Sentencia Civil Nº 242/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 171/2012 de 22 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000242/2012

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ (Ponente)

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D. ERNESTO VITALLE VIDAL

En Pamplona/Iruña , a 22 de noviembre de 2012 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 171/2012, derivado de los autos de proceso de nº 619/2011, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela ; siendo parte apelante, el demandante Sr. Romeo , r epresentado por la Procuradora Sra. IMIRIZALDU y asistido por la Letrada Dª RITA ARBIOL JIMÉNEZ ; parte apelada, la demandada , Sra. Cecilia , representada por la Procurada Sra. APEZTEGUÍA y asistido por el Letrado D. LUIS MIGUEL SESMA ARELLANO ; así como el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección, D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 15 de febrero de 2012 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela dictó Sentencia en los autos de proceso de divorcio nº 619/2011 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Romeo , contra Dña. Cecilia y DECLARAR la disolución por DIVORCIO del matrimonio que celebraron ambos litigantes el día 30 de Abril de 1994, y acordando, la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, y pudiendo vivir los cónyuges separados, cesando la presunción de convivencia, las siguientes medidas de la situación que se constituye.

Atribuir a Dña. Cecilia la guarda y custodiade los hijos menores, Marco Antonio y Marcelina , ostentando la patriapotestadcompartida por ambos cónyuges, ejerciendo la madre el ejercicio ordinario de la misma, debiendo obtener el consentimiento del padre para las decisiones de importancia extraordinaria, y sin perjuicio de aquello que legalmente se establece para los casos de desacuerdo entre los progenitores.

Se establece el siguiente régimen de visitas, a favor del padre, con relación a los hijos menores, de fines de semana alternos, desde las 18.00 horas del viernes hasta las 18.00 horas de los domingos, siendo recogido y entregado dicho hijo en el domicilio de la madre por el mismo padre o persona de su confianza. Asimismo en caso de que éstos hayan de realizar la actividad o trabajo escolar o extraescolar previsto, los llevará y recogerá del lugar donde estos hayan de realizarla y de igual manera cuando éstos tengan previsto algún cumpleaños de amigos o evento similar, pueden cambiarlo por otro fin de semana, previo aviso al padre.

Asimismo el padre tendrá en su compañía a los hijos menores, las tardes de los miércoles si tuvieran fiesta en el colegio, desde la salida del colegio hasta las 19.00 horas, respetando en todo caso las actividades extraescolares de los mismos.

Los días festivos entre semana existentes a lo largo del año estará el menor con su padre o su madre a partes iguales, así como los puentes festivos con días no lectivos en el colegio, ( Santo Tomás de Aquino, Semana Blanca, etc... ).

En cuanto a las Vacaciones escolares de Verano se determina el siguiente régimen de estancias, corresponden al padre 31 días, que deben hacerse de forma continuada o en periodos de quince días, y correspondiendo al padre en principio y por acuerdo de las partes las segundas quincenas de los meses de Julio y Agosto, ( del día 16 al día 31), y en todo caso correspondiendo la elección al padre en los años pares y debiendo preavisar a la madre, o ésta al padre en su caso, al menos antes del día 1 de Junio de cada año, quedando suspendidas las visitas semanales hasta su término.

En Vacaciones escolares de Navidad se divide la misma en dos periodos iguales, el primero desde el día 22 de Diciembre hasta el día 30 de Diciembre y el segundo desde ese momento hasta el día 7 de Enero, correspondiendo al padre en principio y por acuerdo de las partes el primer periodo o en su caso y subsidiariamente correspondiendo al padre la elección en los años pares y avisando a la madre, o viceversa, antes del 1 de Diciembre, quedando suspendidas las visitas semanales hasta su término.

Las Vacaciones escolares de Semana Santa, se dividen en dos mitades iguales, y siendo días impares debiendo otorgar un día mas al primer periodo, y con carácter rotatorio eligiendo el padre en los años pares y avisando a la madre o viceversa con un mes de antelación a la fecha que cada año corresponda con Jueves Santo, quedando suspendidas las visitas semanales hasta su término.

En caso de existencia de puentes tanto por ser festivo el martes o el jueves, corresponderá al progenitor al que de ordinario le corresponda estar con el menor ese fin de semana más cercano al puente, no rigiendo lógicamente en los puentes de los meses de Julio y Agosto.

Ello no obstante y sin perjuicio de lo que se acaba de establecer en los párrafos anteriores los cónyuges podrán, de común acuerdo, convenir aquellas variaciones en el régimen de visitas que en cada momento consideren más apropiados para los hijos.

