Sentencia Civil Nº 242/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 182/2011 de 08 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00242/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 182/11

Proc. Origen: Juicio Ordinario núm. 1739/08

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 1 de A Coruña

Deliberación el día: 17 de enero de 2012

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 242/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA

En A CORUÑA, a ocho de mayo de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 182/11, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 1730/08, sobre "Reclamación de cantidad", siendo la cuantía del procedimiento 50.088,32 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: "HIDRA DE CANÁ, S.L." , representada por el/la Procurador/a Sr/a. López Rioboo-Batanero y como APELADO: "ESTAINE, S.L." , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Lousa Gayoso.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de A Coruña, con fecha 20 de octubre de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la entidad ESTAINE S.L., representada por el Procurador Don Gonzalo Lousa Gayoso, contra la entidad HIDRA DE CANÁ S.L., representada por el Procurador Don Víctor López Rioboo y Batanero, debo condenar y condeno a la entidad Hidra de Caná S.L. a que abone a la entidad Estaine S.L. la cantidad de cincuenta mil ochenta y ocho euros con treinta y dos céntimos (50.088,32); incrementada con los intereses legales correspondientes desde el 1 de diciembre de 2008.

En materia de costas, corresponde su abono a la parte demandada. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la entidad demandada que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 17 de enero de 2012, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales; excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de A Coruña, de fecha 20 de octubre de 2010 , acordó en su parte dispositiva la estimación sustancial de la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad Estaine SL contra la entidad Hidra de Caná SL, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 50.088,36 euros; incrementado con los intereses legales correspondientes desde 1 de diciembre de 2008; con imposición de costas a la demandada.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hace constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

"Primero.- La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1999 señala que el contrato de obra es un contrato de carácter bilateral por el que una parte, comitente o dueño de la obra, se obliga a pagar una remuneración o precio a la otra, contratista, por la realización de una obra. Lo cual produce una obligación esencial en el primero el pago de la obra, que es el fijado en el contrato si se ha presupuestado en el mismo ( art. 1544 del Código Civil ), cuyo precio es aumentado, cuando ha habido aumento de la obra consentido, ordenado o autorizado por el comitente o dueño de la obra ( art. 1593 del Código Civil .)

Vistos los hechos controvertidos por las partes en el acto de la audiencia previa, la resolución de la presente controversia se centra en la determinación de la procedencia de la reclamación efectuada por la actora centrada en las cuatro facturas pendientes de abono:

-núm. 0700012, de fecha 28 de febrero de 2007, por importe de 7.489,88 euros.

-núm. 0700019, de fecha 30 de abril de 2007, por importe de 23.655,49 euros.

-núm. 0700059, de 20 de diciembre de 2007, por importe de 1357,03 euros.

-núm. 0800001, de 31 de enero de 2008, por importe de 17.838,67 euros por las retenciones de las facturas.

El total debido asciende a 50.342,07 euros. A lo que se opone la demandada, sosteniendo la realidad del adeudo, pero en la medida en que existen partidas excesivas e indebidas, somete a revisión todas las certificaciones de obra ya pagadas y las adeudadas. Verificado lo cual, con la correspondiente compensación, mantiene un saldo a favor de la actora de 2.826,06 euros.

Tal y como admiten ambas partes los documentos firmados por las mismas, son:

- el presupuesto de 7 de junio de 2005. Documento núm. 2 de la demanda.

- y el contrato de 20 de junio de 2005. Documento núm. 3 de la demanda.

El contrato firmado expresa en su cláusula sexta, titulada forma de pago, que "el pago del precio de la obra se establece de la siguiente forma; se realizarán certificaciones mensuales y a origen de los trabajos ejecutados, se pagarán los días 5 de cada mes mediante talón bancario, con vencimiento al contado. Las certificaciones deberán presentarse en las oficinas de HIDRA DE CANÁ, con siete días de antelación de la fecha de pago. La recepción será coincidente con la última certificación. A cada certificación se le aplicará una retención del 5% en concepto de garantía de los trabajos realizados que será abonada a los tres meses a partir de la última certificación."

Atendido lo expuesto, se considera que las alegaciones de la demandada a la hora de querer someter a revisión todas las certificaciones no son de recibo. Y no lo son, porque transcurrido el plazo de garantía de tres meses, desde la última certificación nada dijo, nunca reclamó concepto alguno a la actora, ni dejó constancia de su disconformidad con respecto a trabajos mal realizados o precios excesivos. Sino que siempre abonó todas las facturas desde el año 2005 hasta los impagos indicados, factura de fecha 28 de febrero de 2007, de 20 de diciembre de 2007 y de 31 de enero de 2008 por importe de 17.838,67 euros, esta última relativa a las retenciones.

La demandada mantuvo las retenciones infringiendo el plazo de los tres meses sin indicar nada a la actora. Es más, como expone ésta, con fecha 28 de marzo de 2008 la actora deposita un burofax, recibido el 30 de abril de 2008, en la que se reclamaban las facturas y cantidades expresadas.

En fecha 15 de mayo de 2008 la demandada contesta a la actora manifestando que se estaba "a la espera de la obtención de las preceptivas licencias, al objeto de concretar el completo alcance de la ejecución de las obras, por lo que en cuanto tengamos nuevas noticias al respecto, nos pondremos en contacto a la mayor brevedad". Nada más se dice o hace.

Es obvio, como insiste la actora, que el sistema de pago, antes expuesto, era claro. Expidiéndose las certificaciones y siendo las mismas a origen, se procedía a su abono, sin objeciones, sin reserva alguna, con el visto bueno de la demandada. La respuesta datada el 13 de mayo de 2008 es, sin más, un no querer pagar, puesto que no se plasman defectos y nunca se vinculó el abono o devolución de las retenciones a la obtención de las licencias oportunas, máxime, como expuso la demandada cuando el trabajo de la actora se limitaba a la albañilería.

El 13 de mayo de 2008 nada se expresa o salva y es tras la demanda cuando la demandada reexamina el trabajo y todas las facturas pagadas. No se admite, es ir contra sus propios actos, atendido el sistema de emisión de certificaciones y la asunción de su procedencia con el pago. Cuestión distinta y es lo único que procede estudiar, es la idoneidad de las cantidades reclamadas en este proceso, no atendidas por la demandada. Si bien, tampoco nunca la demandada nada alegó o solicitó. Decisión ésta que se adopta no solo por lo referido, sino también en atención a la prueba desplegada, admitiendo el propio representante legal de la demandada que "se pagó todo en lo que estaban de acuerdo", la conclusión es obvia, y que "quien hacía las comprobaciones era el aparejador" y por eso se pagaba. Aparejador que es el perito de la parte demandada y que reconoció en el acto de juicio que comprobó las certificaciones. No existiendo prueba alguna acerca de la afirmación de que se había amenazado con parar la obra sino se pagaba. Debiendo de tenerse en cuenta con relación a esta alegación de que nada se hizo constar al efecto, y ya la primera certificación se abonó, aunque ahora se quiera revisar.

Se analizarán pues las facturas no abonadas:

- factura núm. 0700012 de fecha 28 de febrero de 2007 por importe de 7.489,88 euros. La parte demandada considera excesiva y/o indebida la cantidad de 6.210 euros, admitiendo 1.181,48 euros.

- factura núm. 0700019 de fecha 30 de abril de 2007 por importe de 23.656,49 euros. Mantiene un descuento de 3.855 euros, por incorrecciones. Admite 19.085,84 euros.

- factura núm. 0700059 de 20 de diciembre de 2007 por importe de 1.357,03 euros. La parte demandada considera excesiva y/o indebida la cantidad en su integridad.

- factura núm. 0800001 de 31 de enero de 2008 por importe de 17.838,67 euros por las retenciones de las facturas. La parte demandada en la medida en que efectúa las correcciones expuestas admite solamente 15.319,83 euros.

Atendida la prueba practicada, reconocido el impago, se considera que la parte demandada no ha logrado acreditar, carga ésta que le incumbe, los motivos de su negativa al pago. La prueba desplegada por la actora confirma el adeudo y la realidad de los trabajos, no pudiendo considerarse que se trate de una facturación excesiva, sino aceptada por la demandada sin nada manifestar al efecto.

