Sentencia Civil Nº 242/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 310/2014 de 02 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00242/2014

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 310/2014

NÚMERO 242

En OVIEDO, a dos de Octubre de dos mil catorce, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Pablo Martínez Hombre Guillén, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 310/2014,en autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 81/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Avilés, promovido por D. Calixto , demandante en primera instancia, contra Dª. Ofelia , D. Eloy y Dª. Vanesa , codemandados en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Martínez Hombre Guillén.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Avilés se dictó Sentencia con fecha veintiocho de Octubre de dos mil trece , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la solicitud de modificación de medidas definitivas formulada por D. Calixto frente a Dña. Ofelia , Dña. Vanesa , y D. Eloy , debo absolver y ABSUELVO a los demandados de los pedimentos frente a ellos formulados de contrario.'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día treinta de Septiembre de dos mil catorce.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante, don Calixto , interpuso demanda ante los Juzgados de Primera Instancia de Avilés interesando la modificación de las medidas definitivas adoptadas con ocasión del proceso de divorcio nº 336/98 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de dicho partidos entre dicho apelante y doña Ofelia . En concreto se pretendió la extinción de las pensiones de alimentos que en la sentencia dictada en aquel proceso se estableció a favor de los hijos del matrimonio, doña Vanesa y don Eloy , y subsidiariamente su reducción a 50 euros mensuales por hijo

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia indicado, desestimó la demanda, rechazando los diversos motivos esgrimidos por el actor en ella en los que fundaba sus pretensiones. Es frente a este pronunciamiento desestimatorio contra el que se alza el presente recurso interpuesto por dicho demandante, insistiendo el apelante en sus pretensiones iniciales, y en las razones en su día alegadas: el empeoramiento de su situación económica y la independencia económica de doña Vanesa y don Eloy .

SEGUNDO.-Conviene señalar que la sentencia que decretó el divorcio partió del hecho de que don Calixto estaba en aquella época dado de alta en el régimen de autónomos de la Seguridad Social, habiendo alegado que sus ingresos mensuales netos ascendían a 120.000 pesetas mensuales, no teniendo otros gastos más que los derivados a la actividad que desarrollaba (cotización a la seguridad social) y de alquiler de una vivienda cuyo importe no se especifica, fijándose una pensión alimenticia para ambos hijos de 40.000 pesetas mensuales, revalorizables anualmente con sujeción al IPC.

La alegación de que el mismo ha venido a peor fortuna se sustentaba en su demanda sobre las circunstancia de estar en situación de desempleo, la necesidad de abonar mensualmente una renta de alquiler por importe de 480 euros mensuales y 290 euros mensuales para la amortización de un préstamo personal y el nacimiento de una hija fruto de su nuevo matrimonio lo que comportaría para el actor mayores gastos. Como puede apreciarse la necesidad de abonar un alquiler para suplir la necesidad de vivienda no es un hecho novedoso, ni cabe fundar dicha petición sobre la alegación de la concertación de un préstamo, puesto que se trata de una carga voluntariamente asumida por el apelante, quien no puede pretender hacerlo a costa de las necesidades de sus hijos, máxime cuando se desconoce su razón. Tampoco cabe considera a estos efectos la aludida situación de desempleo puesto que durante la pendencia del proceso se constató que el actor pasó a trabajar realizando trabajos de pintura, con la categoría de peón a partir de día 22 de julio de 2013 para don Luis , quien certifica que el apelante percibiría unos ingresos de 679,81 euros brutos y de 616,24 euros netos.

En cuanto a la circunstancia del nacimiento de una nueva hija, ciertamente no se comparte los argumentos de la Juzgadora de las instancia, quien rechaza su relevancia a estos efectos, con el argumento (sostenido en resoluciones de algunas Audiencias Provinciales) de que esa nueva situación tiene un origen voluntariamente querida por el obligado, quien debe respetar pese a ello los compromisos asumidos, pues como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de abril de 2.013 ' El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante. Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo si que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores'.

Lo que sí se ha sostenido por el Alto Tribunal, y este es el criterio adoptado por esta Audiencia Provincial (así, sentencias l de abril de 2.002, de la Sección 1ª, 7 de abril de 2.003 de la Sección 5ª, o de 31 de octubre de 2.005, 12 de julio de 2.010, 4 y 15 de marzo y 29 de abril de 2.011, 7 de abril de 2.003 y 23 de junio de 2014 de la Sección 7º), es que, como señala la última de las citadas,'el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos'. Y en este caso, el apelante omite toda prueba con en fin de determinar la situación económica de la nueva unidad familiar, lo que comporta el rechazo de dicha causa como justificativa de su pretensión modificatoria.

