Sentencia Civil Nº 242/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 883/2011 de 21 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 883/2011

Procedente del procedimiento JUICIO ORDINARIO nº 630/2010

Juzgado de Primera Instancia nº 5 SANT FELIU DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 242

Barcelona, a veintiuno de mayo de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, .D. Ramón VIDAL CAROU y Dª. Mª Luisa GUZMÁN ORIOL,actuando la primera de ellos como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 883/2011 interpuesto contra la sentencia dictada el día 30 de mayo de 2011 en el procedimiento nº 630/2010, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sant Feliu de Llobregat en el que es recurrente BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SAy apelado NOBUCLAN SLy previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO:

Que estimando íntegramente como desestimo la demanda formulada por NOBUCLAN S.L., representado por el Procurador de los Tribunales D. TERESA MARTÍ contra BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO representadas por el Procurador de los Tribunales Sr. JUAN GARCÍA debo declarar y declaro la nulidad del contrato de cobertura de tipos de interés suscrito el 24 de julio de 2007 entre Nobuclan S.L y Banco Español de Crédito con sus consecuentes efectos restitutorios.

Sin que proceda expreso pronunciamiento respecto de las costas.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. Mª Luisa GUZMÁN ORIOL.

Fundamentos

SE ACEPTAN los expuestos en la Sentencia apelada en lo que sean conformes con los que siguen.

PRIMERO.-La parte demandada Banco Español de Crédito interpone en esta alzada recurso de apelación alegando, en definitiva, error en la valoración de la prueba fundando su recurso en la inexistencia de error de consentimiento por parte del administrador de la mercantil, Nobuclan, S.L., al haber existido una información sobre instrumentos de riesgo adecuada y suficiente y unos tratos preliminares con vistas a la contratación del Contrato de obertura de tipos de interés y un contenido y estructura de la documentación contractual firmada por las partes no compleja y, asimismo, afirma la mala fe y los actos propios de actor, además de estar debidamente asesorado.

Al respecto debe decirse que la presente controversia tiene por objeto la declaración de nulidad, por error en el consentimiento, del contrato denominado 'Operación de permuta financiera de Tipos de Interés' para la cobertura de tipos de interés suscrito entre las partes el 24 de julio de 2007 sobre un importe de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL EUROS (2.500.000,-), con efectos a partir del 25 de julio de 2007 y con fecha de vencimiento el 25 de julio de 2012. La finalidad de la operación era la cobertura de los riesgos de subidas de tipos de interés derivados de la hipoteca constituida por el mismo importe reseñado. En fecha 8 de marzo de 2007 se suscribió otro contrato de similares características, que fue cancelado y sustituido por el presente. Aquel contrato se suscribió el mismo día que el préstamo hipotecario por importe de 2.500.000,- euros, firmando dicho contrato sin documentación previa alguna a la firma y en el convencimiento y creencia de contratar un producto para asegurar la subidas de interés del préstamo hipotecario contratado. El contrato objeto de este pleito y que sustituyó al de 8-3- 2007, como dijo el administrador de la sociedad patrimonial Nobuclan, S.L., lo fue a iniciativa de la entidad bancaria y con prisas. 'Cuando nunca has tenido problemas con la banca confías en ellos', dijo el Sr. Teodosio . Asimismo, manifestó que los productos que siempre había contratado con el banco eran los propios de su actividad comercial: préstamos, leasings, etc. Debe hacerse notar que este tipo de productos (swap) se ofrecen al cliente como un seguro de protección a las subidas de interés, pero en realidad es un producto independiente. Es decir, dichos productos se firman al mismo tiempo que los préstamos hipotecarios, lo que induce a error claro a los clientes, pero el swap firmado responde a un negocio altamente especulativo y su vida es independiente de la del préstamo al que se dice proteger, luego en el clausulado del contrato se ve claramente que no lo está. Como dice la sentencia de instancia el swap no cumple la función de proteger el préstamo hipotecario, los intereses del swap equivalen al doble de los del crédito. En el presente caso, ha quedado acreditado que por encima del 5,15% que el Banco fijaba como barrera, el cliente quedaba totalmente desprotegido, por tanto, la finalidad de seguro que creía haber contratado desparece, pues una vez sobrepasado ese límite el tipo para el cliente era variable, el euribor a tres meses. En definitiva, el producto contratado tiene para el demandante una zona de pago hasta el interés fijo del 4% (4,6% o 4,65%) mientras que para el banco tiene una zona de pago mucho más estrecha, como explicó el perito, entre el fijo y la barrera del 5,15% por encima de la cual quedaba desactivada la protección que se creía contratada.