Ha de insistirse, siendo la actora la promotora tenía a su alcance el control de la construcción, por lo que podía haber dejado constancia de los problemas que dice acaecidos y acompañar la correspondiente liquidación final de la obra. Nada consta ni nada se ha hecho. Y ha de tenerse en cuenta, atendidas las facturas reclamadas, que la última es la de de las retenciones, por importe de 17.838,67 euros, y las otras tres, de un total reclamado de 32.503,37 euros, la demandada reconoce 20.987,32 euros, por lo que la discrepancia efectiva se centraría en 11.516,05 euros, de un montante de obra total pagada por la demandada, previa suma de las facturas, de 306.431,11 euros. Prácticamente un 4% del total abonado es lo que se pretende discutir.

Con relación a la factura núm. 0700012 de fecha 28 de febrero de 2007 por importe de 7.489,88 euros, como se decía, la parte demandada considera excesiva y/o indebida la cantidad de 6.210 euros, admitiendo 1.181,48 euros. Certificación núm. 18. El perito de la demandada y aparejador de la obra, sostiene que se trata de 414 horas por administración sin justificar. Que a 15 euros la hora hace un total de 6.219 euros a deducir.

Con respecto a la factura núm. 0700019 de fecha 30 de abril de 2007 por importe de 23.656,49 euros, la demandada mantiene un descuento de 3.855 euros, por incorrecciones. Admite 19.805,84 euros. Certificación núm. 20. La parte demandada sostiene ese descuento en base a las horas de administración sin justificar en total 257 horas a 15 euros la hora, lo que hace un total de 3.855 euros.

Factura núm. 0700059 de 20 de diciembre de 2007 por importe de 1.357,03 euros. La parte demandada considera excesiva y/o indebida la cantidad en su integridad. Certificación núm. 25. El perito cifra en 89 las horas sin justificar lo que supone 1335 euros, con el mismo precio de 15 euros la hora.

Factura núm. 0800001 de 31 de enero de 2008 por importe de 17.838,67 euros por las retenciones de las facturas. La parte demandada en la medida en que efectúa las correcciones expuestas admite solamente 15.319,83 euros. Última factura.

Se trata pues de determinar atendidas las objeciones si procede o no la cantidad reclamada por horas de administración, que el aparejador recorta en base a que están sin justificar.

Se aceptan las alegaciones de la perito de la parte actora, confirmadas por el perito judicial, en el sentido de que no existe documentación que verifique la medición de horas, y atendido el listado de trabajos, que la demandada no niega, han de ponerse como horas de administración, básicamente por tratarse de unidades de obra que no existen, ni iguales ni similares, en el presupuesto solicitado y firmado por la demandada.

Es por todo ello, atendidas las periciales, prueba testifical, documental y actos propios de las partes, por lo que se considera que la cantidad reclamada por la actora es íntegramente debida, salvo la cantidad excluida por la propia perito de la demandada, calificada de error, por importe de 253,75 euros. Por lo que de un importe reclamado de 50.342,07 euros ha de deducirse la cuantía expresada, ascendiendo el montante debido a 50.088,32 euros. No cabe así compensación alguna, al haber la demandante acreditado los hechos constitutivos de sus pretensiones, la realidad y corrección de sus trabajos, sin que la parte demandada haya probado una facturación excesiva y/o indebida. Carga que le incumbe. Artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Importe debido, que de acuerdo con lo peticionado ha de verse incrementado con los intereses legales correspondientes desde la fecha de interpelación judicial, verificada en autos con el emplazamiento, realizado el 1 de diciembre de 2008 ( artículos 1100 , 1101 , 1108 y concordantes del Código Civil ) ".

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Hibra de Cana SL, realizando las siguientes alegaciones:

1º) Si bien no resulta controvertido el impago de las facturas que se dicen en la demanda, debe destacarse que la demandante no realizó los trabajos pactados en el contrato de fecha 20 de junio de 2005 en la manera acordada, y, por lo tanto, la demandada no puede adeudar la cantidad total reclamada de 50.342,07€, procediendo la solicitud de compensación efectuada, tal y como se desarrolla en las siguientes alegaciones.

2º) El marco de la relación demandante-demandado viene establecido por el contrato de ejecución de obra de fecha 20 de junio de 2005, el cual se remite, a efectos de concretar la ejecución de las unidades de obra, al presupuesto de fecha 7 de junio de 2005, tal y como se dispone en el expositivo tercero del mencionado contrato, en el que se establece , entre las obligaciones de las partes que Construcciones Estaine S.L. "se compromete a construir todas las unidades de obra totalmente terminadas, libres de escombro que figuran en el presupuesto firmado por las partes cuya referencia es el ESO30"

En dicho presupuesto, aceptado por ambas partes, se concretan las partidas que exclusivamente configuran la actuación de la constructora-demandante en el seno de la obra, las cuales deberían insertarse además de ese modo exclusivamente estipulado en el apartado denominado " concepto " de las correspondientes certificaciones de obra, lo cual no han tenido lugar en este caso, incumpliendo de este modo la demandante lo acordado entre ambas partes en los documentos de referencia.

Así, en las certificaciones de obra aportadas con la propia demanda, pueden observarse dos tipos fundamentales de partidas ilegítimas:

a) Partidas Excesivas: Se recogen multitud de órdenes que no figuran en el presupuesto aceptado por ambas partes, con una denominación y un precio diferente al pactado en el presupuesto, cuando en realidad el trabajo ejecutado tenía prevista una partida específica en el presupuesto, con su propio precio, con lo cual se llega a la conclusión de que hay una evidente duplicidad de partidas, las cuales no obedecen ni a subsanar errores de replanteo o de obra, ni a ampliaciones o modificaciones de la misma, sino simple y llanamente, a una invención de las mismas con un precio más alto que el acordado entre ambas partes.

b) Partidas indebidas: Se recogen asimismo, con el concepto de horas de administración, en diferentes certificaciones, una serie de horas sin justificar, ni especificar a qué trabajos obedecen. Destacar a este respecto, que la mayoría de partidas relativas a estas horas de administración, están perfectamente justificadas, y por ello no presentan problema alguno, no obstante, muchas de ellas, no obedecen a ningún trabajo, y por ello no procede su abono.

En aras a la brevedad, al objeto de concretar las partidas exactas con las que se está en desacuerdo, se dan por reproducidos los extremos del informe pericial elaborado por el Arquitecto Técnico Pedro , colegiado nº NUM000 del Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de La Coruña, que se adjuntó al escrito de contestación como documento nº 1, así como el resumen recogido en el hecho segundo de la misma, en función de los cuales nos encontramos en definitiva con que, la demandante ha facturado en exceso, a lo largo de las diferentes facturas y certificaciones, una cantidad total de 47.516,01 €, que debe ser compensada con la que se reclama en la demanda.

Dicha cantidad se entiende que configura o bien un derecho de crédito de la demandada frente a la demandante (operando la compensación judicial), o bien un incumplimiento contractual en el ámbito de la denominada "exceptio non adipleti contractus" o más correctamente en este caso "ex-ceptio non rite adimpleti contratus", que debe igualmente ser compensado.

3º) Con independencia de la denominación que se le dé al contrato (contrato pactado por precio, por unidad de medida o contrato por administración, o incluso mixto), en todo caso las partidas aparecen siempre reflejadas en las certificaciones de obra, y estas son revisables en cualquier supuesto, incluso a posteriori.

Por ello, no puede estarse conforme con la argumentación recogida en la Sentencia impugnada, relativa a que el sistema de pago era claro, expidiéndose las certificaciones y procediendo a su abono, ya que en virtud de lo expuesto más arriba estas pueden revisarse y ajustar el precio a lo efectivamente realizado, no siendo esta una actuación en contra de los propios actos de la demandada.

