor con el sistema de guarda exclusiva hasta el momento ha funcionado plenamente. En este último sentido, resulta indubitado que su interés ha estado y va a seguir estando perfectamente atendido por parte de la progenitora custodia, por lo que no puede operar el artículo 92.8 del Código Civil en la forma pretendida en el recurso.

En consecuencia, con independencia de las consideraciones que se efectúan sobre la conveniencia de un sistema sobre otro, o de la tendencia que se pueda atisbar en la sociedad actual en cuanto a otorgar un carácter más general al sistema de custodia compartida, consideraciones que sólo tienen valor de lege ferenda; la Sala entiende que la juzgadora de instancia no ha incurrido en ningún error de apreciación de prueba, que se ha aplicado correctamente el artículo 92 del Código Civil , y que no se ha vulnerado en forma alguna el principio 'favor filii', por lo que el recurso debe ser íntegramente desestimado en sus motivos segundo y tercero de impugnación.

CUARTO.-Subsidiariamente interesaba la parte apelante se revocase la sentencia en cuanto a la desestimación de su pretensión de reducción de la cuantía de la pensión de alimentos, de 325 euros mensuales que abona en la actualidad hasta 200 euros mensuales.

El planteamiento debe hacerse también con la vista puesta en las circunstancias existentes en el momento en que se decreta el divorcio, y si las mismas han variado en estos tres años siguientes; lo que correspondía probar al alimentante. Por ello, ninguna relevancia tienen ahora los motivos que tuvieron en cuenta los progenitores a la hora de consensuar la pensión en los autos de divorcio, y por ende, las cuentas de lo que le sale al no custodio de coste medio entre lo que abona en metálico y lo que satisface en los periodos de estancia con su hijo por el amplio régimen de visitas que fijaron.

Apenas se detiene el recurrente en el primer motivo alegado en la demanda como fundamento del cambio de circunstancias, la reducción de sus ingresos en el periodo analizado. No se puede asumir como hecho notorio un empeoramiento económico de todos los individuos por el hecho de la crisis generalizada que impera en la sociedad; y la prueba practicada, que tenía que extenderse a aquellos dos momentos para comprobar el empeoramiento, no la considera la jueza suficiente para la finalidad perseguida por el demandante. Es más, considera que no aporta toda la necesaria, y que la que propone se limita a declaraciones formalizadas unilateralmente que no considera creíbles, con razonamientos sobre la imposibilidad material de que sean ciertas sus cuentas, que lo deja totalmente sin argumentos.

También resulta acertado el rechazo en este caso de que la constitución de una nueva familia pueda justificar una rebaja de la pensión de alimentos para su hijo Roberto . El segundo cambio de circunstancias en que fundamenta el recurrente su pretensión es la convivencia estable con una nueva pareja, y especialmente el nuevo hijo habido con ella en fecha 24 de diciembre de 2.010, lo que está documentado en autos. Nada que objetar al hecho de excluir de valoración cono nacimiento de nuevas obligaciones la nueva unión, al tratarse de un acto voluntario que no puede ir en perjuicio de los hijos que tenía con anterioridad, dado que de ellos no depende esa situación buscada de propósito por su progenitor.

Y prácticamente lo mismo se podría argumentar frente a la otra alegación relativa al nacimiento de una niña, con la consiguiente obligación alimenticia respecto de la misma. Pero aquí colisionan otros principios como el de igualdad de los hijos, de modo que no quede uno desamparado económicamente por cuenta del otro. Ya en Sentencia de esta Sala de fecha 22 de abril de 2010 , se mantuvo la doctrina de acudir en estos casos a la comparación de la situación de cada uno de esos menores, para lo cual debe atenderse a los ingresos de todos los miembros de cada unidad familiar, pues a la nueva hija del apelante deben vestirla y alimentarla en paridad aquél y su nueva pareja; mientras que al hijo de la primera unión, quienes tienen obligación legal y moral de satisfacer sus necesidades son sus dos progenitores.

Esa comparación de ingresos no puede hacerse en este caso, porque no se ha traído al procedimiento cuáles sean las circunstancias económicas de la pareja actual del recurrente, lo que al mismo competía por distribución de la carga de la prueba y por cuestiones de facilidad probatoria. Ello impide que pueda utilizarse como argumento para rebajar la cuantía de la pensión de alimentos pretendida respecto del hijo de su primera unión, y deba rechazarse también este motivo del recurso, lo que conduce a su total desestimación.

QUINTO.- Por aplicación del criterio objetivo del vencimiento, deben imponerse las costas de esta alzada a la parte apelante, a la que se han desestimado sus pretensiones ( arts. 398 y 394 L.E.C .). Es reiterada la doctrina de esta Sala, que concuerda con la mayoritaria, que en los procesos de modificación de medidas, aunque versen sobre materias de ius cogens, debe imperar, salvo supuestos excepcionales que traerían fundamento en la existencia de dudas de hecho o de derecho, ese criterio. Y ello, pues aunque verse su objeto sobre materias, como el régimen de guarda o de alimentos, que en principio se encuentran sustraídas a la disposición de las partes, ello es así en la medida en que han de fijarse de manera necesaria tras la ruptura de la relación familiar; pero no puede aplicarse el mismo argumento cuando lo que se pretende es la modificación de la medida definitiva ya establecida, en cuyo caso sólo está en la instancia de su sustitución el nuevo proceso, dependiendo sólo de quien lo insta.

Fallo

Desestimamosel recurso de apelación interpuesto por el Procurador don José Cruz Gómez, en nombre y representación que ostenta de D. Eleuterio , contra la Sentencia de fecha 24 de enero de 2.012 , dictada en los autos de Juicio sobre Modificación de Medidas núm. 552/11, por la Sra. Jueza de Primera Instancia núm. 1 de Montilla, y en consecuencia, confirmamosla aludida resolución; con expresa condena en costas a la parte apelante.

Declaramos la pérdida y destino legal del depósito constituido para recurrir.

En materia de recursos, se habrá de estar al Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2.011.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo remítanse, junto con los autos originales, certificación de esta Sentencia, al Juzgado referido, para su conocimiento y cumplimiento, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.