Sentencia Civil Nº 242/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 342/2014 de 16 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00242/2014

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000342 /2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En OVIEDO, a dieciséis de Octubre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 19/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo, Rollo de Apelación nº342/14, entre partes, como apelante y demandada LA PREVISIÓN MALLORQUINA DE SEGUROS, S.A., representada por la Procuradora Doña María Concepción González Escolar y bajo la dirección del Letrado Don Jorge García López, y como apelado y demandante DON Jose Manuel , representado por la Procuradora Doña Marta María Arija Domínguez y bajo la dirección del Letrado Don Alberto Rendueles Vigil.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintisiete de junio de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: que estimando en parte la demanda formulada por la representación de don Jose Manuel contra La Previsión Mallorquina de Seguros, S.A., debo condenar y condeno a dicha demandada a que abone a la actora la cantidad de 10.823,56 euros, más los intereses legales correspondientes devengados a partir de la fecha de esta resolución, todo ello sin expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por La Previsión Mallorquina de Seguros, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.-Con fecha 22-4-2.009 la mercantil DIRECCION000 C.B. suscribió contrato de seguro con La Previsión Mallorquina de Seguros, S.A. en su condición de tomador y como asegurado Don Jose Manuel , y riesgo cubierto el del devengo a favor del asegurado de un subsidio de 50 € diarios (revalorizables anualmente al 5%) durante un plazo de 365 días, con exención o franquicia de los 7 primeros en caso de enfermedad o accidente que llevase consigo la interrupción de su actividad laboral o profesional de forma total.

Previamente a la suscripción del contrato el asegurado fue sometido por el corredor de seguros al cuestionario de salud de la entidad aseguradora, en el que, entre otras cosas, se le preguntaba si padecía alguna afección ocular u otra, si había sido intervenido quirúrgicamente y, en su caso, el motivo y fecha y si había sufrido algún accidente, a todo lo que el asegurado contestó negativamente.

Pues bien, ocurrió que el asegurado sufrió el 19-10-2.012 un ictus isquémico en territorio de ACM izquierda que determinó su incapacidad total para el trabajo que como autónomo y de profesión mecánico de automóviles desarrollaba en los talleres del tomador, interesando de la entidad aseguradora el pago del subsidio contratado por un plazo de 284 días (descontados los de la franquicia) y un montante final de 16.437,92 €, pero también acontece que el tan citado asegurado había sufrido un accidente de tráfico el 23-5-1.992 que le restó como secuela una deformidad facial y desconjunción de la mirada, así como un desprendimiento de retina del ojo derecho que obligó a su intervención quirúrgica el 31-7-1.992, de nuevo en el mes de septiembre de ese año y una vez más el 28-10-1.992 ('para reintervención de desprendimiento de retina traumático por reproliferación vitreorretiniana' folio 92), constando nuevo apunte de 'desprendimiento retina ojo derecho' en parte de Anamesis del Servicio de Salud de Vallobín el 9-2.002 (folio 89) y en los antecedentes personales del informe del Servicio de Medicina Física y Rehabilitación del Huca de 31-10-2.012 (folio 95) el de haber sido intervenido quirúrgicamente en el ojo derecho hacía nueve años.

Don Jose Manuel demandó a la entidad aseguradora en reclamación de la prestación contratada por la suma de 16.437,92 €, pero la discordancia entre la realidad sobre sus antecedentes personales de salud y las respuestas del actor al cuestionario dieron pie a la entidad demandada a oponer el art. 10 de la LCS , acogiéndose al derecho que le brinda su párrafo 3 de satisfacer una suma inferior a la pactada y proporcional a la diferencia entre la prima convenida y la que la entidad aseguradora hubiera aplicado de haber conocido la verdadera entidad del riesgo. Además, la demandada consideró que el tiempo de incapacidad laboral era menor que el reclamado, al venir exigido en la póliza que dicha incapacidad fuese total y no parcial, fijando, en fin, la suma debida de su cargo en 1.965,60 € (de acuerdo con estudio actuarial realizado a su instancia, que valora en 10 € el subsidio diario una vez aplicada la reducción proporcional).

El tribunal de la instancia constató la inexactitud del asegurado al contestar al cuestionario pero le restó transcendencia al no guardar conexión los antecedentes de salud del actor con la enfermedad que dio lugar al siniestro, si bien, de otro lado, entendió que el plazo de la prestación era el propuesto por la entidad demandada, 187 días, y con estimación parcial de la demanda condenó a la demandada al pago de la suma de 10.823,56 €.

La demandada recurre. Su principal motivo de desacuerdo con la sentencia recurrida es que al oponerse a la demanda no pretendió la exoneración de toda prestación por haber incurrido el actor al contestar al cuestionario en mala fe o culpa grave, como en tal caso autoriza el precitado art. 10 L.C.S ., sino la reducción proporcional de la indemnización por divergencia entre la información dada sobre las circunstancias del riesgo contratado y las realmente concurrentes, a lo que también, efectivamente, autoriza el mentado art. 10 aún cuando no concurra en el asegurado ni dolo ni culpa grave y que, por tanto, no era de aplicación la doctrina o criterio que vincula la facultad de exoneración con la efectiva causa del siniestro y sí la reducción proporcional de la indemnización, en más que la recurrida no tuvo en cuenta al calcular la indemnización el período de los siete primeros días de incapacidad pactados como franquiciados o no indemnizables.