Lo anterior además teniendo presente el art. 1592 del Código Civil , ya que al no estar satisfechas las cuatro facturas reclamadas no pueden presumirse aprobadas y recibidas las obras realizadas, por lo que, de modo incontrovertido cabe prueba en contrario respecto de los conceptos que se desarrollan en las certificaciones de obra, que dan lugar a las diferentes facturas, pero al propio tiempo, también cabe prueba en contrario respecto de la presunción establecida en el mencionado artículo, ya que se trataría en todo caso de una presunción "iuris tantum", que se rebate convenientemente con el informe pericial presentado por esta parte, e incluso conforme al informe elaborado por el propio perito judicial, que ha sido soslayado en la Sentencia impugnada.

Esta interpretación viene avalada además por unánime y reiterada jurisprudencia del TS (por todas, sentencia de 24 de diciembre de 1998 ) que establece que el inciso final del art. 1592 del Código Civil configura una presunción que admite prueba en contrario de forma que cuando las unidades de obra certificadas se evidencia erróneas, no pueda darse a su previo pago el carácter de acto de aprobación y recepción definitiva y vinculante.

4º) Ya se aplique la compensación judicial, ya la "exceptio non adipleti contractus", lo cierto es que la conclusión es siempre la misma, y, por lo tanto, deben liquidarse adecuadamente las diferentes facturas, en función de lo realmente realizado, lo cual de acuerdo con el informe pericial presentado por la demandada significa que, al haberse facturado un exceso de 47.516,01 € como quiera que el demandante reclama la suma de 50.342,07 €, compensando una cantidad con otra resulta la cantidad final de dos mil ochocientos veintiséis euros con seis céntimos (2.826,06 €).

5º) Respecto a las cantidades establecidas en la anterior alegación, su corrección se deriva de las explicaciones contenidas en el informe pericial aportado por la demandada, en el cual se desarrollan los excesos de facturación, alguno de los cuales es admitido por el propio perito judicial.

Lo expuesto en el informe pericial aportado por esta parte, viene corroborado por la demás la prueba practicada, que se pasa a destacar brevemente. Y así:

- El perito judicial establece en su informe que la subida de importes efectuada por la demandante de manera unilateral, no está justificada en modo alguno. Igualmente, establece que los trabajos nº 6, 9, 10, 18, 20 y 45 no deben de facturarse.

No obstante y respecto al resto de los trabajos, conviene destacar que en el acto de la vista, a preguntas de esta parte fue admitiendo uno por uno que estos no deben ser repercutidos, puesto que ya han sido abonados al estar insertos en otros conceptos del presupuesto (tal y como se aduce en el informe de esta parte), o bien porque no aparecen justificados en modo alguno.

Ello en especial, respecto al tabicado de ladrillo (con independencia de donde se realice) y su inclusión con el nº de orden 001.003, ya que así se pactó en el presupuesto (el cual cubre todas las eventualidades de la obra) y porque además, tal y como se admitió por el perito de esta parte y el perito judicial, se incluyó un precio superior al establecido en las bases de la construcción de Galicia, para cubrir todos los supuestos.

Lo mismo respecto a la partida "ayudas a instalaciones trasteros", que debe considerarse incluida en la partida 001.011 (ayudas albañilería instalaciones), ya que el número de trasteros es igual al de viviendas y en cualquier caso un precio de 85 € por trastero es desmesurado teniendo en cuenta que lo que se hace es un pase de tabique con un taladro (reconocido en la vista por el electricista).

- Respecto al oficio remitido a "Corporación Noroeste, S.A.", confirma que los morteros de cemento disponían de una bomba, por lo que nada tenía que transportar el demandante y nada debió facturar por tal concepto.

- Respecto al testigo Jesús Ángel , confirmó que el realizó 5 trabajos que pretendía atribuirse la demandante.

- Respecto a los diferentes suministradores de la obra, estos han confirmado que todo el material, se descargaba con un camión grúa a pie de tajo (es decir, en cada uno de los pisos en los que trabaja), por lo que tampoco procede facturar por tal concepto.

- Por su parte, los propios testigos de la adversa, como el fontanero y el electricista subcontratado, han reconocido, a preguntas de esta parte, haber efectuado alguno de los trabajos que se atribuye la demandante, por lo que tampoco procede facturar por tal concepto.

En consecuencia, se entiende que practicada la prueba en su conjunto, y de conformidad con lo expuesto más arriba, debe considerarse correcto el informe pericial presentado por esta parte, ya que aparece perfectamente corroborado por las restantes pruebas que ponen más que en entredicho lo alegado de adverso, e incluso el propio informe pericial judicial, que adolece de la más elemental justificación o motivación en su desarrollo.

6º) De modo subsidiario, respecto de la cantidad concreta a abonar por parte de la demandante, en caso de no considerarse correcta la cantidad de 2.826,06 €, se invoca el principio iura novit curia, al objeto de que por la Sala, se determine en función de lo expuesto a los largo de las anteriores alegaciones, la cantidad que se considere procedente.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de la demandante Estaine S.L. se realizan las siguientes alegaciones:

1º) La demandada reconoce no haber abonado las facturas objeto de reclamación y ha quedado acreditado a través de las distintas pruebas practicadas, principalmente la testifical, que la demandante cumplió con lo pactado y realizó los trabajos especificados en el presupuesto de fecha 7 de junio de 2005, firmado por ambas partes, y otros muchos trabajos que, sin constar en los presupuestos, fueron encargados por la promotora a lo largo de la duración de la obra.

Es más, quien incumplió el contrato de 20 de junio de 2005, fue la propia demandada que debía entregar los materiales a pie de tajo y no lo hizo, que debía hacerse cargo de los medios auxiliares como montacargas, maquinillos, etc, y no lo hizo y que debió haber entregado a la demandante, a los tres meses de la última certificación, la cantidad correspondiente al 5% retenido en cada factura y no lo hizo, y ello sin justificación alguna.

2º) Las partidas contempladas en el referido presupuesto no fueron los únicos trabajos realizados por la demandante en la obra sino que se realizaron numerosos trabajos más encargados posteriormente por la demandada.

De entre los trabajos surgidos a mayores, aquello que podían asimilarse a partidas presupuestadas se facturaron conforme al importe previsto en el presupuesto para esas partidas y los trabajos que no tenían similitud con ninguno de los presupuestados se facturaron como horas de administración.

Ha quedado acreditado a través de las testificales que la demandante ha realizado los trabajos objeto de reclamación. La propia demandada reconoce ahora que " la mayoría de las partidas relativas a estas horas de administración están perfectamente justificadas, y por ello no presentan problema alguno". Se limita la demandada a señalar que muchas de ellas no obedecen a ningún trabajo y por ello no procede su abono y se basa en el informe pericial emitido por su perito D. Pedro , informe que no sólo no ha sido confirmado por el informe de la perito de esta parte Dña. Martina sino que tampoco ha sido confirmado por el informe del perito judicial.

Se trata, el informe del perito de la demandada, de un informe lleno de errores e incoherencias y completamente al margen del contrato y presupuesto firmados por la promotora y la constructora. Y a modo de ejemplo señalaremos lo siguiente acerca del mismo:

a) Pretende asimilar cualquier trabajo realizado con ladrillo a un simple tabique, y pagarlo como tal, habiendo quedado sobradamente acreditado que aunque hay distintas partidas que tienen como base la colocación de ladrillo, en muchos de ellas como el recibido de pasamanos, el conducto de ventilación, las cajas de electricidad, el cerramiento de garaje para ventilación, etc., el rendimiento es menor, es distinto el tiempo empleado y la complejidad del trabajo por lo que eso justifica un precio mayor. Así fue declarado no sólo por el perito de esta parte sino también por el perito judicial.

b) El perito de la demandada reclama en su informe por determinadas partidas como son el conducto de ventilación o el cerramiento de cubierta pero sólo lo hace respecto a unas determinadas certificaciones, no todas. Declaró en juicio que había sido un error.

c) Respecto al conducto de ventilación, el informe de la demandada establece que es un simple tabique que ha de ser cobrado como tal pero sin embargo en su declaración el perito indicó que no se debe pagar porque no se hizo.

d) Respecto a la certificación 17, en lo que se refiere a las 72 horas por trabajos de administración señala que algunas se pagaron porque eran conformes pero sin embargo a continuación reclama por las 72 horas.

e) Reclama las horas de administración correspondientes a pases de forjados y en su declaración reconoció que efectivamente estaban excluidos del presupuesto (y que por tanto debían ser cobrados por la demandante), pero aún así añadió que "limpiar esos escombros no cuesta nada".

f) Olvida, o desconoce, el perito de la demandada que en el presupuesto firmado por ambas partes se indica claramente que " el cliente facilitará el acceso a la obra, el agua y corriente eléctrica, contenedores de escombros, trompas, incluso montacargas si fuese necesario, y todos los materiales a pie de tajo necesarios para la ejecución de los trabajos". Pues a pesar de ello, y respecto a la partida consistente en Aproximación de materiales en las plantas para colocación de bañeras y platos de ducha, se permite el lujo de afirmar literalmente que " el contratista no instaló en su día ningún tipo de montacargas para la subida de materiales, con lo cual se ahorró una suma considerable. Ahora debe pretender que el promotor le lleve las bañeras y los platos de ducha hasta el cuarto de baño". Y con este mismo argumento erróneo defiende la postura de la parte demandada en numerosas partidas.