La vivienda que fue familiarsita en la CALLE000 nº NUM000 , de la localidad de Castejón, ( Navarra ), quedará su uso y disfrute a favor de los hijos menores Marco Antonio y Marcelina , y de la madre de los mismos mientras convivan con ellos y no se forme nueva familia, hasta el momento de la mayoría de edad de la menor de ambos o de su independencia económica o en todo caso hasta que la menor cumpla 22 años. Los gastos hipotecarios hasta dicho momento han de sufragarse por mitades, siendo los gastos comunes y de mantenimiento del progenitor custodio a quien se atribuye su uso.

El padre contribuirá al sostenimiento de los gastos, en concepto de alimentos de su hijo, en la cantidad de 200 euros mensuales, en caso de desempleo o del 28 % de los ingresos incluyendo pagas extraordinarias por cada una de ellas, pagaderos los siete primeros días de cada mes, para cada una de ellas, con la correspondiente actualización según el IPC de la Comunidad Foral Navarra o en su defecto el General, al inicio de cada mes de Enero de cada anualidad, todo ello hasta que el mismo sea mayor de edad o bien tengan una independencia económica real y definitiva. Dicha cantidad se ingresará en la cuenta que al efecto designe la madre. Por último indicar que los gastos extraordinarios del menor deben ser sufragados por mitades por ambos cónyuges, previa comunicación al padre para que proceda a dar su conformidad con anterioridad a su realización.

Declarar la disolución del régimen económico matrimonialde conquistas y gananciales sin perjuicio de su posterior liquidación en la forma prevista en el ordenamiento jurídico.

No se hace ningún especial pronunciamiento sobre costasdebiendo abonar cada litigante las devengadas a su cargo.'

Dicha sentencia, fue objeto de 'aclaración', mediante auto de 20 de febrero de 2012, en el sentido de establecer que la cantidad establecida en concepto de alimentos, es para los hijos comunes y no para cada uno de ellos.

TERCERO.- Contra la indicada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante mediante escrito presentado el 21 de marzo, en el cual, después de exponer los motivos de recurso que tuvo por conveniente, solicitaba de este Tribunal que dictara sentencia en la cual se acuerde:

-El uso del domicilio conyugal hasta la liquidación de los bienes.

-La esposa deberá hacer frente al pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda hasta que el recurrente consiga trabajo sin perjuicio de que en el momento de la venta descuente el pago realizado.

-Se fije una pensión de alimentos cuando el padre tenga trabajo remunerado del 28% de sus ingresos mensuales, sin incluir ingresos de pagas extraordinarias.

Solicitando mediante otrosí el recibimiento de la apelación a prueba.

Al expresado recurso se opuso la representación procesal de la parte demandada mediante escrito presentado con fecha 10 de abril en el cual después de exponer los motivos de recurso que tuvo por conveniente solicitaba de este Tribunal que procediera a desestimar en su integridad el recurso formulada confirmando en sus términos la sentencia dictada en la instancia y con expresa condena en costas.

El Ministerio Fiscal en su informe de fecha 19 de abril de 2012 interesó la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección, después de adoptarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes mediante auto de fecha 25 de mayo de 2012 se acordó denegar el recibimiento de la apelación a prueba solicitada por la representación procesal del demandante.

Frente a la expresada resolución mediante escrito presentado con fecha 11 de junio por la representación procesal del Sr. Romeo se interpuso recurso de reposición frente a la anterior resolución el cual después su trámite, en el que formularon alegaciones para la impugnar el recurso tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal de la parte demandada apelada ante este Tribunal, mediante auto de fecha 23 de julio de 2012 se desestimo el recurso de reposición interpuesto.

Conforme a lo acordado en providencia de fecha 3 de septiembre se acordó señalar para la deliberación y resolución del presente recurso el día 4 de octubre.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado, las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida.

PRIMERO.-Tal y como exponemos en el antecedente de hecho tercero de la presente resolución, son tres las materias objeto del pronunciamiento en el fallo de la sentencia de instancia que hemos transcrito en el antecedente de hecho segundo de la presente resolución, aclarada en el sentido ya expresado mediante auto de fecha 20 de febrero de 2012, respecto de las que discrepa la parte demandante apelante ante este Tribunal. Pasando a analizar en los siguientes fundamentos los expresados motivos de recurso.

SEGUNDO.-Sobre la atribución del uso de la vivienda que constituyó el domicilio conyugal sita en la CALLE000 nº NUM000 de Castejón a favor de los hijos menores Marco Antonio y Marcelina y de la madre de los mismos mientras conviva con ellos y no se formen nueva familia hasta el momento de la mayoría de edad de la menor de ambos o de su independencia económica o en todo caso hasta que la menor cumpla 22 años.

