Sentencia Civil Nº 242/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 131/2011 de 11 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00242/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 131 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En MADRID, a once de mayo de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1513/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 81 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 131/2011, en los que aparece como parte apelante Jenaro y Daniela , representado por la procuradora Dª MARIA JOSE ARRANZ DE DIEGO, y como apelado C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID, representado por el procurador D. JORGE DELEITO GARCIA, sobre negación de servidumbre, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 81 de Madrid, en fecha 20 de octubre de 2.010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ACUERDO: DESESTIMAR íntegramente la demanda promovida por D. Jenaro y Dª Daniela contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, y, en consecuencia, ABSUELVO a la demandada de cuantas pretensiones ejercitadas de contrario, con imposición a la actora de las costas causadas en esta primera instancia.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Por D. Jenaro y Dña. Daniela se formula recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 1.513/09, por la que se desestimó su demanda contra la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, y en la que solicitaron se declarase que el local de su propiedad no estaba gravado por una servidumbre de desagüe al no concurrir los requisitos establecidos en el art. 9.1.c) de la LPH , así como que se condenara a la demandada a reponerlo en su estado primitivo, retirando la canalización de desagüe que lo atravesaba, y subsidiariamente, de considerarse que debía mantenerse la servidumbre, se le condenare a indemnizarles en la cantidad de 8.531,88 €, alegando los siguientes motivos de impugnación:

1º) Infracción de los artículos 207.2 y 207.3 de la LEC y arts. 9.3 y 24 de la CE , ya que la Sentencia de instancia declara que la pretensión articulada en la presente demanda debió hacerse en el procedimiento de ejecución de la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid en un procedimiento anterior y en el que no fueron parte, lo que infringe la doctrina del TC sobre la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, al tratarse de un pronunciamiento incompatible con la resolución firme de aquel Juzgado, como era la Providencia de fecha 13 de julio de 2.006, y en la que se declaró que el cauce adecuado para la defensa de los intereses de los actores no era dicho procedimiento de ejecución, sino la acción que se ejercita en el presente.

2º) Infracción de los arts. 216 y 218 de la LEC , por infracción del principio de justicia rogada e incongruencia de la Sentencia dictada; lo primero, porque en su fundamento jurídico 2º se está reconociendo una servidumbre a favor de la Comunidad demandada, a pesar de que ésta niegue que le dé beneficio y que sea predio dominante, y no haber interpuesto demanda reconvencional reclamando su reconocimiento; lo segundo, por alterarse la causa de pedir; a este respecto se aduce que la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 en el Juicio de Menor Cuantía nº 852/97 y que posteriormente se ejecuto, no constituyó servidumbre alguna favor de la Comunidad demandada, y ésta en su contestación a la demanda así lo reconoció, negando que la conducción que se pretendía retirar le diese servicio.

3º) Que no se puede constituir una servidumbre por la vía de hecho y fuera de los cauces establecidos en el art. 9.1 c) de la LPH ; y que por ello, están facultados para utilizar los medios legales que les correspondan para ser reintegrados en su posesión amenazada o perdida.

4º) Que la acción negatoria de servidumbre ejercitada al amparo de lo previsto en el art. 348 del CC , es el cauce adecuado para defenderse de las perturbaciones de su propiedad, no mostrándose de acuerdo con que la defensa de sus intereses tuviere que haberse planteado en el procedimiento de Ejecución de Sentencia seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 11, en el que además no fueron parte.

5º) Que el predio dominante de la servidumbre de desagüe constituida es la Comunidad de Propietarios demandada y no Dña. Florencia , al recoger la canalización que se pretende retirar, no sólo las aguas fecales del local de ésta, sino también las de otras viviendas del inmueble, tratándose por tanto de un elemento común.

6º) Que la servidumbre se constituyó al margen de lo establecido en el art. 9.1 c) de la LPH , en cuanto que no resulta imprescindible para la creación de un servicio común de interés general, ni existió acuerdo de la Junta General de Propietarios; tampoco hubo consentimiento unánime de todos los propietarios, ni se han resarcido los daños y perjuicios derivados de la misma, no estando legitimado el arrendatario del local de su propiedad para constituirla.