En definitiva, el informe emitido por el Sr. Pedro , perito de la demandada, adolece de una larga serie de errores y contradicciones que cuestionan y mucho no sólo la validez de dicho informe sino también la objetividad del referido perito.

3º) Afirma la demandada que la demandante ha facturado en exceso a lo largo de las diferentes facturas, concretamente la cantidad de 47.516,01 euros, cantidad que pretende sea compensada con la que esta parte reclama. Pero ha quedado acreditado a través de las distintas pruebas practicadas que no ha existido exceso de facturación, ni facturación indebida, y para ello nos referiremos a cada uno de los trabajos que se discuten:

1.- Respecto a las partidas recibido de pasamanos; cubierta, cerramiento de todo el perímetro a una altura aproximada de 30/40 cm. de altura, incluso con doble tabique y enfoscado en su cara interior; recibido de cajas de electricidad; cerramiento de garaje para ventilación; tabicado con ladrillo hueco doble en conexión con bloque 3 en cubierta e inclinación de pendientes; conducto de ventilación; tabicado y recibido de shunts, cajas grandes y tubos y reformado de ascensor por motivos de soportes y acondicionamiento de doble tabique en partes laterales.

Los peritos Martina y Daniel han explicado que los tabiques de ladrillo no cuestan los mismo cuando su finalidad es diferente puesto que, en determinados casos, además de aumentar el material a utilizar, porque es necesario romper más piezas para adaptarse a las dimensiones prefijadas, aumenta también el tiempo que se emplea en realizar el trabajo, por lo que, lógicamente, el precio final también aumentará. Y ello resulta más que evidente, por ejemplo, en la realización de un pasamanos, de cajas de electricidad o de conductos de ventilación, en los cuales existe un mayor grado de complejidad que en la realización de su simple tabique de ladrillo, y, en otros casos, como en el cerramiento de cubierta o el tabicado en cubierta, en los cuales la complejidad vienen dada no sólo por el trabajo a realizar sino también por la situación en la obra.

Así, respecto al recibido de pasamanos y al cerramiento de cubierta, ambos peritos consideran que el precio de 18 euros facturado es aceptable. Es más, el perito judicial ha determinado que respecto a la partida de cerramiento de cubierta el precio por metro sería de 19,50 euros y respecto al pasamanos sería de 20,52 euros, por lo que en ambos casos la demandante ha facturado por debajo del precio de mercado.

Respecto al recibido de cajas de electricidad, al tabicado con ladrillo hueco doble en conexión con bloque NUM001 en cubierta e inclinación de pendientes y reformado de ascensor, señala también el perito judicial que, por el trabajo a efectuar, no debe considerarse esta partida como asimilable a la prevista en el presupuesto como tabique de ladrillo, sino que debe facturarse a un precio superior por la dificultad que conlleva el trabajo a realizar y la zona de la obra donde debe realizarse.

Respecto a la partida cerramiento de garaje para ventilación, considera el perito judicial que debe facturarse a 9,12 euros, no obstante, también señala que los trabajos previos es lógico que se hubiesen incluido como horas de administración. Es decir, que a los 9,12 euros habría que añadir el importe correspondiente a las horas de administración necesarias para realizar esos trabajos previos, pero sería aceptable facturar todo ello conjuntamente en una misma partida fijando el precio de 14 euros. Incluso el propio perito ha señalado que es posible que si se hubiesen facturado de forma independiente las horas de administración hubiese resultado un precio superior que al facturarlo de forma conjunta.

Respecto a la partida conducto de ventilación, señalar de nuevo que el precio aumenta respecto a la realización de un tabique de ladrillo y que el precio previsto en el informe del perito judicial habría que añadir la colocación del aislamiento prevista en el presupuesto a 1,50 euros.

2.- En lo que se refiere a la partida Ayuda a instalaciones en trasteros pretende la demandada, a través de su contestación y de su informe, incluir dicha partida en la orden 001.011 del presupuesto relativa a Ayudas albañilería a instalaciones por vivienda y que por ello no puede facturarse aparte. Dicha partida relativa a los trasteros no está incluida en el presupuesto porque éste se refiere únicamente a las viviendas, no menciona en ningún momento los trasteros por lo que, de conformidad con la declaración del perito judicial y de la perito de esta parte, es correcto facturarlos aparte.

3.- En lo que se refiere a la partida de nivelación de pisos, señalar que ambas partes acordaron que la demandante nivelaría el suelo de varias viviendas del bloque NUM002 , que había dejado mal otra empresa, y que facturaría por ello la cantidad de 3.000 euros, sin facturar nada más en concepto de solado de gres de dicho bloque, como así fue puesto que, tal y como consta en las certificaciones emitidas por al demandante, sólo se facturó por el solado de gres de los bloques NUM003 y NUM001 . Cuestión acreditada por el aparejador de la obra, perito de la parte demandada, que declaró que sí se había hablado de los 3.000 euros. Y además de ello la factura en la que se incluía dicha nivelación de pisos fue abonada por la demandada el 25 de marzo de 2008, cuando ya estaba finalizada la obra, señalando el representante legal de la demandada que la abonó porque estaba de acuerdo.

4.- Finalmente, respecto a los trabajos que se han facturado como horas de administración, señalar que:

No están incluidos en las partidas previstas en el presupuesto puesto que se trata de unidades de obra que no existen en el mismo por lo que su facturación como horas de administración es correcta.

Los testigos que han declarado en el juicio señalaron que en ningún momento hubo un montacargas en la obra, que los trabajadores de Estaine, S.L. eran quienes descargaban los materiales y los desplazaban al lugar correspondiente de la obra, que las empresas que llevaban los materiales a la obra los dejaban en la planta baja o simplemente los aproximaban a la orilla de cada planta, como los ladrillos, e incluso en el caso de los azulejos y plaquetas los trabajadores tenían que asomarse a la orilla de cada planta para descargarlos, y luego los distribuían por la obra, según las indicaciones que les daba Esperanza , que también declaró como testigo.

Además de ello, si bien existió en la obra un equipo de impulsión para bombear el mortero de cemento, que tenía que ser instalado y desplazado de sitio por los trabajadores de la demandante, éste sistema fue retirado en diciembre de 2006, tal y como ha quedado acreditado con el certificado emitido por la empresa Corporación Noroeste S.L., pero la obra no finalizó hasta un año después, un año durante el cual los trabajadores tuvieron que hacer la masa con una hormigonera situada en la planta baja y trasladarla a mano a distintas zonas de la obra, lo cual suponía, como es comprensible, una gran cantidad de horas de trabajo y más teniendo en cuenta que no se disponía de medios auxiliares, como por ejemplo un montacargas, que de conformidad con el presupuesto firmado por ambas partes le correspondía facilitar a la promotora, como también le correspondía facilitar los materiales a pie de tajo. Pie de tajo que, tal y como ha señalado los peritos, es la zona de la obra donde se está trabajando, cuestión que incluso ha corroborado el perito de la demandada en su declaración que ha señalado que a pie de tajo sería dejar los materiales donde se está trabajando o a 5 o 6 metros de donde se está trabajando para que no molesten, lo cual nos lleva a que dejar los materiales en la orilla de la planta no es a pie de tajo porque evidentemente la planta es grande y será necesario desplazar los materiales, trabajo que no le correspondía a la demandante sino a la demandada. Por ello al ser la demandante quien tuvo que realizar el trabajo de desplazar los materiales debe cobrarlo como horas de administración.

