Sentencia Civil Nº 242/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 21/2012 de 29 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 21/2012-1ª

JUICIO VERBAL (DESAHUCIO POR PRECARIO) NÚM. 35/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 48 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 242

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de abril de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal (desahucio por precario), número 35/2010 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 48 de Barcelona, a instancia de Gema , Norberto y Jose María contra Sagrario y Benita , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de julio de 2011 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se estima íntegramente la demanda presentada por Dª Gema ; D. Norberto y D. Jose María , contra Dª Benita y Dª Sagrario , y en su mérito procede acordar el desahucio de las demandadas de la vivienda de la CALLE000 Nº NUM000 , NUM001 BARCELONA debiendo dejarla libre, vacua y expedita a favor de la actora, con apercibimiento de lanzamiento en caso contrario. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas.

Se imponen las costas de la pericial calígrafa a la parte actora a tenor de lo dispuesto en el art. 326.2 y 320.3 Lec . '

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 30 de enero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE.

Fundamentos

PRIMERO. - Planteamiento del debate

Con la demanda inicial los actores, Gema y Norberto y Jose María , como usufructuaria la primera y copropietarios por mitades indivisas de la nuda propiedad los segundos, de una vivienda, ejercitan una acción de desahucio por precario contra Benita que la ocupa sin título alguno ni pago de merced. Alegan, en esencia, que adquirieron dicha vivienda por herencia de D. Jose María , esposo y padre respectivamente de los actores que falleció en 5.1.2009, quien a su vez la había adquirido porque se la adjudicó en propiedad exclusiva al aceptar el legado de la vivienda y dividir la comunidad hereditaria formada por el propio Sr Jose María y sus hermanas Benita (la demandada) y Angeles, abonando a cada una de ellas la compensación correspondiente por dicha adjudicación; afirman que la demandada ocupaba la vivienda por liberalidad de su hermano y que, a su fallecimiento, sus herederos han decidido poner fin a la misma, habiendo requerido repetidamente de desalojo a la actora, quien se ha negado a ello.

Ante la alegación de falta de litisconsorcio pasivo necesario de la demandada, admitida por auto de 21.1.2011, los actores dirigieron la demanda también contra Sagrario .

Las demandadas, a quienes les fue reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuira y que comparecieron con representación y asistencia letrada distinta, alegaron, en esencia, las mismas causas de oposición, esto es: (a) la inadecuación del procedimiento, por cuanto existían cuestiones complejas que debían ser resueltas en un procedimiento ordinario, (b) la existencia de un comodato, ya que era voluntad tanto de D. Segundo (abuelo de los actores y padre y abuelo de las demandadas) como de D. Jose María (esposo y padre de los actores) que las demandadas ocuparan la vivienda mientras vivieran, y así lo convinieron con ellas, voluntad que ha de ser respetada por sus herederos, y (c) ha operado la usucapión a favor de la demandada Sra. Benita , al haber poseído la finca desde hace más de treinta años.

La sentencia de primera instancia estima la demanda en su integridad.

Frente a dicha resolución se alzan ambas demandadas, quienes formalizan sendos recursos de apelación; ello no obstante, ambas fundan su recurso, esencialmente, en los mismos motivos de impugnación. En primer término sostienen que se han infringido normas y garantías procesales que les han provocado indefensión, al no haberse reanudado la vista interrumpida el día 17.3.11, sino que se reinició la misma y no se suspendió el juicio para la práctica de la prueba de interrogatorio de parte de la demandada, que no pudo acudir a dicho acto, al encontrarse ingresada, prueba que había sido admitida por el juzgador, y solicitan que se declare la nulidad de actuaciones desde el acto del juicio celebrado el 30.6.11, retrotrayendo las actuaciones a ese momento y debiendo reanudarse la vista celebrada parcialmente el 17.3.11, practicando en dicho acto la prueba propuesta y admitida. En cuanto al fondo del asunto, consideran que la misma incurre en error en la apreciación de la prueba, reiterando los argumentos en los que basó su oposición.

En definitiva, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera y se dispone para su resolución del mismo material probatorio.

SEGUNDO.- De las cuestiones procesales.

2.1 De la nulidad de actuaciones.

Atendido el fundamento de la solicitud articulada por las partes y examinadas las actuaciones, no se observa que en el curso de las mismas se haya incurrido en infracción procesal alguna ni que se haya provocado indefensión a las partes, por lo que la solicitud no puede prosperar, por cuanto:

a) Al inicio del acto del juicio celebrado el día 30.6.11, por SSª se puso de manifiesto que, siendo la juzgadora que presidía el acto distinta de la que presidió la vista del juicio suspendida, se procedería a reiniciar el acto. Ante tal pronunciamiento ninguna de las partes planteó recurso alguno ni manifestó queja o protesta alguna. En consecuencia, no puede pedirse la nulidad de lo actuado con fundamento en una supuesta infracción procesal que no fue denunciada por la parte en su momento.