7º) Con carácter subsidiario y de no acogerse los anteriores, error en la valoración de la prueba pericial del arquitecto Sr. Porfirio .

8º) También con carácter subsidiario, se solicita que no se impongan las costas de la primera instancia al considerar que existen en el asunto dudas de Derecho.

SEGUNDO: El primer motivo de impugnación debe ser desestimado. Baste decir que como se desprende de lo establecido en el art. 207.3 de la LEC , los efectos formales de la cosa juzgada sólo vinculan al Tribunal o Juzgado que hubiese dictado la resolución firme de que se trate, que en este caso sería el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid en el procedimiento de Ejecución de títulos judiciales nº 426/02. Si la Providencia de 13 de julio de 2.006 dictada por dicho Juzgado devino firme, fue sólo por la propia voluntad y decisión de los hoy actores, que no llegaron a recurrirla; y si el Juzgado no aceptó su personación y no se les dio respuesta a lo interesado, fue sólo por estimarse que la ejecución promovida se encontraba "terminada stricto sensu". En cualquier caso, el hecho de que dicho Juzgado pudiese remitir a otro procedimiento para hacer valer determinadas pretensiones, no implica que, de promoverse, éstas hayan de tener éxito.

TERCERO: Igual suerte desestimatoria debe correr el segundo motivo de impugnación alegado.

Difícilmente se puede aducir la infracción del art. 216 de la LEC e infracción del principio de justicia rogada, cuando la propia Sentencia impugnada da por acreditado hechos que fueron introducidos por los actores en el procedimiento. Por un lado, se dio por probado que se había constituido una servidumbre de desagüe; aunque no por acuerdo de la Comunidad demandada, sino "bajo la cobertura de la ejecutoria del Juzgado de 1ª Instancia nº 11", que fue precisamente lo que los propios actores arguyeron en su escrito de demanda. Por otro, la Sentencia también reconoce que ese resultado de la ejecutoria, fuese querido o no por la Comunidad, le daba servicio; y esto era otro hecho que también fue introducido por los actores en su demanda, desde el momento en que alegaron que aquélla había gravado al local de su propiedad con una servidumbre de desagüe con infracción de lo establecido en el art. 9.1 c) de la LPH , y por desprenderse del contenido del informe pericial que aportaron con la misma como documento nº 6, y que por ello asumieron, basándose precisamente en él para fundamentarla.

Y no sólo se arguyó todo ello en la demanda, sino que además se reiteró en el escrito de recurso, por lo que no se entienden las alegaciones realizadas al exponer este segundo motivo de impugnación.

En definitiva, se dio pleno cumplimiento a la exigencia contenida en el art. 216 de la LEC , al haber resuelto el Juzgador de instancia en base a los hechos, pruebas y pretensiones de los actores, que es lo esencialmente relevante, siendo la Sentencia absolutamente congruente con todo ello y sin que por tanto se alterase la causa de pedir. Precisamente el principio de justicia rogada que se dice infringido hace que deba decaer el presente motivo de impugnación, al impedirles poderlo argüir en lo que pueda afectar a los hechos alegados y pretensiones ejercitadas por la parte contraria. Obviamente no era necesario que la demandada hubiese reconvenido solicitando se declarase la existencia de una servidumbre para que el Juzgador de instancia pudiere desestimar la pretensión de los actores al considerar que en base a las alegaciones y pruebas articuladas por ellos mismos, no concurrían los requisitos de fondo exigidos para su éxito.

