Sentencia Civil Nº 242/2013, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 220/2013 de 23 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

VALLADOLID

SENTENCIA: 00242/2013

Rollo:RECURSO DE APELACION 220/13

SENTENCIA Nº 242/13

ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente: D. FRANCISCO SALINERO ROMAN

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MIGUEL ÁNGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En VALLADOLID, a veintitrés de septiembre de dos mil trece.

VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación, los autos de proceso matrimonial nº 975/12 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Valladolid, seguido entre partes, de una como demandante-apelante D. Juan Ignacio , con domicilio en Valladolid, representado por la Procuradora Sra. Blanco Pérez y asistido por la Letrada Dª Ana Patricia Alonso de la Rosa y como demandados-apelados Dª Concepción , con domicilio en Valladolid, representada por la Procuradora Sra. Abril Vega y asistida por el Letrado D. Jorge Gómez Fernández, y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL; sobre divorcio contencioso.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 21 de marzo de 2013, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: 'Que estimando la demanda formulada por la representación de D. Juan Ignacio , representado por el Procurador Sr. Blanco Pérez, frente a Dña. Concepción , declaro la disolución del matrimonio por DIVORCIO con los efectos legales inherentes, acordando las MEDIDAS DEFINITIVAS recogidas en los Fundamentos Jurídicos Tercero a Séptimo de esta resolución aprobando el Inventario en los términos señalados en el Fundamento Jurídico Octavo de esta resolución.- No concurren motivos para hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'.

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación del demandante, se interpuso recurso de apelación dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10 de septiembre, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Magistrado D. FRANCISCO SALINERO ROMAN.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante pretende con su recurso que se revoque la sentencia apelada en tres de sus pronunciamientos. Comenzaremos por el examen de los dos que resultan controvertidos pues en cuanto al régimen de visitas ambas partes consideran que debe modificarse la sentencia apelada ya que la Juzgadora se equivocó al no recoger exactamente los acuerdos a que habían llegado los litigantes.

El primero que cuestiona el apelante es el relativo al uso indefinido de la vivienda familiar que se ha realizado a favor de la madre y el hijo común. Pretende que se limite temporalmente el uso al momento de la liquidación de la sociedad de gananciales con un periodo máximo de tres años. Cita constante criterio de esta Sala expresado en las sentencias que enumera. En la sentencia y en el escrito de oposición al recurso se justifica la denegación de su petición en la sentencia, entre otras, de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2011 que considera que no es posible establecer limitaciones temporales del uso cuando existen hijos menores.

El motivo se estima pues como bien argumenta el recurrente ese es el criterio de la Sala expresado en numerosas sentencias, la más reciente de dieciocho de febrero de dos mil trece . Además el Tribunal Supremo en reciente sentencia de fecha 17 de junio de 2013 ha admitido y resuelto que puede temporalizarse el uso del domicilio aunque se esté en presencia de hijos menores y argumenta que la atribución preferente que establece el art. 96 del Código Civil no puede en determinados supuestos condicionar la indefinida privación al cónyuge no beneficiario del uso del conjunto de las facultades dominicales que le reconoce el art. 348 ya en orden a la ocupación futura de la vivienda, ya a los fines de lograr en un plazo razonable la efectiva, que no meramente formal o nominal, liquidación del patrimonio común.

El criterio expuesto por el recurrente es el de esta Sala. Transcribimos en esencia los argumentos de la última sentencia citada. La Sala considera que está permitida la asignación temporal del uso para esposa e hijo y que no puede omitirse que con la liquidación del patrimonio familiar se pueden remediar las dificultades económicas del núcleo familiar y posibilitar que con la obtención de liquidez por la adjudicación a uno de los esposos de la vivienda compensando en metálico al otro o por la venta a un tercero y posterior reparto del precio entre los litigantes pueda darse cumplimiento conforme a las reales recursos de la familia al deber de alimentos para con el hijo dependiente entre los que se incluye el concepto de alojamiento que deberá ser proporcionado a las verdaderas posibilidades económicas de la familia.. La Sala entiende que es posible hacer limitaciones de uso y no asignar indefinidamente el uso exclusivo de la vivienda familiar cuando dadas las circunstancias fácticas concurrentes no se aprecia que exista un interés especialmente necesitado de protección. La asignación temporal del uso con la posibilidad posterior de la realización de la vivienda familiar permite a los progenitores disponer de medios suficientes para tener cada uno un nuevo domicilio familiar, adaptado a sus nuevas circunstancias económicas, con el que proporcionar habitación a los hijos que deberán acomodarse a la nueva situación patrimonial de la familia, igual que lo habrían tenido que hacer si la disminución de su potencial económico hubiese sido ajeno a la crisis matrimonial y no se hubiese desintegrado la unidad familiar.

