Sentencia Civil Nº 242/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3233/2013 de 15 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.06.2-12/002396

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3233/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 305/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Prudencio

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ROSARIO MUGICA BOLUMBURU

Abogado/a / Abokatua: Mª CARMEN PEREZ FREILE

Recurrido/a / Errekurritua: Susana y FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA

Abogado/a/ Abokatua: JESUS MARIA AMUNARRIZ AGUEDA

S E N T E N C I A Nº 242/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a quince de Julio de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 305/2012, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Irún a instancia de Prudencio apelante - , representado por el Procurador Sr./Sra. MARIA ROSARIO MUGICA BOLUMBURU y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. Mª CARMEN PEREZ FREILE contra D./Dña. Susana y FISCAL apelado - , representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. JESUS MARIA AMUNARRIZ AGUEDA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11 DE ABRIL 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Irun , se dictó sentencia con fecha 11 de abril de 2013 , que contiene el siguiente FALLO: '

SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda de modificación de medidas interpuesta por Procuradora de los Tribunales Dª Rosario Múgica Bolumburu, en nombre y representación de D. Prudencio , contra Dª. Guadalupe Amunarriz Águeda, en nombre y representación de Dª. Susana .

No se hace expresa declaración en cuanto a las costas causadas. '

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día NUEVE DE JULIO DE DOS MIL TRECE para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Recurso de apelación interpuesto por D. Prudencio contra la sentencia de fecha 11 de Abril de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción número 3 de Irun en el Procedimiento de Modificaciòn de Medidas Definitivas 305/2012 .

Motivacion :

Error en la valoración de la prueba al entender la Juzgadora en la sentencia recurrida que la situación del apelante no ha variado.

Se sostiene que el apelante està en situación de paro.

Ademàs ha solicitado y se le ha concedido la Justicia Gratuita estando defendido por Letrada y Procurador del Turno de Oficio .

Se sostiene asimismo que la apelada no ha acreditado que el apelante obtenga ingresos pertenecientes a empresas de su familia ni ningún otro tipo de ingresos.

Considera el apelante que a sus escasos ingresos no se les puede detraer la suma de 450 euros /mes en concepto de pension alimenticia .

Se postulò en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que estimando el recurso se revocara la sentencia recurrida admitiendo la modificación de medidas solicitada en la demanda estableciendo una pension alimenticia de 100 euros mensuales; todo ello con imposición de las costas a la contraparte.

Por la representación procesal de Dña. Susana se opuso al recurso de apelacion interpuesto de contrario con expresa condena en costas a la contraparte.

Por el Ministerio Fiscal se opuso igualmente al recurso de apelacion interpuesto .

SEGUNDO.-

Antecedentes básicos.-

1.-Demanda de Modificación de Medidas Definitivas formulada por D. Prudencio contra Dña. Susana postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se acordara en relación a las Medidas Definitivas acordadas en su dìa la modificación de la pensión de alimentos a aportar por el demandante reduciéndola a la suma de 100 euros mensuales y ello con expresa condena en costas .

2.-Se destaca en la demanda :

-El dìa 26 de Junio de 2006 se dictò sentencia número 96/2006 dimanante del Procedimiento de Divorcio Contencioso L2 520/05 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 deIirun decretando la disolución del matrimonio formado por D. Prudencio y Dña. Susana .

En la sentencia , entre otras medidas definitivas, se acordó la fijación de una pension de alimentos a favor del hijo menor , Isaac , y a cargo del padre de 250 euros /mes revisable anualmente de conformidad a las variaciones del IPC hasta la independencia económica .

-Interpuesto recurso de apelación se dictò sentencia por la Sección Segunda de la AP de Gipuzkoa modificando, en lo que interesa en el presente procedimiento, la sentencia de instancia en el sentido de mantener la pensión de alimentos a cargo de D. Prudencio en la cuantìa de 250 euros debiendo incrementarse tal pension a los 400 euros en el momento en el que se liquide la sociedad ganancial y la madre y el hijo deban abandonar el domicilio familiar , pensión que deberá seguir abonándose en los términos señalados en la instancia respecto a la forma de pago, revalorizaciones y gastos extraordinarios.

-Se alega la variación en la situación económica del Sr. Prudencio precisando que ha sufrido una merma de ingresos hasta el punto que en este momento se encuentra trabajando con un contrato de duraciòn determinada ( tres meses desde 3-9- 2012 a 2-12-2012) a tiempo parcial percibiendo un salario de 597,29 euros al mes .

Por tal motivo el Sr. Prudencio no se encuentra en la posición de hacer frente a una pension tan elevada ( 250 euros ) pudiendo hacer un esfuerzo aportando la suma de 100 euros mensuales.

-En relación ala base jurídica de la demanda se invocan los artículos 770 y ss de la LEC por remisión del artículo 775.2 de la LEC y el artículo 147 del CC .