Señalar también otra cuestión que olvida la demandada y es que la limpieza de escombros de pases de forjados de fontanería, que fue facturado como horas de administración y que la demandada pretende incluir en la orden 001.011 del presupuesto relativa a Ayudas albañilería instalaciones, no se puede incluir en dicha partida del presupuesto porque claramente, incluso en letras mayúsculas, se indica que no se incluyen los pases de forjados, por lo que estando excluidos deben facturarse como horas de administración.

Los distintos testigos que han declarado han señalado que, a lo largo de la duración de la obra, Hidra de Caná, a través de la única persona que estaba habitualmente allí, que era Esperanza , encargó numerosos trabajos a la demandante así como diversas modificaciones de trabajos que ya estaban realizados, sin que haya quedado demostrado, porque ni los técnicos de la obra lo han declarado, que dichas modificaciones se debiesen a errores de la demandante. Y ejemplos claros son que tuvo que abrir un hueco en el hormigón con un martillo picador para ventilación contra incendios, pretendiendo la demandada hacer creer que ello se debió a un error de la demandante, sin embargo olvida que el hueco se hizo en el hormigón y el hormigón es estructura y la estructura no la hizo la demandante, luego el error no fue suyo; asimismo, tuvo que arrancar los premarcos de 38 ventanas porque la promotora decidió después que las persianas iban a ir incorporadas, y así una larga lista.

4º) El contrato de obra firmado por la demandante y la demandada en fecha 20 de junio de 2005 es muy claro en cuanto al sistema de pago se refiere cuando indica, en su cláusula sexta, que " se realizarán certificaciones mensuales y a origen de los trabajos efectuados, se pagarán los días 5 de cada mes mediante talón bancario, con vencimiento al contado. Las certificaciones deberán presentarse en las oficinas de Hidra de Caná con siete días de antelación de la fecha de pago. La recepción será coincidente con la última certificación. A cada certificación se le aplicará una retención del 5% en concepto de garantía de los trabajos realizados que será abonada a los tres meses a partir de la última certificación".

Pues bien, desde el inicio de la obra, en junio de 2005, hasta su finalización, en diciembre de 2007, no hubo ningún tipo de manifestación de la promotora ni del aparejador de la obra en contra de los trabajos realizados y certificados por la demandante ni del precio cobrado por los mismos. A lo largo de todo ese tiempo, la promotora fue abonando las facturas hasta llegar a la factura emitida el 28 de febrero de 2007, correspondiente a la certificación 18. Pero todo ello, sin que haya ningún tipo de constancia de que el motivo por el cual la promotora no abonaba esas facturas se debiera a disconformidad con las mismas.

Y menos aún se entiende la reclamación efectuada a la vista de las manifestaciones realizadas en la vista por el representante legal de la propia demandada quien indicó que abonaron las facturas con las que estaban de acuerdo y que quien efectuaba las comprobaciones era el aparejador de la obra que, en su declaración, también reconoció que comprobaba las certificaciones. Incluso el representante de la demandada llegó a preguntar si estaban reclamando facturas que ya habían sido pagadas y señaló después que pagaron las facturas porque Estaine, S.L. amenazaba con abandonar la obra, cuando hay precisamente una factura que incluye la partida nivelación de pisos, correspondiente a la certificación 24, que la demandada reclama, que fue abonada en el mes de marzo de 2008 cuando ya estaba terminada la obra y cuando por tanto ya no podía existir esa supuesta amenaza de abandono, que, por otra parte no ha sido acreditada.

Pero no sólo no hubo ninguna objeción de la demandada durante la ejecución sino que tampoco la hubo cuando recibió la obra. Mi representada emitió la última factura correspondiente a las retenciones, en fecha 31 de enero de 2008, y fue remitida a la demandada en febrero de 2008. Posteriormente, en el mes de marzo, se le remite un burofax requiriéndole de pago y a todo ello tan sólo se recibe como respuesta que se está a la espera de las preceptivas licencias, nada más. Ni siquiera en ese momento alegan tan cuantioso exceso de facturación ni tampoco después de transcurridos los tres meses de garantía establecidos en el contrato tras los cuales debía devolver las retenciones efectuadas en las distintas facturas. No devolvió a la demandante tales retenciones pero tampoco explicó el motivo por el cual no lo hacía. Y la respuesta a ello es sencilla: no lo han alegado porque no ha habido exceso de facturación ni facturación indebida y porque todos los trabajos realizados y facturados por Estaine, S.L. lo fueron con la conformidad y acuerdo de la demandada.

Pero si continuamos con el orden cronológico de los acontecimientos veremos que tampoco después de obtenidas esas preceptivas licencias manifestó la demandada nada sobre ese supuesto exceso de facturación o facturación indebida, y que el primer momento en que se tiene constancia de ello es cuando la demandada contesta a la demanda presentada por esta parte.

De todo lo expuesto en este punto se deriva que lo que está haciendo la demandada es ir contra sus propios actos puesto que los actos anteriores reflejan claramente su conformidad con las facturas emitidas, comprobadas por el aparejador, y, en consecuencia, el abono de las mismas, sin existir referencia ni reclamación alguna a mi representada en relación a exceso de facturación o facturación indebida hasta la presente reclamación judicial, lo que denota que la demandada lo que no quiere es pagar lo que debe.

Ha quedado acreditado a través de las distintas pruebas practicadas en el juicio que mi representada ha acreditado la realización de los trabajos cuyo importe se reclama así como la corrección de los mismos sin que por parte de la demandada se haya acreditado la existencia de facturación excesiva o indebida por lo que no procede compensación alguna.

5º) En relación a los excesos de facturación alegados por la demandada y que, según ella, se acreditan con el informe emitido por su perito, en aras a la brevedad nos remitimos a las manifestaciones realizadas en la alegación segunda de este escrito.

El informe pericial aportado por la parte demandada no ha sido corroborado en absoluto ni por el informe pericial aportado por esta parte ni por el informe emitido por el perito judicial y ello por lo siguiente:

a) El informe del perito judicial determina que de un total de 57 trabajos facturados como horas de administración tan solo 6 no deberían facturarse como tal puesto que a los mismos se le podrían aplicar varias partidas del presupuesto o bien una partida del presupuesto y horas de administración conjuntamente. Respecto a los restantes trabajos, el referido perito no indicó en ningún momento que no debieran ser repercutidos. Pero al margen de ello, es de destacar que en la alegación segunda de su escrito de recurso la demandada afirma que la mayoría de los trabajos facturados por horas de administración están perfectamente justificados y sin embargo, en su alegación quinta, ya ninguno de ellos está justificado.

b) Concretamente, respecto al tabicado de ladrillo el perito judicial, al igual que el perito de esta parte, señaló que aunque existan distintas partidas que tienen como base la colocación de ladrillo en algunas de ellas es menor el rendimiento y mayor la complejidad lo que justifica un precio mayor. No puede facturarse todo como un tabique de ladrillo puesto que no todo es un tabique de ladrillo sino que son cosas hechas con ladrillo.

c) Respecto a la partida "Ayudas a instalaciones en trasteros" el perito judicial indicó que si no se especifica que están incluidos en "Ayudas albañilería instalaciones" es porque no lo están. Se trata de algo independiente de la vivienda y, por tanto, está justificada su facturación aparte. Además también indicó que le precio facturado es razonable.

d) Respecto al certificado remitido por Corporación Noroeste, S.L., ha quedado acreditado que si bien existió en la obra un equipo de impulsión para bombear el mortero de cemento, que, por otra parte, tenía que ser instalado y cambiado de sitio por los trabajadores de la demandante, este sistema fue retirado el 20 de diciembre de 2006, tal y como consta en dicho certificado, pero la obra no finalizó hasta un año después, y durante ese año los trabajadores tuvieron que realizar la masa con una hormigonera situada en la planta baja y transportarla a mano a las distintas zonas de la obra lo que conlleva una gran cantidad de horas de trabajo, y más teniendo en cuenta que no se disponía de medios auxiliares, horas, que, como es lógico, ha de cobrar la demandante.

e) Los únicos suministradores de la obra que declararon en juicio fueron Corporación Noroeste, S.A., por medio del certificado al que ya se ha hecho referencia, y el representante de la empresa "Carballido materiales de construcción", habiendo declarado este último que cuando subía los materiales con la grúa los aproximaba a la planta y los trabajadores de Estaine, S.L. los recogían y los distribuían por las plantas e incluso que en ocasiones llevaba el material en una furgoneta pequeña y lo dejaba en la entrada, no lo subía. Por tanto, es evidente que mi representada ha facturado correctamente por estos conceptos.

f) Afirma la demandada que el fontanero o el electricista que declararon en juicio reconocieron haber realizado alguno de los trabajos que reclama la demandante, pero no indica siquiera cuáles fueron esos trabajos.