El derecho de los hijos en la cuestión examinada consiste en que los padres les faciliten habitación pero ese domicilio no tiene por qué ser de determinadas características. Por eso la Sala mantiene el criterio, en nuestra opinión razonable, de fijar con carácter temporal el uso del domicilio familiar cuando los recursos económicos de los cónyuges, permiten garantizar a los hijos un alojamiento adecuado y capaz de satisfacer sus necesidades si se reparten el producto de la venta de la vivienda conyugal o si se adjudica, en la liquidación de la comunidad ganancial, a uno solo de ellos indemnizando al otro en la mitad de su valor o como sucede cuando uno solo de los progenitores dispone de recursos económicos suficientes para cumplir con dinero efectivo su obligación de alojamiento para con el hijo. Los hijos tienen derecho a que los padres les procuren alojamiento por estar incluida esa prestación en la obligación alimenticia pero no a que esa vivienda sea de determinadas características y condiciones sino de aquellas que sus progenitores puedan cubrir con sus recursos, al igual que sucedía cuando el núcleo familiar estaba unido. Cuando el reparto del valor del bien inmueble común y los recursos económicos de cada progenitor permiten seguir facilitando a los hijos un nivel de atención en el alojamiento correspondiente al rango económico familiar, uno solo de los cónyuges no tiene que soportar en exclusiva las consecuencias de la crisis matrimonial cuando el patrimonio de la familia permite cubrir los intereses de ambos así como los de los hijos comunes, debiendo acomodarse los derechos alimenticios de los hijos a la nueva situación económica familiar quizá menos holgada, al no acumularse los ingresos de ambos progenitores, pero sí suficiente y adaptada a la nueva situación, habida cuenta que la cuantía de los alimentos (en ellos se encuentra la habitación ) debe ser proporcionada no solo a las necesidades de quien los recibe sino a los medios de quién los da según dispone el art. 146 del Código Civil y no cabe olvidar que la crisis matrimonial equivale en la mayoría de los supuestos a una crisis patrimonial con reducción de los recursos económicos del núcleo familiar al disgregarse y separarse recursos entre los cónyuges que reunidos y sumados, cuando el núcleo familiar estaba unido, tenían un potencial económico que tras la separación resulta naturalmente disminuido y minorado.

El art. 96 del Código Civil no se puede interpretar de manera aislada sino de manera armónica y sistemática con los demás preceptos contenidos en el marco normativo regulador de esta materia y especialmente con el art. 103. 2 que hace referencia al elemento de necesidad como determinante de la asignación del uso de la vivienda familiar sin tener en cuenta a cuál de los cónyuges le ha sido atribuida la custodia de los hijos. Este precepto no distingue supuestos a los que aplicar el factor del interés familiar más necesitado de protección por lo que será aplicable a todos en los que los cónyuges contiendan para ser los beneficiarios del uso de la vivienda familiar. Y este debe ser el factor más importante a considerar al margen de a cuál de los progenitores le sea atribuida la custodia de los hijos.

La asignación del uso exclusivo de la vivienda familiar a uno solo de los cónyuges, no procederá cuando no exista un interés especialmente necesitado de proteger apreciando las circunstancias económicas de cada núcleo familiar, de modo que los cónyuges han de soportar igualitariamente las consecuencias patrimoniales de la crisis matrimonial del mismo modo que han sido iguales durante la situación llamémosla 'normal' de la etapa matrimonial conforme a los derechos de igualdad de los cónyuges que proclaman el art. 66 del Código Civil y el art. 32. 2 de la Constitución .