3.- El Ministerio Fiscal mediante escrito de 21 de Noviembre de 2012 realizò las alegaciones que estimò pertinentes.

La representación procesal de Dña. Susana contestò en tiempo y legal forma la demanda oponièndose al pedimento contenido en la misma.

4.-Tras la vista se dictò sentencia de fecha 11 de Abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 desestimando el pedimento formulado por D. Prudencio sin hacer expresa imposiciòn de costas.

Frente a esta resolución se alza el presente recurso de apelaciòn.

TERCERO.-

Examen del recurso de apelaciòn.

1.- El art. 91, in fine, del Código Civil enmarcado dentro del Capítulo IX, del Título IV, referido a los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio, faculta la modificación de las medidas o efectos civiles complementarios establecidos en las sentencias recaídas en los procesos materiales, cuando surjan circunstancias de nueva consideración que supongan una alteración sustancial de las que se tuvieran en cuenta en el momento histórico de adoptarlas.

Competiendo la carga de la prueba de tales presupuestos legales a que insta tal solicitud, de conformidad con las prescripciones del 'onus probandi ' contenidas en el art.217 de la LEC .

2.- No ha quedado acreditado por el demadante / apelante la variación sustancial en su situación económica .

Por el contrario la conducta del demandante /apelante se ha visto caracterizada por la sucesiva interposiciòn de demandas alegando su mala situación económica y que han sido sistemáticamente rechazadas por los Tribunales incidiendo èstos en la fundamentación de las sucesivas resoluciones :

-En el dato de que los medios económicos reales y las fuentes de ingreso del apelante eran en todo caso superiores a los alegados.

-Asìmismo en la ocultación de los mismos ( medios econòmicos e ingresos reales).

Lo precedente queda avalado :

-Por el tenor del FJ SEXTO de la sentencia de 26 de Junio de 2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Irun en el procedimiento de Divorcio Contencioso 520 /2005 destacando que en aquella ocasión el demandante / apelante percibìa de una Empresa Familiar de transporte ' DIRECCION000 CB'perteneciente a sus hermanos Bruno y Fructuoso y de la que es Administrador único la suma de 930 euros /mes.

-Por el tenor del FJ SEGUNDO de la sentencia dictada por la Sección Segunda de la AP de Gipuzkoa de fecha 20 de Abril de 2007 cuando se aborda la cuestiòn relativa a la pension alimenticia en el que la Sala entiende que el demandante dispone de medios suficientes para hacer frente a la mentada obligación alimenticia.

-El mismo esquema ( se formulò junto a otra petición la solicitud de reducción de la pension alimentica ) se reproduce en el Procedimiento de Modificacion de Medidas Definitivas instado por el Sr. Prudencio y registrado con el número 419/2010 en el que recayó sentencia desestimatoria de fecha 14 de Septiembre de 2011 dictado por el Juzgado de Primera instancia e instrucción número 3 de Irun .

En la misma , y en el FJ SEGUNDO a partir de la página 4 y màs específicamente a partir de la página 7, la Juzgadora analiza la petición de modificaciòn de la prestación alimenticia a 150 euros al mes por cambio sustancial de las circunstancias que en su dìa se tuvieron en cuenta para fijar la pensión, rechazando tal planteamiento de forma contundente :

-Tildando el comportamiento procesal del Sr. Prudencio de '(.....) Asì, por lo que se refiere a la economìa del padre , resulta absolutamente sorprendente la desfachatez con la que èste (.....)'- página 7 de la sentencia penùltimo párrafo -.

-Añadiendo en tèrminos severos '(....) Y es que , desde luego, con independencia del reproche de otro orden que pudiera merecer la conducta de supuesta ocultación de ingresos que llevò a cabo el padre en el momento del divorcio(.....)'( página 7 ùltimo párrafo ) .

-En la sentencia de la Sección Segunda de la AP de Gipuzkoa de fecha 10 de mayo de 2012 dictada en apelación frente a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucciòn número 3 de Irun de 14 de septiembre de 2011 la sala se muestra contundente rechazando en el FJ PRIMERO a partir de la pagina 4 la existencia de una merma de ingresos considerable del actor.

-En la sentencia de fecha 22 de Julio de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de Donostia-San Sebastian en el Procedimiento Abreviado número 211/2008 la Juzgadora considerò acreditado que el ahora demandante / apelante disponía de ingresos bastantes para hacer frente a la pensiòn compensatoria y la pension alimenticia de su hijo menor Isaac .