6º) El principio iura novit curia invocado por la demandada implica que el Juez puede aplicar un Derecho distinto del invocado por las partes, siendo éstas las que han de probar los hechos. Pero lo que la demandada pretende no es que se aplique el Derecho que corresponda aunque sea distinto del invocado, sino que lo que pretende, o al menos es lo que se desprende de la redacción de su alegación sexta, es hacer una nueva petición no especificada en su contestación a la demanda, contestación en la cual, de forma clara fijó la concreta cantidad de 2.826,06 euros como límite de su obligación de pago, pretendiendo ahora que, si no se considera correcta esa cantidad, sea otra cantidad que en ningún momento determina.

SEGUNDO I.- Teniendo en cuenta los diferentes escritos presentados por ambas partes, y los documentos aportados por las mismas, constan acreditados los siguientes extremos, que tienen trascendencia para la resolución del presente asunto:

1º) En contrato de ejecución de obra suscrito entre la Mercantil Estaine S.L. y la Mercantil Hidra de Caná S.L., por el cual la primera se comprometía a construir un edificio de 39 viviendas, locales comerciales, trasteros y garajes, situado en la C/ Máximo Canedo ( actualmente C/ José Manuel Ferreira Penedo) de A Laracha, del que la segunda es propietaria promotora, conforme el presupuesto de fecha 7 de junio de 2005, firmado por ambas partes, en el punto sexto se estableció "El pago del precio de la obra se establece de la siguiente forma: se realizarán certificaciones mensuales y a origen de los trabajos ejecutados, se pagará los días 5 de cada mes mediante talón bancario, con vencimiento al contado. Las certificaciones deberán presentarse en las oficinas de Hidra de Caná con siete días de antelación de la fecha de pago. La recepción será coincidente con la última certificación. A cada certificación se le aplicará una retención del 5% en concepto de garantía de los trabajos realizados, que serán abonados a los tres meses a partir de la última certificación.

2º) Desde el 26 de julio de 2005, fecha de la primera factura, hasta el 31 de enero de 2008, fecha de la última factura, la entidad Hidra de Caná S.L. abonó un total de 23 facturas, y dejó de abonar 4 facturas: la primera de fecha 28 de febrero de 2007, por importe de 7.489,88 €, la segunda de 30 de abril de 2007, por importe de 23.656,49 €, la tercera de 20 de diciembre de 2003, por importe de 1.357,03 €, y la cuarta de fecha 31 de enero de 2008, por importe de 17.838,67 €..

Las facturas pagadas se corresponden con las certificaciones de obra números 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15,16,17,17 bis, 19, 21,22,23 y 24, y las facturas impagadas se corresponden con las certificaciones de obra nº 18 (factura de 28 de febrero de 2007), 20 ( factura de 30 de abril de 2007) y 25 (factura de 20 de diciembre de 2007), y con las retenciones de todas las certificaciones emitidas.

3º) Con fecha 28 de marzo de 2008 , la Letrada de la parte actora remitió Burofax a Hidra de Caná S.L., requiriendo de pago de la cantidad de 50.342,07 €, correspondientes al importe de las 4 facturas referidas con anterioridad; remitiendo contestación el Letrado de Hidra de Caná S.L., con fecha 13 de mayo de 2008, en el que se dice que "Respecto al contenido del mismo, te comunico que se está a la espera de la obtención de las preceptivas licencias, al objeto de concretar el completo alcance de la ejecución de las obras, por lo que en cuanto tengamos noticias al respecto, nos pondremos en contacto a la mayor brevedad."

4º) En el escrito de contestación a la demanda se dice que en las certificaciones de obra aportadas con la demanda se pueden observar dos tipos de partidas ilegítimas: a) Partidas excesivas. Se recogen multitud de órdenes que no figuran en el presupuesto aceptado por ambas partes, con una denominación y precio diferente al pactado en el presupuesto, cuando en realidad el trabajo ejecutado tenía previsto una partida específica en el presupuesto, con su propio precio, con lo cual se llega a la conclusión de que hay una evidente duplicidad de partidas, las cuales no obedecen ni a subsanar errores, de replanteo o de obra, ni a ampliaciones o modificaciones de la misma, sino simple y llanamente, a una invención de las mismas, con un precio más alto que el acordado entre ambas partes. b) Partidas indebidas. Se recogen, asimismo, con el concepto de horas de administración, en diferentes certificaciones, una serie de horas, sin justificar, ni especificar a qué trabajos obedecen. Destacar a este respecto que la mayoría de partidas relativas a estas horas de administración están perfectamente justificadas, y que ello no presenta problema alguno, no obstante, muchas de ellas, no obedecen a ningún trabajo y por ello no procede su abono.

Se añade en dicho escrito que lo expuesto aparece debidamente acreditado en el informe pericial elaborado por el Arquitecto Técnico Pedro , en el que -se dice- se efectúa una relación de todos aquellos conceptos que han sido facturados en exceso o indebidamente a lo largo de las diferentes certificaciones -Diferencia entre supuestas facturas e importes realmente debidos: certificación nº 2, 302,03 €; certificación nº 4, 667,08 €; certificación nº 8, 1.200,18 €; certificación nº 9, 172,17 €; certificación nº 10, 2.614,69 €; certificación nº 11, 2.590,12 €; certificación nº 12, 869,45 €; certificación nº 14, 3.008,15 €; certifica ión nº 15, 4.589,64 €; certificación nº 16, 178,27 €; certificación nº 17, 3.258,09 €; certificación nº 18, 6.308,4 €; certificación nº 19, 5.207,07 €; certificación nº 20, 3.850,65 €; certificación nº 21, 5.168,90 €; certificación nº 22, 1.677,23 €; certificación nº 23, 1.473,57 €; certificación nº 24, 3023,29 €; certificación nº 25, 1.357,03 €; y a lo que hay que añadir la última factura, objeto de este procedimiento, de fecha 31 de enero de 2008, por importe de 17.838,67 €, que al aplicarle las anteriores correcciones (ya que en función de ellas debe modificarse también en la cantidad que se iba reteniendo), su importe debería ascender únicamente a 15.319,83 €- y se termina diciendo que la demandante ha facturado en exceso, a lo largo de las diferentes facturas una cantidad total de 47.516,01 €.

5º) En el escrito de recurso de apelación se reproducen los argumentos del escrito de contestación a la demanda, y se insiste en que la demandante ha facturado en exceso, a lo largo de las diferentes facturas y certificaciones, la cantidad total de 47.516,01 €, que debe ser compensado con lo que se reclama en la demanda.

II.- Teniendo en cuenta lo expuesto con anterioridad, para resolver la cuestión litigiosa, tenemos que distinguir entre las facturas que han sido abonadas por la demandada, correspondientes a las certificaciones de la nº 1 a la nº 24, ambas inclusive, excepto la nº 18 y 20, y las facturas que han resultado impagadas, por una parte, la referente a las retenciones del 5% del importe de las certificaciones de obra, y por otra parte, las correspondientes a la certificaciones de obra nº 18, 20 y 25.