CUARTO: Por lo que se refiere a lo expuesto en el 3º, 4º, 5º y 6º motivos de impugnación, tienen razón los recurrentes cuando afirman que una servidumbre no se puede constituir por la vía de hecho y fuera de los cauces establecidos en el art. 9.1 c) de la LPH . Desde luego tampoco puede negarse que estén facultados para utilizar los medios legales que les correspondan para ser reintegrados en su posesión amenazada o perdida, así como que la acción negatoria de servidumbre ejercitada al amparo de lo previsto en el art. 348 del CC , sería un cauce adecuado para defenderse de las perturbaciones de su propiedad. Sin embargo, y como ya se expuso por el Juzgador de instancia en la resolución recurrida, en este caso concurren una serie de hechos y existen unos antecedentes que no se pueden obviar y que hacen que todo lo anterior haya de ser matizado.

Es un hecho declarado probado en Sentencia, y no impugnado por ninguna de las partes, que en la ejecución de la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid en el Juicio de Menor Cuantía nº 852/97, se produjo una desviación de lo establecido en la misma, puesto que de hecho y en definitiva se vino a constituir una servidumbre de desagüe bajo el local propiedad de los actores, tras realizarse unas obras en el alcantarillado del inmueble. En dicha Sentencia sólo se condenó a la Comunidad demandada a "efectuar las obras necesarias en el alcantarillado de la finca, hasta su acometida al alcantarillado municipal, a fin de acabar con los atascos originados en el local de la actora ", que era Dña. Florencia . Lo que ocurrió fue que en vez de procederse a reparar las canalizaciones existentes, que era a lo que la Sentencia se refería, la actora en aquel procedimiento procedió a realizar una nueva instalación de saneamiento, colocando una nueva tubería por debajo del local de los actores, con la aquiescencia del entonces inquilino del mismo, y lo que vino favorecido por la falta de ejecución de los concretos trabajos de reparación a que había sido condenada la Comunidad demandada. El local resultó gravado así con una servidumbre de desagüe que en principio no fue consentida por los actores y a su vez titulares del predio sirviente. Esta servidumbre no fue constituida por la referida resolución judicial, ni tampoco por la Comunidad de Propietarios en base a lo establecido en el art. 9.1 c) de la LPH , resultando de una actuación de hecho sin amparo o cobertura legal. La propia Sentencia impugnada establece que la servidumbre que se pretendía constituir no resultaba imprescindible, y que por ello no podía serle impuesta a los actores.

Como igualmente se afirma en la resolución recurrida, y por lo que posteriormente sucedió, las pretensiones articuladas con carácter principal por los actores en su demanda devinieron tardías y tuvieron que haber sido promovidas en el procedimiento de Ejecución de la referida Sentencia seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 (autos nº 462/02).

La entonces actora interesó del Juzgado por escrito de 23 de abril de 2.003, que se dictara resolución por la que se ordenara al hoy actor que permitiese que se realizaran en su local las obras necesarias para que la red de saneamiento se ajustara y acomodara a lo que aparecía proyectado en los planos de la finca (folios 286 a 288); y ello a pesar de que lo realmente pretendido no estaba amparado por la Sentencia dictada. Anteriormente y por escrito de 5 de febrero de 2.003 (folio 289 y 290), solicitó que se le facultara a realizar las obras a las que la Comunidad venía obligada a ejecutar, al haber vencido sobradamente el plazo dado para ello. El Juzgado por Auto de 7 de noviembre de 2.003 acordó iniciar los trámites para que por perito se valorasen las obras necesarias a realizar en el alcantarillado de la finca objeto del procedimiento, y hasta su acometida al alcantarillado municipal, con el fin de acabar con los atascos originados, tal y como se había declarado en la Sentencia que se pretendía ejecutar. Según el perito judicial, dichos trabajos importaban 5.984 €, siendo requerida la Comunidad demandada para que depositara tal cantidad. La entonces actora solicitó del Juzgado la cantidad ingresada, y además pidió autorización para proceder a entrar en el local de los hoy actores para ejecutar lo que decía que eran las obras necesarias para acabar con los atascos que sufría su local, aduciendo que para ello era preciso hacerlo a través del local de éstos, lo que como se dijo, en ningún momento se declaró en la Sentencia dictada. El Juzgado denegó la autorización solicitada por Providencia de 21 de julio de 2.005 (folio 323), acordando sólo que se les notificase a los hoy actores y recurrentes, los pronunciamientos de la Sentencia dictada, al objeto de que facilitaran la ejecución de lo acordado. Sin más trámites ni habilitaciones por parte del Juzgado, posteriormente la entonces actora puso en conocimiento del mismo que las obras habían sido realizadas por su cuenta, pidiendo la tasación de costas (folio 328); y como éstas fueron de mayor importe al inicialmente presupuestado, exigió que el exceso le fuese requerido a la Comunidad demandada, quien definitivamente lo abonó.