A este respecto, se sostiene por la parte demandante y ahora apelante, que la atribución de la vivienda con la extensión de tiempo que se formula supone un enriquecimiento injusto a costa del ahora recurrente, ya que los dos cónyuges poseen ingresos actualmente. Haciendo alusión al precio de la vivienda cuando se adquirió en el año 1997, las reformas verificadas en la misma, la contribución de los padres del demandante en el momento de la compra como préstamo. Así como a la situación de enfermedad en la que se encuentra el padre del actor, con la necesidad que ello comporta de que se le pague el préstamo en su día concedido para poder hacer frente a los gastos de la enfermedad. Alegándose específicamente la diferencia de ingresos entre el actor y la demandad.

Así fundamentado el recurso en ese concreto aspecto el mismo no puede ser estimado.

Primeramente debe recordarse, que la atribución del uso de la vivienda a la persona ahora demandada fue objeto de regulación convencional en el convenio regulador de la separación de 1 de marzo de 2010, judicialmente homologado en la sentencia de separación de 26 de marzo de 2010 , concretamente en la cláusula primera párrafo segundo donde se acordó que 'el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Castejón CALLE000 nº NUM000 se adjudica a la esposa para que conviva con los pequeños'.

No se ha justificado, por el ahora demandante la concurrencia de motivos que pudieran hacer pensar y tenerlo por así acreditado, en una variación sustancial de las circunstancias valoradas y tomadas en consideración, por las personas aquí en litigio en su momento para verificar tal determinación de la atribución del uso de la vivienda familiar.

Los hechos referente a la concesión de un préstamo por los padres del demandante para la adquisición de la vivienda con obligación de devolución además de ser novedosos, no inciden esencialmente sobre la valoración en términos jurídicos de la cuestión tal y como expresamos en nuestro auto de 25 de mayo de 2012 . Además de que los afirmados hechos tampoco comportarían la posibilidad de apreciación de una radical variación de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de suscribir el convenio regulador de la separación pues el préstamo en cuestión en cualquier caso fue anterior a tal convenio.

En cuanto a la diferencia de ingresos entre actor y demandada, la misma en su caso pudiera legitimar la solicitud de adopción de otro tipo de medidas -así en lo atinente a la atención del préstamo hipotecario que grava la vivienda en cuestión-, pero no permite atender a la solicitud de limitación de la facultad de utilización de la vivienda que constituía el domicilio conyugal hasta la liquidación de la sociedad conyugal de conquistas.

Recordaremos que como se argumenta en los Fundamentos de Derecho 2º y 3º de la STS 1ª de 14 de abril de 2012 (RJ2011 3590):

' SEGUNDO Motivo único. Infracción del Art. 96 CC , por establecer una limitación del uso de la vivienda familiar hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, con privación de dicho uso al menor de edad.

Entiende la recurrente que se produce una jurisprudencia dispar y contradictoria entre las Audiencias Provinciales. Señala que en este punto existen dos líneas jurisprudenciales: a) la primera contenida en la sentencia impugnada y en las de la misma sección de la Audiencia Provincial de Valladolid (nº 17/2007, de 17 enero PROV 2007 , 74235) ; nº 342/2007, de 15 octubre (PROV 2008, 12736)), que admiten la posibilidad de establecer una limitación temporal en la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar al hijo menor, permitiendo que pueda extinguirse este uso siendo menor el hijo y, por tanto, dependiente; b) una segunda línea la identifica la recurrente en las sentencias de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, 209/2007, de 18 mayo ( PROV 2007 , 287995); 514/2005, de 14 octubre (PROV 2005, 278498) , que cita a su vez otras en el mismo sentido, que consideran imperativa la aplicación del Art. 96 CC ( LEG 1889, 27) y entienden que no admite una limitación temporal a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, que pueda suponer la privación de este derecho de uso a los hijos menores.

El motivo se estima.

El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat . La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien.

La sentencia recurrida impone un uso restringido en el tiempo, de la vivienda familiar. Ello porque aunque se atribuye el uso al menor y a la madre, como titular de la guarda y custodia, se mantiene 'al objeto de que al tiempo de la deseable liquidación de la sociedad conyugal se reparta el patrimonio acumulado eliminando la carga que siempre supone el mantenimiento de la vivienda familiar', momento en que debe entenderse que cesa dicho uso, según la sentencia recurrida. Y aunque ésta pudiera llegar ser una solución en el futuro, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta esta norma, porque están sometidos al imperio de la ley , art. 117.1 CE Por ello hay que reconocer que la interpretación que se efectúa en la sentencia recurrida, se opone a lo que establece el art. 96.1 CC .

Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.

Esta era ya la doctrina de esta Sala en sentencias de 9 mayo 2007 (RJ 2007 , 3561) , 22 octubre y 3 diciembre 2008 , entre otras, en las que se mantiene el uso de la vivienda, a pesar de la división y se impone incluso a los terceros adjudicatarios.

TERCERO . Esta doctrina se ha formulado ya en la sentencia de 1 de abril de 2011 , que aunque referida a la atribución del uso al hijo de una pareja no casada, es plenamente aplicable a este supuesto. Debe reiterarse, por tanto, la doctrina declarada en dicha sentencia, que es aplicable a los casos de separación/divorcio de parejas casadas. Dicha doctrina, que se repite, establece que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC ' .

La aplicación de la expresada doctrina jurisprudencial en las concretas circunstancias del caso hace ciertamente decaer el motivo de recurso que hemos examinado, pues no cabe apreciar ninguna circunstancia de exceptuación, al criterio de atribución del uso de la vivienda a los hijos y al cónyuge en compañía quede, con el umbral temporal ponderadamente fijado en la sentencia de instancia, no siendo atendible la pretensión de que tal facultad de utilización se confiera hasta la liquidación de la sociedad conyugal existente entre las personas aquí en litigio.

Similares razones a las ya consideradas en cuento vinculadas a la protección del interés prioritario de los hijos del matrimonio específicamente en este caso de las personas menores de edad, el joven Marco Antonio nacido el NUM001 de 1997 y la pequeña Marcelina nacida el NUM002 de 2000, no permiten atender a la petición relativa a que el préstamo hipotecario haya de ser atendido en exclusiva por la Sra. Cecilia que constituye el segundo motivo de recurso. Además de que en este caso nuevamente, no puede ser apreciada la concurrencia de una situación jurídica de sustancial variación de las circunstancias que fueron tomadas en consideración en su momento para fijar la regulación convencional al respecto -la ya considerada cláusula primera del convenio regulador de la separación-, en la que se estipulo que 'la mensualidad de la hipoteca deberá ser abonada por ambos cónyuges por mitad cada uno'. Ciertamente en virtud del escueto salario obtenido por la Sra. Cecilia difícilmente pudiera hacer frente en exclusiva a las amortizaciones de préstamo con garantía real que graba la vivienda que constituyo el domicilio conyugal.

TERCERO.-En el tercer motivo de recurso se considera que en la resolución recurrida, al denegarse la solicitud de que la pensión de alimentos cuando el padre tenga trabajo remunerado haya de ser del 28 % de sus ingresos mensuales, incluyendo ingresos de pagas extraordinarias, 'vulnera la jurisprudencia de la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra respecto a la cuantía de la pensión'.

Nos hallamos por tanto plenamente legitimados para explicitar nuestra interpretación a este respecto.

En ningún caso hemos establecido, con el alcance que se pretende en el desarrollo de este motivo de recurso que para considerar los ingresos propios del cónyuge al que se le atribuyo la obligación de pago de la pensión alimenticia hayan de ser excluidos los vinculados a la obtención de ingresos extraordinarios.

Lo que se considera en el recurso como 'de absoluta notoriedad', con referencia a la afirmada 'total desproporción el la disponibilidad de ingresos patrimoniales regulares por parte del ahora recurrente y de la persona demandad', no puede determinar, que para la consideración de los ingresos del Sr. Romeo , cuando este los perciba a los efectos de fijar la concreta cuantía de la pensión alimenticia filial en función del porcentaje en su momento acordado -párrafo primero de la cláusula tercera del ya reiterado convenio regulador de 9 de marzo de 2010-, hayan de ser excluidas la pagas extraordinarias, fijándose en la referida estipulación la aplicación del expresado porcentaje del 28% sobre 'la nómina neta', sin verificar matización alguna con respecto a la remuneración obtenida en los periodos cuando se abone la paga extraordinaria.

Este motivo de recurso al igual que el precedente ha de ser desestimado.

CUARTO.-Por las razones expuestas, el recurso examinado ha de ser desestimado, la sentencia de instancia debe confirmarse y las costas procesales causadas en el tramitación del presente recurso de apelación, se impondrán a la parte recurrente - artículo 398.1 de la ley de Enjuiciamiento Civil -.

Fallo

DESISTIMANDO, el recurso de apelación sostenido ante este Tribunal por la Procurador/a Sra. IMIRIZALDU, en representación Don. Romeo , frente a la sentencia de fecha 15 de febrero de 2012 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela en autos del proceso de divorcio nº 619/2011 , DEBEMOS CONFIRMAR, la sentencia apelada.

Imponiendo al recurrente la costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.