III.- La Sentencia de instancia, para decidir que la demandada no puede cuestionar en el momento actual, y, en concreto, en la fecha de tramitación del presente procedimiento, el contenido de las certificaciones de obra, cuyo importe ha satisfecho con el abono de las correspondientes factura emitidas por la parte actora, tiene en cuenta, por una parte, que la cláusula sexta del contrato de obra concertado entre los ahora litigantes, establece un plazo de garantía de tres meses desde la emisión de las certificaciones de obra, y que la demandada en dicho plazo no mostró disconformidad alguna, habiendo abonado las correspondientes facturas; y, por otra parte, que cuando la demandante reclamó la cantidad adeudada, objeto del presente procedimiento, por burofax en fecha 28 de marzo de 2008, a la demandada, en la contestación de ésta no se hace referencia a defectos que conllevaran la reducción del importe de las facturas pagadas, no siendo hasta después de la presentación de la demanda cuando se reexamina el trabajo y todas las facturas pagadas.

Estamos completamente de acuerdo con la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de instancia, referida con anterioridad, sin que sea obstáculo a ello las alegaciones del recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

1º) En lo que concierne a la valoración del dictamen de peritos, tiene declarado una constante jurisprudencia, y esta misma Sala -así nuestras Sentencias de 24 de mayo de 2005 , 4 de abril de 2006 , 11 de octubre de 2007 , 18 de noviembre de 2008 , 17 de marzo de 2009 y 29 de abril de 2010 , entre otras, que la prueba pericial es de apreciación libre y no tasada, susceptible de ser valorada por el Juzgador, según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que ordenen su valoración. El único criterio legal de apreciación de esta prueba lo constituyen las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ), que no se encuentran codificadas o recogidas en precepto alguno y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica ( SS TS 7 enero 1991 , 20 febrero 1992 , 13 octubre 1994 , 1 julio 1996 , 30 diciembre 1997 , 15 julio 1999 , 14 octubre 2000 , 13 noviembre 2001 , 20 febrero 2003 , 28 octubre 2005 y 27 febrero 2006 ). De ahí que la impugnación y consiguiente revisión judicial de la aplicación de estas reglas sólo sea posible de manera excepcional por haberse llevado a cabo prescindiendo de forma flagrante de las reglas de la sana crítica, esto es, cuando en las apreciaciones de los peritos o en la valoración judicial: se incurra en un error esencial, patente o notorio ( SS 8 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 y 29 abril 2005 ); se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SS 28 junio 2001 , 8 febrero 2002 , 13 diciembre 2003 , 9 junio 2004 y 27 febrero 2006); se adopten criterios desorbitados o irracionales (SS 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 y 29 abril 2005 ); se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen de modo arbitrario sus dictados, se omitan datos o conceptos relevantes de su informe, o se aparten de su propio contexto ( SS 20 febrero 1992 , 28 junio 2001 , 19 julio 2002 , 21 febrero 2003 , 30 noviembre 2004 , 8 abril 2005 y 27 febrero 2006 ); y se realicen apreciaciones arbitrarias y contrarias a las reglas de la común experiencia ( SS 24 diciembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 20 febrero 2003 , 3 marzo 2004 y 29 abril 2005 ).

2º) Tal y como dijimos, entre otras, en Sentencias de fecha 10 de marzo de 2009 , uno de los requisitos esenciales del contrato de arrendamiento de obra es la fijación de un precio cierto, cuyo pago constituye la obligación principal del dueño de la misma ( art. 1544 CC ). Ahora bien, por su propia naturaleza el contrato de obra impone muchas veces la necesidad de introducir en su ejecución cambios o variaciones en relación con lo inicialmente previsto por las partes, y conlleva un cierto componente aleatorio por las dificultades que, en ocasiones representa hacer un cálculo anticipado del coste exacto de la ejecución. Por esta razón, aún cuando el citado art. 1593 del CC establece la regla de inalterabilidad de lo pactado con el fin de evitar riesgos y abusos al dueño o comitente, no siendo una norma de derecho necesario sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes ( SS TS 4 abril 1981 , 23 noviembre 1987 , 10 junio 1992 , 28 marzo 1996 , 26 junio 1998 , 4 octubre 2002 y 22 enero 2004 ), su aplicación se ciñe al caso particular de los contratos ajustados a un precio alzado y en vista de un plano convenido, con la salvedad, que la propia norma contempla, de que se produzca un aumento de obra autorizado por el propietario. Para que se dé el supuesto legal es preciso, pues, que se conozca más allá de toda duda razonable la clara voluntad de las partes de fijar definitivamente un precio invariable, entendiendo que no hay ajuste si se elabora un presupuesto provisional meramente orientativo o aproximado que, como tal, admite ulteriores rectificaciones.

El "aumento de obra" al que se refiere el art. 1593 del Código Civil , constituye así una excepción al régimen general de inalterabilidad del precio pactado por un ajuste alzado, y requiere una triple condición para que el contratista pueda pedir el correspondiente incremento del precio: a) que las obras llevadas a cabo por el contratista no hayan sido previstas en el proyecto o presupuesto que sirvió de base al negocio; b) que su ejecución no sea imprescindible para la correcta culminación de la obra convenida, teniendo un carácter complementario o accesorio respecto de la misma; y c) que tales trabajos adicionales cuenten con la autorización, expresa o tácita, del propietario o promotor. Sobre este último requisito, del consentimiento del propietario, la jurisprudencia ha señalado que la autorización del dueño para las innovaciones no requiere constancia en forma determinada, escrita o documental, al ser suficiente la verbal e incluso la tácita ( SS TS 31 marzo 1982 , 8 enero 1985 , 23 noviembre 1987 , 16 mayo 1989 , 15 marzo 1990 , 19 octubre 1995 , 28 marzo 1996 , 16 marzo 1998 y 4 octubre 2002 ), valiendo como autorización tácita el hecho de haberse realizado y recibido el exceso de obra sin la oposición del propietario ( SS 2 diciembre 1985 , 28 de febrero de 1986 , 11 octubre 1994 , 31 octubre 1998 , 5 diciembre 2001 y 4 octubre 2002 ).

3º) En el presente caso, constan en las actuaciones tres informes periciales, uno presentado por cada una de las partes, y un informe de perito designado judicialmente. Y estima este tribunal que, en relación con las obras que fueron abonadas por la demandada, y que ahora discute, ninguno de dichos informes periciales resulta concluyente, puesto que, por una parte, los aportados por la parte demandante y demandada son completamente contradictorios entre sí, toda vez el de la parte demandada considera que se ha facturado en exceso, en las diferentes facturas, una cantidad total de 47.516,01 €, mientras que el de la parte actora estima que la parte actora únicamente tendría que reducir el importe reclamado en 283,75 €; y, por otra parte el informe pericial judicial sólo cuestiona unas determinadas partidas -recibido de cajas de electricidad, cerramiento de garaje para ventilación, tabicado con ladrillo en conexión con bloque 3, conducto de ventilación, tabicado y recibido de shunts, reformado de ascensores- con unas diferencias de precios que no son importantes -además de las horas de administración a las que nos referimos con posterioridad-.