Ciertamente no consta que a los hoy actores se les notificase que la Comunidad demandada debía llevar a cabo unas obras que podían afectarle y en virtud de la Sentencia dictada en el Juicio de Menor Cuantía 852/97 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid, tal y como se acordó por Providencia de 21 de julio de 2.005, pero lo cierto es que pretendieron personarse en el procedimiento de ejecución incoado mediante escrito de 21 de abril de 2.006, lo que evidenciaba su conocimiento. En ese escrito adujeron que estaban legitimados para intervenir en el proceso de ejecución, por tener interés en el mismo, viéndose afectados por la ejecución que se llevaba a cabo, al imponérseles que por su local atravesare la canalización de aguas procedentes del local vecino hasta su entronque con la arqueta de la comunidad (folios 376 a 378). Posteriormente, en fecha 23 de junio de 2.006, presentaron otro escrito aduciendo los hechos en los que básicamente se fundamentaba la actual demanda origen de este procedimiento, oponiéndose a la ejecución de la Sentencia dictada en los autos antes citados en la forma en la que se llevó a cabo (folios 390 a 396). En concreto se solicitó que se ejecutase en sus propios términos y que se repusiera su local al estado en que se encontraba, por no haber lugar a constituirse servidumbre alguna.

Tanto la personación como tales peticiones no fueron atendidas, denegándose todo ello por Providencia de 13 de julio de 2.003. El problema estriba en que dicha resolución no fue recurrida, siendo consentida por los hoy actores. Y si ello fue así, habida cuenta que en definitiva con las obras ejecutadas se llegó a gravar a la finca de los actores con una servidumbre de desagüe, debe entenderse que igualmente consintieron el resultado de la ejecución y en los términos en los que se llevó a cabo, y con ello los efectos de la misma. Ciertamente el trámite de ejecución de Sentencia no es el adecuado para el ejercicio de una acción negatoria de servidumbre; pero cuando precisamente ésta se constituyó de hecho como consecuencia y al amparo de la misma, el perjudicado debe hacer valer sus derechos en el cauce del procedimiento en el que considere que han sido vulnerados. Al decaer en la intención de formular oposición por no recurrir la decisión del Juzgado que se lo impedía, ni instarse la nulidad de actuaciones, en virtud de la doctrina de los actos propios habrá que estar al resultado producido, debiéndose entender que lo asumió y consintió. Ciertamente no fueron parte en el procedimiento en el que se dictó la Sentencia ejecutada, pero los arts. 538 y 562 de la LEC les permitían la personación e instar todo lo que a su Derecho les conviniere al objeto de que aquélla se ejecutare en sus justos términos; al no actuar así, no pueden ahora hacer valer un derecho que tuvo que haberse defendido en el cauce procedimental indicado.

Tampoco puede estimarse la alegación referente a que como la constitución de la servidumbre llevaba aparejada la modificación del título, por ello se requería el consentimiento unánime de todos los copropietarios. Sólo será preciso el del titular del predio sirviente; y si se constituyera al amparo de lo previsto en el art. 9.1 c) de la LPH , bastaría el acuerdo de la mayoría, por no tratarse de una circunstancia que necesariamente haya de constar en el título constitutivo ni ser alguno de los acuerdos para los que el art. 17.1ª de la LPH exige unanimidad. Por lo demás, en ningún momento se afirma en la Sentencia recurrida que quedase constituida la servidumbre de desagüe por haberlo consentido el arrendatario del local al permitir a Dña. Florencia Holgado ejecutar las obras en el local arrendado; y en cuanto a la falta de consentimiento de la actora, baste decir que todo lo dicho es aplicable a ambos actores en cuanto que ambos fueron los que pretendieron personarse en el procedimiento de ejecución de título judicial antes referido.