El propio director de la oficina dijo que toda la información del producto fue oral y que el CEMOF no se lo entregó, pues podía consultarlo en la página web y que estaba vinculado a la hipoteca. No ha quedado acreditado que el administrador de la entidad actora fuera informado acerca del funcionamiento concreto de la barrera del 5,15% establecida ni las consecuencias de la bajadas del tipo de interés ni de la cancelación del producto, es más, cuando Nobuclan S.L. solicitó a la cancelación del mismo, no recibió respuesta del banco (folio 76).

SEGUNDO.-El contrato denominado 'Operación de permuta financiera de Tipos de Interés', que las partes firmaron el día 24 de julio de 2007 y que se ha incorporado al procedimiento en los folios 28 a 38, es un contrato atípico y aleatorio, cuya pretendida finalidad es la cobertura frente a las fluctuaciones del tipo de interés.

Nos hallamos ante el conocido en la doctrina científica como contrato de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés (en la terminología anglosajona swap).

Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C . y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir, generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.

En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor.

En efecto se ha venido manteniendo el criterio de que se trata de un instrumento financiero complejo, que jurídicamente participa de la naturaleza de los contratos de adhesión, por su creación y redacción a cargo exclusivo del banco, altamente aleatorio, en la medida en que su desarrollo depende de factores variables de difícil comprensión y cálculo para un profano y sobre cuyos riesgos el cliente no profesional ha de haber tenido a tiempo pleno conocimiento de causa, dada la obligación de información que pesa sobre las entidades financieras prestatarias - arts. 2 , 79 y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercando de Valores (LMV), en su actual redacción y, concordantes del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - que, en su prueba, incumbe a las mismas cuando se niega de adverso el asesoramiento a que vienen obligadas, y cuyo incumplimiento, en su caso, permite acoger el argumento de que el desconocimiento por el cliente de lo que firma, esto es, el error en el consentimiento así prestado vicia de nulidad el contrato por recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del mismo - arts. 1265 y 1266 del CC - con el efecto - art. 1303 del- de la recíproca restitución de las prestaciones entre las partes).

También, por más que no se trate de un consumidor, a los efectos de especial protección contractual dispensada por la ley a consumidores y usuarios, y aún cuando no se diesen los requisitos técnico-económicos para considerarlo un minorista, la recurrente bien pueda ser calificada de empresa más o menos personalista, y de nivel medio, por lo que había de recibir del banco un asesoramiento específico, efectivo y cierto, cuya prueba, no lograda en el proceso con la debida entidad incumbía al segundo.

TERCERO.-De lo actuado en la instancia se desprende que la información del contenido del contrato cuya nulidad se pretende fue meramente formal, e insuficiente, a pesar de lo declarado por el Sr Jesús María , director de la oficina bancaria, ya que ninguna documentación escrita tuvo con carácter previo la actora ni documentos de alguna clase en que se plasmasen ejemplos claros y concretos de alternativas y consecuencias de la ulterior fluctuación de los aludidos factores variables.