Y estimamos que dichos informes periciales no son concluyentes, además de lo expuesto con anterioridad, porque las partes contratantes, ahora litigantes , establecieron en el contrato un sistema para valorar y mostrar conformidad con las obras que se iban realizando por la entidad Estaine S.L., tanto las presupuestadas como los trabajos surgidos a mayores, como lo era la entrega de las correspondientes certificaciones de obra, su examen por el Aparejador de la obra don Pedro -quien además es el perito que emitió informe a instancia de la parte demandada- y el pago, en su caso de las correspondientes facturas. Y lo cierto es que, después de examinarse las certificaciones de obra, se abonaron todas las facturas, desde la primera de fecha 26 de julio de 2005, hasta la factura de fecha 28 de febrero de 2007, que fue la primera que resultó impagada, y con posterioridad se abonó la factura de 31 de marzo de 2007, no se abonó la factura de 30 de abril de 2007, se abonaron 4 facturas más de fecha 31 de mayo de 2007, 30 de junio de 2007, 01 de octubre de 2007 y 05 de octubre de 2007, no satisfaciendo el importe de las dos últimas facturas de fecha 20 de diciembre de 2007 y 31 de enero de 2008, con lo que se vino a reconocer por la parte demandada que las obras que constaban referidas en las certificaciones cuyo importe fue satisfecho con el pago de las diferentes facturas, estaban realizadas correctamente y se correspondían con obras efectivamente realizadas, aunque excedieran de las que figuraban en presupuesto, y que eran aceptadas. Y si bien es cierto que la parte demandada podría reclamar, en supuestos de defectos en las obras realizadas, una rebaja en el importe al precio, ello no puede fundamentarse en la revisión de todas las certificaciones y ajustar el precio a lo que se dice efectivamente realizado, sin explicar por qué motivos el Aparejador de la propiedad mostró conformidad con las diferentes certificaciones de obra emitidas y sólo puso objeciones a la valoración de las obras contenidas en las diferentes certificaciones, cuando emitió el informe pericial que se presentó con la contestación a la demanda.

4º) A lo anterior debemos añadir que si la parte demandada vino abonando las facturas presentadas por la actora hasta el 28 de febrero de 2007, en que dejó de abonar una factura de dicha fecha, por no estar conforme con ella, resulta inexplicable -y además no se explica- por qué con posterioridad se abonó otra factura de 31 de marzo de 2007, se dejó de abonar la de 30 de abril de 2007, y se abonaron otras cuatro, hasta llegar a las dos últimas facturas, no abonadas, que se reclaman en la demanda. Y esta actuación de la demandada no puede significar otra cosa que las únicas facturas con las que no estaban conformes son las reclamadas en la demanda, no abonadas por la demandada.

5º) En relación con las horas de administración, que figuran en las certificaciones de obras, cuyas facturas han sido pagadas por la demandada, por los mismos motivos expuestos con anterioridad, no pueden cuestionarse, por cuanto el Arquitecto Técnico Sr. Pedro , que estaba encargado por la propiedad de la supervisión de la obra, firmó las correspondientes certificaciones en que se recogían las horas de administración empleadas en los trabajos realizados, con lo que vino a reconocer, dados sus conocimientos técnicos en la materia, que las certificaciones de obra se correspondían con lo realmente efectuado y que las horas que figuraban en las certificaciones eran coincidentes también con la realidad.

IV.- La cuestión, por lo tanto que hay que resolver se refiere a si resulta procedente o no alguna deducción en el importe de las 4 facturas reclamadas en la demanda. Y estima este Tribunal que procede estimar parcialmente el recurso de apelación en este particular, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

1º) La factura de fecha 20 de diciembre de 2007, correspondiente a la certificación nº 25, se refiere a 89 horas de Personal por trabajos varios. Dichos trabajos fueron especificados en el informe de aclaración de fecha 15 de enero de 2008 -en el que se hacen constar que esos trabajos consistieron en colocación con cemento cola y lechada de piezas de gres en rodapiés de 26 viviendas, recibido de varias cajas eléctricas en una cocina del bloque 2, etc...- que fue firmado por ambas partes contratantes, con lo que entendemos, al no constar ningún tipo de objeción hasta que se contestó a la demanda, que la propiedad estuvo de acuerdo con la certificación de horas y el importe de la factura por las mismas.

La referida factura asciende a la cantidad de 1.428,45 €, sin descontar el 5% de retenciones toda vez la factura no fue pagada y nada fue retenido (89 horasx15€= 1.335+93,45€ del 7% de IVA= 1.428,45€).

2º) En la certificación nº 18, en fecha 28 de febrero de 2007, cuya correspondiente factura no fue abonada por la demandada, se hace constar la realización de determinados trabajos, que no han sido discutidos por la demandada apelante y el concepto de "trabajos por Administración, horas de personal durante los meses de enero y febrero de 2007. Total medición: 414x15=6210 €", que no ha sido admitido por la demandada por tratarse de horas sin justificar ni especificar a qué trabajos obedecen.

Para justificar dichas horas la demandante, tanto en el escrito de oposición a la alegación de compensación por la demandada, como en el escrito de oposición al recurso de apelación, hace referencia a que los trabajos que se certificaron como horas de administración son los siguientes:

-modificación y ampliación de tres ventanas en planta baja de portales para unirlas bajo un único cargador.

-descarga de materiales y traslado al correspondiente lugar de colocación.

-reforma de terrazas

-tapado de tubos generales de instalaciones en zonas comunes de planta baja.

-enfoscado con mortero de cemento de las mochetas de los huecos del local comercial del portal nº 3, etc.

Y así hasta 57 trabajos que son los que se dice se facturaron como horas de Administración.

Sin embargo, tenemos que coincidir con la demandada apelante que no existe prueba alguna de las obras en que se emplearon 414 horas, pues no se especifica, al contrario de lo que se hizo con la certificación nº 25, que concretos trabajos se realizaron de la extensa lista referida con anterioridad que justifiquen tales horas, no siendo suficiente la simple afirmación y exposición de una serie de trabajos sin concretar los incluidos en cada certificación; sin que para solucionar el problema que se presenta tenga influencia el informe del perito judicial que se limita a decir que del listado de trabajos que se dicen realizados (47) no se deben computar en horas de administración, 6 de ellos, el tomado de huecos de tubos de bajantes, el traslado de escombros, no pertenecientes a los trabajos realizados por Construcciones Estaine S.L. del bajo a los contenedores, etc. , pero sin especificar si las horas de administración que se reclaman en la factura correspondiente a la certificación nº 18 son adecuados.

Por lo tanto, procede reducir de la factura correspondiente a la certificación nº 18 la cantidad de 6.210 €, quedando como adeudada de dicha certificación la cantidad de 1.239,04 € sin descontar retenciones, toda vez la factura no fue pagada y nada hay que descontar (total partidas certificadas 7.368,31-6210= 1158,31+7% de IVA- 80.73€= 1.239,04 €).

3º) En la certificación nº 20 de 30 de abril de 2007, cuya correspondiente factura no fue abonada por la demandada, se hace constar la realización de determinados trabajos que no han sido discutidos por la demandada-apelante, y el concepto de "trabajos por Administración. Horas de personal por trabajos realizados durante el mes de Abril de 2007. Total medición: 257x15 =3.855 ", que no ha sido admitida por la demandada, alegando que se tratan de horas sin justificar y que tampoco se especifica a qué trabajos obedecen.

Por los mismos motivos expuestos en el apartado anterior (2º), procede deducir la referida cantidad por horas de administración, de las facturas reclamadas, quedando como adeudada de dicha certificación la cantidad de 20.776,71 €, sin descontar retenciones, toda vez la factura no fue abonada y nada hay que descontar (total partidas certificadas 23.272,49-3855=19417,49+ 7% de IVA-1359,22= 20.766,71).

Por último, procede que la demandada abone a la actora el importe de la retenciones efectuadas de las facturas que han sido abonadas, y que han sido todas ellas, excepto las de fecha 28 de febrero de 2007 (certificación nº 18), 30 de abril de 2007 (certificación nº 20) y 20 de diciembre de 2007 (certificación nº 25), por cuanto estas tres facturas no han sido abonadas, y, por lo tanto, ninguna retención se ha practicado del importe de las mismas.

La suma total de las retenciones que hay que devolver asciende a la cantidad de 16.127,96 €, IVA incluido.

Ello conlleva la estimación parcial del recurso de apelación.

TERCERO.- No procede hacer especial imposición de costas en ninguna de las instancias ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil "HIDRA DE CANÁ S.L." contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de A Coruña, en autos de Juicio Ordinario 1730/2008, y estimando en parte la demanda presentada por la representación de ESTAINE S.L. contra HIDRA DE CANÁ S.L ., debemos condenar y condenamos a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 39.572,16 € (1428,45+1239,04+ 20776,71+16127,96) e intereses legales desde el 1 de diciembre de 2008, sin hacer especial imposición de costas en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.