TERCERO.-El último aspecto controvertido es el de la independencia económica que en la demanda y en el recurso el apelante afirma han alcanzado sus hijos. Con respecto a Eloy , nacido el día NUM000 de 1990, se alegó en la contestación que el mismo vivía con sus abuelos maternos en Avilés, y prestando servicios como camarero 15 horas semanales percibiendo un salario de 435 euros mensuales, si bien el mismo estaba previsto que cesase en dicho trabajo el día 30 de junio de 2013; causa extrañeza que en el escrito de oposición al recurso se mantenga esta versión de los hechos, omitiéndose que para quien prestaba servicios dicho codemandado era su madre, cuando la propia parte en la vista del juicio reconoció que don Eloy había reanudado sus estudios, estando matriculado para el año 2013/2014 en un curso de Sistemas Microinformáticos y Redes, y pasado a prestar servicios similares, a partir del 6 de agosto de 2013 habiendo percibido según la nómina que aporta del mes de septiembre unos emolumentos de 444.82 euros netos y de 474,64 euros brutos; consta además, que quien continúa como empleador es doña Ofelia , y que el mismo había trabajado entre el 24 de agosto de 2010 y el 25 de agosto de 2011, percibiendo prestaciones por desempleo desde el 26 de agosto de 2011 al 25 de diciembre de dicho año, y que luego el año 2012 venía haciéndolo también para su madre desde el 19 de enero

En el caso de doña Vanesa , nacida el NUM001 de 1989, se alegó en su contestación, y así se mantiene en el escrito de oposición al recurso de apelación que la misma, y se constata documentalmente que la misma estaría matriculada en el Ciclo Formativo de Grado Superior de Producción de Audiovisuales, Radio y Espectáculos, desde el curso académico 2011/2012, actividad que desarrolla en un centro formativo sito en Madrid; igualmente se acredita que firmó un convenio de formación para la realización de prácticas en Berlín, en un curso que se impartiría entre el 25 de marzo de 2013 y el 25 de junio de 2013; sin embargo, de su historial laboral se deduce que consta efectivamente de alta como trabajadora por cuenta ajena en una empresa denominada Do & Co Restauración & Catering España, SL, desde el día 4 de mayo de 2012, sin que conste la baja de la misma, habiendo prestado servicios por cuenta ajena, para su madre entre el 27 de abril y el 29 de junio de 2007, y el 21 de septiembre y de 2007 y el 31 de marzo de 2008, para Hard Rock Spain, SL entre el 13 de septiembre y el 12 de abril de 2011 y el 12 de junio y el 31 de octubre de 2011, para don Alfonso entre el 9 de mayo y el 11 de mayo de 2011 y para Telespan 2000, SL, el 9 de febrero de 2012, estado de alta en el régimen de autónomos de la Seguridad Social entre el 1 de febrero y el 29 de junio de 2007, y percibido prestaciones por desempleo entre el 13 de mayo y el 26 de junio de 2011, el 10 de noviembre de 2011 y el 8 de febrero de 2012, y el 10 de febrero y el 3 de mayo de 2012. Ninguna explicación ha dado la parte sobre este historial, habiendo omitido toda explicación sobre el hecho de que la misma permanecería de alta en la citada empresa de catering, si bien, también es cierto que dicha información se solicita el día 14 de mayo de 2012.

Los anteriores antecedentes sobre los que los apelados han guardado silencio conducen a la estimación del recurso teniendo en cuenta de un lado, que dicha prueba demuestra que, aún cuando los apelados continúen formándose, compatibilizan sus estudios con la realización de determinados trabajos. Es verdad que de ello no se extrae la conclusión de una plena estabilidad laboral, ni tampoco puede afirmarse (al menos en el caso de Eloy , puesto que Vanesa omite toda prueba para acreditar sus ingresos) que la independencia económica sea total, mas ponderando esta circunstancia y las escasas posibilidades económicas del obligado, hay que concluir la procedencia de la extinción de la pensión alimenticia que de mantenerse supondría que los alimentistas tendrían unos ingresos superiores a los del alimentante.

CUARTO.-La estimación del recurso determina que no se haga expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas en esta instancia, ( arts. 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que tampoco proceda declaración alguna en cuanto a las causadas en la instancia dadas las deudas de hecho que la cuestión objeto de debate planteaba(art. 394).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Calixto contra la sentencia dictada el día 28 de octubre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Avilés en autos de modificación de medidas seguidas con nº 81/2012 , la cual revocamos y en su lugar se declaran extinguidas las pensiones de alimentos que vienen reconocidas por sentencia dictada por dicho Juzgado en autos de divorcio nº 336/98 a favor de doña Vanesa y don Eloy , extinción que operará con efecto desde la fecha de esta resolución, todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas en primera instancia y en la apelación.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.