Por lo demás indicar que el hecho de que la parte demandante sólo haya cuestionado la eficacia del contrato a partir del momento en el que los saldos resultaron negativos no supone que hubiera convalidado el contrato mediante su conducta anterior. Como también señala la sentencia de la sección quinta de la audiencia Provincial de Oviedo de 23 de julio de 2010, ese comportamiento es lógico pues es sólo entonces cuando puede alcanzar dicho demandante a percibir su error. Más aún si se tiene en cuenta que también es sólo en ese momento cuando conoce el elevado coste que supone la cancelación anticipada de tales productos, de la que era desconocedor al no haber sido informado al respecto con un mínimo de precisión. Por ello, no podemos aceptar la aplicación de la doctrina de los actos propios.

El hecho diferenciador sobre el que se pretende sustentar que se mantenga aquí un criterio diferente al que se viene manteniendo es el hecho de que además del presente contrato había suscrito otro con otra entidad financiera.

No considera la Sala ello motivo para tal consideración, pues si bien es cierto que el 8 de marzo de 2007 se suscribió otro contrato de similares características, que fue cancelado y sustituido por el actual, ello en nada modifica la perspectiva de las exigencias de la validez, pues no deja de ser por ello el que nos ocupa un contrato complejo, de adhesión y altamente especulativo y aunque ello pudiese tener incidencia en los posteriores en nada puede inferir sobre la calidad del consentimiento otorgado en el primero que es el que nos ocupa. Como dijo el administrador de Nobuclan, S.L., es cierto que también contrató este producto para la otra empresa de la que también es administrador, por el mismo motivo de confianza en otra entidad bancaria y sin haber valorado los riesgos que tales operaciones conllevaban, afirmando que todos los productos contratados han sido denunciados ante la autoridad judicial. Tal como dijo Don. Teodosio , obviamente si hubiera sabido el resultado del producto, claro está que nunca lo hubiera firmado, pues siempre se le presentó como un producto gratuito de seguro contra las variaciones de interés. Sólo hay que atender a las liquidaciones que le fueron practicadas para observar que ninguna empresa puede soportar tales prestaciones con un desequilibrio tan acusado. Así las primeras liquidaciones fueron positivas y las siguientes lo fueron negativas con el importe reseñado a continuación:

· 25-10-2007: 1.463,05;

· 27-10-2008: -1.339,72;

· 27-10-2008: 2.369, 58;

· 26-01-2009: 2.028,55;

· 05-05-2009 : -14.825,41;

· 27-07-2009: -20.184,30;

· 26-10-2009: -23.527,29;

· 25-01-2010: -24.753,27;

· 26-04-2010: -25.138,75;

Por tanto, baste decir que con estas liquidaciones y una adecuada información sobre el producto, es obvio que no se hubiera contratado.

No puede perderse de vista que se trata de un industrial sin formación financiera y cuya actividad y formación es comercial sin que la condición de Administrador de una mediana entidad mercantil permita presumir en el mismo conocimientos financieros, ni siquiera han quedado acreditados los conocimientos del que, según tarjeta de visita, era asesor financiero de otra sociedad (BIN, S.A., que pertenece al administrador de la hoy actora), quien claramente dejó constancia de su labor como contable (Jefe de Administración) y no participó en la contratación del Swap de Nobuclan con la que no tiene relación laboral.

De esta forma era necesaria una prueba más intensa que la mera declaración del Director de la entidad que le ofertó el producto. No es óbice para la conclusión anticipada la existencia de cláusulas de estilo que constan en el documento contrato, pues ello no prueba el verdadero conocimiento de los riesgos que es la esencia de la validez del consentimiento.

Habría sido necesario un cabal y probado conocimiento derivado de la entrega de documentación con ejemplos claros sobre los distintos escenarios que podrían producirse en función de la evolución de los tipos de interés, no siendo suficiente una información verbal dadas las características del producto.

Es decir, siendo un contrato aleatorio y que como tal debía ajustarse al art. 1790 CC ('Por el contrato aleatorio, una de las partes, o ambas recíprocamente, se obligan a dar o hacer alguna cosa en equivalencia de lo que la otra parte ha de dar o hacer para el caso de un acontecimiento incierto, o que ha de ocurrir en tiempo indeterminado'), se limitaba la aleatoriedad perjudicial para la entidad demandada, esto es, era más aleatorio para la actora que para Banesto, pues aquélla estaba más expuesta que ésta a los avatares del aleas (suerte), podría concluirse que lo asegurado era la bajada de tipos de interés, pero a favor de la demandada.