Por otra parte, la falta de suspensión ninguna indefensión causó a la Sra. Benita , ya que comparecía a través de procurador y asistida de letrado. Ello hubiera podido tener relevancia exclusivamente respecto de la prueba de interrogatorio de parte, pero en tal caso la suspensión debería de solicitarse por la parte que propusiera la práctica de la prueba de interrogatorio de parte de la Sra. Benita , y es lo cierto que en dicho acto ninguna de las partes la propuso.

b) Pero es más, cabe señalar, con meros efectos dialécticos que, aún en el supuesto de que dicha actuación hubiera vulnerado algún precepto procesal y hubiese sido oportunamente denunciada por las partes, no cabría la declaración de nulidad interesada por cuanto la falta de práctica por causas ajenas a la parte que la propuso de una prueba admitida, se subsana con la posibilidad de proponerla en segunda instancia conforme a lo previsto en el art. 460.2.2º LEC . Y en el caso de autos, la parte demandante manifiesta no tener interés en su práctica, y la codemandada Sra Gema no solicita su práctica, si no que se limita a pedir la nulidad de actuaciones (en realidad esta prueba a propuesta de la codemandada había sido incorrectamente admitida por cuanto el art. 301.1 LEC prevé que 'un colitigante podrá solicitar el interrogatorio de otro colitigante siempre y cuando exista en el proceso oposición o conflicto de intereses entre ambos', lo que no ocurre en el presente caso) y la única parte que solicita esta prueba en segunda instancia es la defensa de la propia Sra. Benita , la cual no está legitimada para ello, como ya se indicó por este tribunal en autos de 21.3.12 y 9.5.12 . En definitiva, para que concurra indefensión valorable a efectos de nulidad es preciso que la recurrente haya agotado las posibilidades para su práctica en segunda instancia, lo que no ocurre en el presente caso ( SSTS 18.12.2007 , 23.3.2010 y 10.11.2011 ).

2.2 De la inadecuación de procedimiento.

Tampoco puede prosperar la alegación de inadecuación de procedimiento, en la que se insiste, y ello por los mismos motivos que justificaron su inadmisión en la primera instancia. Así pues, en el supuesto de autos, atendida la acción deducida -acción posesoria- y la causa de pedir, el procedimiento elegido por la actora es adecuado, debiendo determinarse si existe o no título que ampare la ocupación de los demandados. El procedimiento resulta adecuado, constituyendo la existencia o no del título invocado el fondo del asunto, que determinará el éxito o improcedencia de la acción, no excluyendo la oportunidad del proceso la alegación de que se trata de una cuestión compleja.

TERCERO. - Del fondo del asunto.

Examinados en esta alzada los autos elevados, el recurso, ya se adelanta, no puede prosperar, en cuanto que este Tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de julio y 29.9.2008 ) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ) ; en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008 ).

Así es, tras un nuevo y definitivo análisis de cuanto se ha aportado y practicado en autos, el tribunal comparte tanto la apreciación probatoria como los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia de primera instancia, que no han sido desvirtuados por las alegaciones de las recurrentes, en respuesta a las cuales, baste señalar:

a) Las imprecisiones contenidas en la demanda acerca de que el Sr. Higinio fuera abuelo de los actores y de que el padre de la demandada legara a sus tres hijos la finca, ya fueron despejadas en la relación de hechos probados contenida en la sentencia ahora recurrida, y resultan irrelevantes para la resolución del pleito, en tanto en nada afectan ni al título de los actores ni a la ausencia de título de las demandadas.

b) Este procedimiento no es adecuado para cuestionar la validez del acto celebrado entre los tres hermanos Benita Segundo Higinio , de manifestación y aceptación de legado y división de la comunidad y adjudicación de la vivienda por parte del Sr. Jose María en julio de 1991, alegación que tampoco resulta relevante ni para desvirtuar el título de los demandantes ni para justificar la posesión de las demandadas. Dicho acto ha de tenerse por válido y eficaz mientras no se declare judicialmente lo contrario.