En la regulación de la crisis matrimonial es deber del Juez no solo el de proteger a los hijos sino también a los cónyuges pues así lo preceptúa el art. 90 que obliga al Juez a apartarse de decisiones que sean gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges y de tal carácter ha de calificarse una asignación exclusiva de uso por la cual el cónyuge copropietario se ve casi expropiado del bien o de la participación que le corresponde. La sentencia de la Sala Primera de 29 de marzo de 2011 señala que la atribución del uso al menor y al progenitor en cuya compañía quede se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario.

Esos derechos igualitarios o esa posición de igualdad no tiene por qué desaparecer en la crisis, cuando es posible mantenerla, si con la asignación de la vivienda de manera temporal quedan adecuadamente garantizados y cubiertos los derechos alimenticios de los hijos que deberán acomodarse a una nueva situación, quizá menos holgada, pero adaptada a las nuevas circunstancias económicas familiares y suficiente para atender el concepto alimenticio de habitación. La asignación temporal del uso a la esposa e hijo habida cuenta que el esposo dispone de unos ingresos mensuales suficientes para cumplir con dinero efectivo su obligación de satisfacer el derecho del menor a un alojamiento digno permite que este pueda disponer de un nuevo domicilio familiar, adaptado a las nuevas circunstancias económicas familiares. El art. 96 no prohíbe efectuar limitaciones temporales y estas pueden estar justificadas cuando tienen por objeto adaptar la situación patrimonial de la familia a sus nuevas circunstancias económicas a fin de compatibilizar los intereses de los hijos con los de sus progenitores, que es en definitiva lo que se preconiza en el art. 146 del Código civil respecto de la obligación alimenticia de la que forma parte la obligación de proporcionar habitación a los hijos. Por tanto entiende la Sala que no hacer asignaciones exclusivas del uso del domicilio familiar o efectuarlas temporalmente es factible si el cónyuge cotitular de la vivienda familiar puede seguir cumpliendo con suficiencia y dignidad el deber de los padres de proporcionar habitación a sus hijos de acuerdo a las posibilidades económicas de la familia tras la crisis matrimonial.

La propia Sala Primera en la sentencia de 29 de marzo de 2011 , antes citada, mantiene el criterio de que el hijo no precise de la vivienda familiar si sus necesidades de habitación pueden ser satisfechas a través de otros medios. Esos medios pueden ser recursos económicos en efectivo que el padre proporcione para cubrir las necesidades de habitación del hijo.

En el caso enjuiciado existe una necesidad de alojamiento en el hijo menor. La madre se encuentre en paro pero ha reconocido que no está dada de alta en el INEM y que no ha intentado presentar currículo en empresas pese a que ha cursado estudios hasta la selectividad. Reconoce que busca trabajos por horas como trabajos en casas pero sin especificar si ha encontrado alguno, y que estaba realizando en la fecha del juicio ventas domésticas para Avon aunque manifestó que no había cobrado nada. Cuenta con 39 años de edad y por tanto se encuentra en una edad joven con posibilidades de acceso al mercado laboral por formación y por edad. El padre trabaja para la Junta de Castilla y León y tiene unos ingresos fijos que se señalan en la sentencia por importe de unos 1.443 euros. No pueden aceptarse sus alegatos, para justificar que cobra una cantidad menor, de que las pagas extraordinarias de los funcionarios se encuentran en el aire pues mientras no se produzca una resolución administrativa que las elimine forman parte de los conceptos retributivos de los funcionarios y esa resolución hasta la fecha no se ha producido para el año corriente y años futuros. Pero tampoco pueden aceptarse otros ingresos porque las pruebas documentales obrantes en las actuaciones demuestran que el padre ya no realiza los servicios que prestaba para una empresa y una entidad deportiva. De no realizarse la asignación de uso con carácter temporal, como bien se razona en el recurso, dadas las circunstancias económicas actuales se estaría abocando al progenitor no custodio a una situación de precariedad económica para rehacer su vida en condiciones aceptables para su dignidad personal, habida cuenta el tiempo que resta para que el hijo alcance la mayoría de edad (9 años), su obligación de contribuir a abonar pensión alimenticia para el hijo en la cuantía señalada y pensión compensatoria de manera temporal, colaborar al abono del 50% de los gastos extraordinarios, pagar la mitad de la cuota hipotecaria y de los gastos obligados por la propiedad del inmueble (impuestos, seguros), gastos que realizará con el menor por el amplio régimen de contacto acordado, así como hacerse cargo del coste de procurarse un alojamiento individual. Por eso se estima adecuado dadas las circunstancias concurrentes, y por lo ya razonado, mantener la asignación del uso de la vivienda para la madre y el hijo pero limitando ese uso hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales que interesa el recurrente o en todo caso por un plazo máximo de tres años, período que se estima razonable para que la madre pueda haber resuelto su situación laboral y porque cuando se liquide la sociedad de gananciales, de la realización del valor de la vivienda ambas partes pueden obtener recursos para facilitar un alojamiento digno al menor conforme a las circunstancias económicas d la familia.