En consecuencia y por todo ello, los motivos de impugnación 3º a 6º deben ser desestimados.

QUINTO: Por el contrario, el séptimo motivo de impugnación alegado con carácter subsidiario sí debe ser acogido.

No cabe duda que los actores, al verse gravado de hecho su derecho de propiedad sobre el local mediante una servidumbre de desagüe, deben ser indemnizados en el valor de la misma, aunque se entienda que la consintieran tácitamente por no combatirlo en el procedimiento que provocó la situación resultante. Ello no puede además implicar una renuncia a la indemnización del valor en el que se depreciare. Obviamente también tendrán derecho a ser indemnizados en los daños y perjuicios que puedan sufrir por razón de futuras y eventuales molestias que vengan motivadas por el mantenimiento de la tubería instalada, como se declara en la propia Sentencia impugnada.

Los actores reclaman por este concepto la cantidad de 8.756,88 €, que resulta de multiplicar el precio medio de mercado del m2 de local, que se cifra en 3.531 €/m2, por la superficie que podría verse afectada en caso de avería, sustitución o mantenimiento de la conducción instalada, que se dice sería de 2,48 m2 (3,10 m de longitud, por 0,80 m de la anchura de la zanja que se necesitaría abrir).

Aunque esta Sala estime que los actores deben ser indemnizados, sin embargo no se comparte el criterio seguido para valorar el perjuicio sufrido. Y es que en principio reclaman una cantidad que sería equivalente a una indemnización por la pérdida de toda la superficie afectada, lo que obviamente no ha ocurrido. Sólo se ha visto gravado el local por una servidumbre y que tampoco comprende toda la superficie que se dice afectada. No se les ha privado del derecho de propiedad sobre esa superficie de 2,48 m2, sino que sólo se ha visto gravada por un derecho real que sólo le impone ciertas cargas y la limita.

Si se observa el informe pericial realizado por D. Herminio , y que sirvió de base para ejecutar las obras que afectaron al local de los actores, la canalización instalada tenía un diámetro de 160 mm (folio 130), es decir, que la superficie ciertamente ocupada sería de sólo 0,496 m2, ya que éstos sostienen que su longitud es de 3,10 m. Por tanto, y habida cuenta que el precio medio de mercado de la superficie del local - según se desprende del informe pericial aportado como documento nº 12 de la demanda, y lo que no ha sido desvirtuado de contrario, - es de 3.531 €, los actores deberán ser indemnizados en la cantidad de 1.751,38 €. Ciertamente ese sería el precio del suelo ocupado, y obviamente no puede ser indemnizado el gravamen que una servidumbre supone con la privación total del derecho de propiedad; pero tampoco se puede obviar que, independientemente de esa invasión permanente y de las limitaciones que ello supone, cualquier reparación o mantenimiento que deba precisar la canalización, afectará a una mayor superficie, que según la última pericial citada sería de unos 2,48 m2.

De conformidad con lo previsto en el art. 1.100 y 1.108 del CC , dicha cantidad devengará el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda.

Por último, y por si pudiere venir al caso, sólo resta por citar el art. 538.4 de la LEC . Según el mismo, si el ejecutante indujera al Tribunal a extender la ejecución frente a personas o bienes que el título o la Ley no autorizan, será responsable de los daños y perjuicios causados.

SEXTO: De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC , no ha lugar a expresar condena en costas en ninguna de las instancias.

SÉPTIMO: De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por el recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que acogiendo parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 20 de octubre de 2.010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 1.513/09 y del que dimana este rollo, debemos estimar parcialmente la demanda formulada por D. Jenaro y Dña. Daniela contra la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, condenándole a que les satisfaga la cantidad de 1.751,38 €, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda. No ha lugar a expresar condena en costas en ninguna de las instancias, con devolución del depósito constituido.

Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.