CUARTO.-La cláusula referente a la cancelación anticipada es especialmente imprecisa y abusiva al permitir repercutir al cliente el importe que resulte de los cálculos que se tengan que efectuar para llevar a cabo la cancelación anticipada de la operación, se trata de una formula abierta que vulnera las exigencias de transparencia que la normativa bancaria en materia de protección al cliente tiene establecidas (folios 35, 36 y 37).

En concreto, la cláusula es contraria al transcrito artículo 14 Real Decreto 629/1993 y a las normas básicas de la Ley del Mercado de Valores que lo sustentaban. Así, su artículo 79 , redacción vigente en la fecha de autos, indicaba que las empresas de servicios de inversión deben comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, y que deben dar prioridad a los intereses de sus clientes. La conclusión de todo ello no debe ser, como se hace en primera instancia, la mera declaración de nulidad de la cláusula por inequidad, sino la de que incurre en oscuridad, con el consiguiente error del consentimiento por parte de la actora, puesto que no fue debidamente informada sobre el coste de la cancelación.

En todo caso, la falta de información suficiente sobre la operación objeto de juicio es un hecho negativo para la demandante, por lo que sobre la demandada recaía la carga de probar que dio la oportuna información y ello no se ha conseguido.

En suma, los déficits de información aludidos nos deben llevar a concluir que la actora no fue consciente del riesgo que asumía y que nunca lo quiso, por lo que nos encontramos ante un error invalidante del consentimiento prestado por la parte demandante ( artículo 1266 del Código civi)lque recayó sobre las condiciones esenciales de la cosa objeto del contrato que principalmente dieron motivo a celebrarlo. Este error tiene carácter esencial, excusable -en el sentido de que no pudo ser salvado con una diligencia normal, pues el representante de la actora carecía de los conocimientos técnicos necesarios para detectarlo. Una cosa es contratar en la creencia de que el swap cumple la función de proteger las variaciones de interés del préstamo hipotecario y otra muy diferente es que se lleguen a satisfacer unos intereses por el swap duplicados a los del préstamo hipotecario, máxime en este caso, que la esencia del contrato era para el actor una protección contra las variaciones de interés, la cual quedaba desactivada al llegar al tipo establecido del 5,15%.

Estamos, por tanto, ante un supuesto de error provocado del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código Civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ), reconociendotal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada, y es claro que en nuestro caso la mercantil actora no hubiera celebrado el contrato de swap de haber conocido que podía sufrir una pérdida económica relevante, como así finalmente ha sido.

Se trata por tanto de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

La valoración de la concurrencia del error obstativo como vicio del consentimiento depende de las concretas circunstancias del caso, como antes se ha dicho. Y en el que ahora nos ocupa llegamos a la conclusión de que el grave déficit de información por parte de la entidad financiera, que pretende escudarse en que el contenido de la información que contienen los contratos suscritos permiten afirmar que el cliente conoce la operación y los riesgos, provoca vicio del consentimiento en la otra parte contratante que, no siendo excusable, en puridad da lugar a la inexistencia del contrato y a que en sede judicial deba declararse su nulidad.

Procede, por lo dicho, la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-La desestimación del recurso que se sigue de lo dicho da lugar a la imposición a la parte recurrente de las costas causadas por su recurso respectivo ( art. 398 LEC ).

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde la recurrente la misma, a la que se dará el destino legal. (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco Español de Crédito, S.A. contra la Sentencia dictada en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Sant Feliu de Llobregat en fecha treinta de mayo de dos mil once , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 630 de 2010, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la resolución recurrida e imponemos a la parte recurrente las costas causadas por su apelación.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir, puesto que se desestima el recurso de apelación.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.