b) Como indica, entre otras muchas, la STS 22.11.2010 , para resolver la cuestión de la procedencia de la reclamación del propietario o titular de una vivienda que está siendo usada por un familiar para su utilización como domicilio conyugal o familiar, se debe analizar cada caso en concreto si ha existido o no un contrato entre las partes, particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. Si existe un contrato de comodato, los conflictos que puedan surgir en torno al uso, deberán resolverse conforme a las normas reguladoras de ese negocio jurídico. Sin embargo, y para el caso de que no resulte acreditado, se debe concluir que la situación jurídica analizada es característica de la figura de un precario. El comodato es un contrato típico regulado en los arts. 1741 y siguientes del Código Civil , que es definido como la entrega de una cosa mueble o inmueble no fungible a fin de servirse de ella por cierto tiempo o para un uso determinado, con obligación de restitución y siendo esencialmente gratuito, en consecuencia, el comodatario usa la finca sin pagar renta ni merced no obstante, su ocupación no puede ser calificada de precario sino que se encuentra amparada por el indicado título contractual; así, la figura del precario y la del comodato coinciden en que se trata de una cesión de uso gratuita, radicando la diferencia esencial en que en el comodato tal cesión se efectúa para un uso determinado o un tiempo cierto, configurándose como un auténtico contrato, por lo que únicamente puede hablarse de comodato cuando exista una situación de evidente intención (clara, manifiesta e inequívoca) en la que conste el destino de la cesión originaria del que se derive una duración concreta, o se exprese la duración de la cesión, debiendo tenerse en cuenta que en caso de duda corresponderá la carga de la prueba a quien alegue la existencia de un comodato. En el supuesto de autos no queda probado que se pactara entre el Sr. Higinio y su hermana, la demandada, un contrato de comodato; así, no consta que se pactara un uso determinado (como ha declarado reiteradamente por este tribunal, la cesión de una vivienda para residencia o habitación no puede ser considerada un 'uso preciso y determinado', dada su evidente indefinición sobre el uso o destino y sobre la duración, en contra de la más mínima seguridad jurídica ya que, siendo el comodato es esencialmente temporal, aquí no se puede determinar cuándo concluye el uso o finaliza el tiempo del 'uso' o de la 'necesidad familiar'), ni un tiempo cierto. En definitiva, no ha quedado acreditada la existencia del alegado contrato de comodato.

Ciertamente, la sentencia, en un pronunciamiento que no ha sido impugnado, considera probado que el difunto Sr. Jose María 'no tenía intención de echar a su hermana del piso', si bien ello no es más que una manifestación de su liberalidad, liberalidad que no vincula a sus herederos (no puede obviarse que, pudiendo hacerlo, en ningún momento aquél constituye ni inter vivosni mortis causaderecho alguno sobre la vivienda en favor de la demandada ni impone carga alguna a sus causahabientes), a quienes nada impide ponerle fin, al carecer las demandadas de título que ampare su ocupación.

c) En lo que respecta a la alegación de usucapión o prescripción adquisitiva, ha de recordarse que la codemandada únicamente adquirirá el dominio de la finca por usucapión en el momento en que así se declare en resolución judicial firme, por lo que hasta ese momento la posible usucapión no es oponible al titular dominical registral, excediendo esta cuestión del ámbito del juicio de desahucio por precario, por lo que habrá de estarse a lo que se resuelva en el proceso correspondiente, no excluyendo en el ínterin la procedencia del desahucio (no puede olvidarse que el objeto del presente pleito se limita a la posesión). En cualquier caso, y a mayor abundamiento, ha de señalarse que esta alegación, además de que resulta contradictoria con la afirmación de la existencia de un contrato de comodato, en ningún caso podría prosperar, por cuanto, como bien indica la sentencia de primera instancia, el cómputo de la prescripción adquisitiva sólo podría iniciarse en el momento en que la demandada dejo de ser copropietaria de la finca al adjudicarse la propiedad su hermano en julio de 1991, por lo que, sin entrar en consideración alguna acerca de la concurrencia de los restantes presupuestos legal y jurisprudencialmente exigidos, ni siquiera se habría completado el plazo de posesión necesario para ello.

CUARTO. - De las costas

La desestimación de los recursos comporta la condena a las apelantes al pago de las costas de esta segunda instancia ( art. 394.1 por remisión del 398.1 LEC ).

Fallo

DESESTIMANDOlos recursos de apelación respectivamente interpuestos por las representaciones procesales de Dª Benita y de Dª Sagrario contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2011 dictada en el juicio verbal núm. 35/2010 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 48 de Barcelona, SE CONFIRMA la indicada resolución, con imposición de las costas de la apelación a las recurrentes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.