SEGUNDO.- La siguiente cuestión controvertida es el importe de la pensión alimenticia del menor que pretende se rebaje a 300 euros. El motivo se rechaza pues partiendo de los ingresos reconocidos del padre los 300 euros solo supondrían el 20 % de sus ingresos, cantidad notablemente inferior a las consideradas por esta Sala en supuestos similares e insuficiente para cubrir las necesidades alimenticias, de vestido, y educación del niño que lógicamente deben estar incluidas en dicha cantidad al tratarse de gastos ordinarios.

TERCERO.- Respecto a la pensión compensatoria pretende su rebaja a la suma de 100 euros y que se limite temporalmente hasta que la madre trabaje.

El motivo se rechaza en cuanto a poner el límite en el momento en que la madre trabaje pues se desconocen cuales serán las condiciones de dicho trabajo y si servirá para restaurar el desequilibrio patrimonial a que sirve la pensión compensatoria. Por tanto es correcta la limitación contenida en la sentencia de fijar un plazo temporal objetivo y concreto de 5 años señalando como fecha de extinción la del 31 de marzo de 2018.

Sí debemos atender su pretensión de rebaja del importe pero no a la suma de 100 euros mensuales pretendida sino a la de 150 euros. La razón estriba en que sumados los importes de la pensión del hijo y de la pensión compensatoria que ahora fijamos, ambos representan aproximadamente un 38% de sus ingresos, porcentaje muy similar a los habitualmente fijados por esta Sala cuando el progenitor no custodio ha de abonar pensiones alimenticia y compensatoria. La rebaja viene justificada porque la esposa realiza algunos trabajos, ha reconocido los de Avon y es de lógica suponer que algún ingreso obtendrá, máxime cuando manifiesta que no está dada de alta en el INEM y tampoco presenta demandas de trabajo para empresas con el acompañamiento del oportuno currículo. Además para fijar el importe en 150 euros y no en los 100 euros pretendidos por el recurrente debe valorarse que el uso del domicilio no lo hemos fijado por tiempo indefinido y que con la liquidación del patrimonio ganancial verá incrementados de manera efectiva sus recursos económicos respecto a su situación actual.

CUARTO.- Sí debemos atender su pretensión de que se modifique el régimen de vistas fijado en la sentencia, petición con la que está de acuerdo la madre, porque en la sentencia no se recogen correctamente los acuerdos a que llegaron ambos progenitores para el desarrollo y condiciones de dicho régimen de contacto APRA el progenitor no custodio. Debe modificarse el régimen establecido en sentencia en que las recogidas del menor los días que tenga derecho de visita el padre se producirán a la salida del colegio. Es el único error que se advierte en la sentencia respecto a lo acordado por los progenitores.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto no hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada por disponerlo así el art. 398. 2 de la L.E.Civil .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto a nombre de Don Juan Ignacio contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Valladolid en fecha 21 de marzo de 2013, en los autos a que se refiere este rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente la aludida resolución en los siguientes particulares:

- Asignamos el uso de la vivienda familiar a la madre e hijo menor hasta el momento de liquidación de la sociedad de gananciales con un límite máximo de 3 años

- Fijamos en la suma de 150 euros el importe de la pensión compensatoria que debe abonar el esposo hasta el día 31 de marzo de 2018 con las actualizaciones previstas en la resolución apelada.

- Las recogidas del menor los días que tenga derecho de visitas el padre se producirán a la salida del colegio

Confirmamos el resto de pronunciamientos de la resolución apelada sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Seguidamente ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que se indica en la misma, estando constituida en audiencia pública esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, lo que como Secretario certifico.