En consecuencia frente al alegato el Sr. Prudencio de precariedad económica o de empeoramiento en su situaciòn econòmica tanto el Orden Jurisdiccional Civil a través de cuatro sentencias - dos de ellas del Juzgado de Instancia y las otras dos de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa - como el Orden Jurisdiccional Penal, resoluciones consecutivas en el tiempo y algunas de ellas muy pròximas en el tiempo a la resolucion ahora apelada ( asì la sentencia de 14-9-2011 dictada por el Juzgado de Primera instancia e Instrucciòn nùmero 3 de Irun en el Procedimiento de Modificaciòn de Medidas Definitivas nùmero 419/2010 y la sentencia dictada por la Seccion Segunda de la AP de Gipuzkoa de fecha 10 de mayo de 2012 en el Rollo de Apelacion nùmero 2015/2012 ) han concluido que el apelante Sr. Prudencio tiene medios económicos suficientes para hacer frente a la pensión alimenticia incorporando , incluso ,en las sentencias sospechas de ocultacion de ingresos y duras crìticas al comportamiento del Sr. Prudencio .

3.-En el supuesto actual el esquema se repite :

-La afirmación del Sr. Prudencio de una merma de sus ingresos económicos que le imposibilita para hacer frente a su obligación alimenticia.

En se de interrogatorio el Sr. Prudencio refiriò, entre otros extremos, y a preguntas de los Letrados y del Ministerio Fiscal :

-Que actualmente se encuentra de baja por depresiòn desde hace unos cuatro o cinco meses ya que no puede trabajar en la Empresa de su padre porque en la misma no hay suficiente trabajo; que actualmente gana por la baja unos ' seiscientos y pico euros 'y cuando trabajaba en la Empresa de su padre a media jornada ' quinientos y pico euros '; vive en una VPO en Hendaya pagando de alquiler de 90 euros, aparte de la luz y del agua, y de sus necesidades personales , y las del hijo cuando lo tiene con èl , no tiene otras cargas ;ha pagado los 250 euros hasta ahora a travès de ayudas periòdicas de sus padres y de su hermano; se encuentra mandando curriculums a otras empresas para ver si encuentra trabajo;come a veces en casa de sus padres.

En el interrogatorio de Dña. Susana destacamos : el padre insiste como ya lo ha hecho con anterioridad en ocultar su verdadera capacidad econòmica desde hace unos 7 años ; en otros procedimientos ha dicho el demandante que cobraba 6.000 o 7.000 euros , en una ocasiòn, o 1.200 euros al mes en otras ocasion;su hijo le ha dicho en ocasiones que no ha estado con su padre porque està trabajando en estos ùltimos cuatro meses en los que dice que està de baja ;nunca ha cumplido el demandante con la obligaciòn de abono y llevan ya 7 años de incumplimiento; actualmente tendrìa que abonar 400 euros ;los gastos del hijo no han disminuido sino todo lo contrario, cada vez son mayores.

El Tribunal rechaza la posiciòn del demandante / apelante :

-Por los reiterados antecedentes expuestos en el apartado 2.- del presente FJ que han tenido cumplida respuesta judicial.

-Por la manifiesta insuficiencia de la prueba presentada para justificar la minoraciòn de ingresos :

a.-)En concreto y en relacion a los documentos 4 y 5 de la demanda.

El documento nùmero 4 està expedido por una Empresa familiar MAP TRANSPORT SA perteneciente a su padre D. Diego , ùnico Socio y Administrador Unico de la Empresa.

El documento nùmero 5, expedido el dìa 3 del mes de septiembre de 2012 , esto es, un mes antes de la presentaciòn de la demanda actual, no consta ningùn sello de presentaciòn en un Organismo oficial.

Se comparte la sorpresa de la parte demandada / apelada en cuanto al significado y sentido de la expresiòn ' Eventual por circunstancias de producciòn ' en el documento 5 cuando el Sr. Diego realiza funciones, segùn manifiesta, de Auxiliar Administrativo.

En el mismo documento nùmero 5 aparece en la CLAUSULA SEGUNDA ' A tiempo parcial' y, al mismo tiempo, a continuaciòn , ' La de un trabajador a tiempo completo comparable '.

b.-)En el 10 T obrante al folio 107 de las actuaciones no consta a travès del correspondiente sello que haya sido efectivamente presentado en la Hacienda Foral.

c.-)Segùn el resultado del interrogatorio del Sr. Diego resulta que el demandante actualmente ( y desde hace unos cuatro meses )gana màs en su situaciòn de incapacidad laboral que lo que antes dice que percibìa de la Empresa de su padre , algo sorprendente por otra parte , por lo que , segùn esto, su situaciòn econòmica actual no ha cambiado a peor.

En tales circunstancias,el reconocimiento de la asistencia jurídica gratuita ( documento 1 del escrito de formalización del recurso de apelaciòn) tenga relevancia bastante para alterar la conclusión del Tribunal .

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-

Procede la imposiciòn al apelante de las costas generadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Prudencio contra la sentencia de fecha 11 de Abril de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Irun en el procedimiento de Modificaciòn de Medidas Definitivas 305/2012 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Procede la imposiciòn al apelante de las costas generadas en la alzada.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.