SEGUNDO.-Planteado así el debate, lleva razón la recurrente en que su posicionamiento y opción legal por la que se decidió no fue rechazar la cobertura del siniestro por haber incurrido el actor en dolo o culpa grave al responder al cuestionario de salud (lo que se deja sólo apuntado, pues no afecta al debate, no podría ser visto que según manifestó al propio Corredor que intermedió en la solicitud y suscripción del seguro fue él el que le indicó al actor que se constriñese a los últimos cinco años), sino la otra de la reducción proporcional de la indemnización, supuesto en el cual el tan referido precepto de la L.C.S. (art. 10 ) sólo exige la reserva o inexactitud en la declaración sobre las circunstancias concurrentes en el riesgo y que éste sobreviniere antes de que el asegurador rescindiese el contrato ( STS 1-6-2.006 y 4-3 y 3-6-2.008 ). Así dice la sentencia de 1-06-2.006 : 'El deber de declaración se infringe cuando el riesgo que ha sido descrito y que se ha tenido en cuenta a la hora de la conclusión del contrato es diverso del riesgo real. Esta infracción resulta de un hecho objetivo, cual es esa diferenciación entre la situación representada y la real ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25de Noviembre de 1993 y 28 de Octubre de 1998 ).

El párrafo tercero del artículo 10 se ocupa del supuesto que sobrevenga el siniestro antes de que el asegurador haga la declaración a la que se refiere el párrafo segundo del mismo artículo. Dentro del párrafo tercero indicado el supuesto más frecuente es que el asegurador advierta la discordancia entre el riesgo real y el declarado en el momento de la producción del siniestro. En ese instante, al analizarse las causas de éste, se descubre la verdadera entidad del riesgo. Y en el supuesto de actuación del tomador sin dolo o mala fe, nos hayamos ante una reducción proporcional de la indemnización partiendo de la relación que existe entre la prima pagada y la que debiera haber sido pagada si el riesgo hubiera sido declarado en forma regular. Aparece, al mismo tiempo, lo que se llama una reducción proporcional de la prima, que trata de restablecer la relación sinalagmática existente en el base del contrato. Sin embargo, esto no puede hacerse de una manera puramente matemática en cualquier supuesto, ya que en algunos casos el reajuste habrá de regirse por criterios de equidad, porque no será posible efectuar la reducción de otra forma. Desde el punto de vista procesal ha de tenerse en cuenta la orientación sentada por alguna sentencia del Tribunal Supremo (como la de 7 de Junio de 2004 , con voto particular discrepante) en el sentido de que el asegurador, al oponerse a la petición del asegurado del pago de la indemnización, pide simplemente al juzgado la desestimación de la demanda, sin pedir de forma subsidiaria, o al menos mencionándose en los fundamentos de derecho de la demanda la posibilidad de la reducción de la indemnización prevista en el artículo 10, 2º, tal reducción no puede ser acordada en la sentencia.

Sin embargo, esta orientación no tiene cabida en este supuesto, habida cuenta de la falta de interposición de recurso de casación por parte de la aseguradora, pues de pronunciarse la Sala en el sentido de desestimación íntegra de la demanda, se habría producido la prohibida 'reformatio in peius'.

La solución, recogida en el artículo 10, de reducción proporcional de la indemnización tiene alguna semejanza con la llamada regla proporcional para el caso de infraseguro ( artículo 30), aún cuando ciertamente los supuestos no son idénticos. La solución aceptada por la Ley del Contrato de Seguro , que parte de la buena fe o de la culpa leve del tomador del seguro, no deja de tener sus ventajas, no ya sólo para el asegurado, sino también para el asegurador, pues se refuerza la confianza en éstos'

Por tanto, lo que decide el derecho del asegurador a reducir la prestación es, de un lado, la reserva o inexactitud al contestar al cuestionario relativo a las circunstancias del riesgo asegurado y, de otro, que tal omisión o inexactitud sea relevante pues de haber conocido la verdadera entidad del riesgo hubiese aplicado otra prima y es la concurrencia o no de esos presupuestos lo que a continuación se analizará.

TERCERO.-La reserva o inexactitud del asegurado al responder al cuestionario de salud es patente y no requiere de mayor comentario, siquiera se explica por la iniciativa del Corredor de constreñir la indagación a los últimos cinco años, lo que excluye la imputación al asegurado de dolo o culpa grave, pero que tampoco vincula a la entidad recurrente al ser el Corredor un mediador independiente ( art. 26 Ley 26/2006 de 17-7 y STS 5-7-2.007 ).

De mayor interés y enjundia es si además concurre el presupuesto de que la reserva o inexactitud fuese relevante e influyente en la contratación del riesgo y su prima.

Al respecto conviene empezar por apuntar que esa valoración debe de efectuarse en forma objetiva, en el sentido de la que efectuaría un técnico del ramo o un asegurador prudente y no la que particularmente por sí y para sí haga el concreto asegurador afectado; y así, y en este sentido, debe de empezar por rechazarse el presupuesto axiomático del que parte el estudio actuarial acompañado con la contestación para justificar la rebaja de la prestación, en cuanto que lo que se toma en consideración es la propia experiencia de la entidad al no disponer el ramo de enfermedad de estudios generales de sobreprimas (folio 72).

Pero aún más importante es establecer la posible relevancia de las circunstancias objetivas que fueron motivo de reserva o inexactitud con el concreto riesgo asegurado, que en el caso era la incapacidad total y temporal para el trabajo por enfermedad o accidente.

Así, y en este sentido, tenemos que esas circunstancias son que el recurrido había sufrido un previo accidente de tráfico que le restó como secuela deformidad facial y desconjunción de la mirada así como desprendimiento de retina con proliferación vitreorretiniana.

Desde luego la secuela facial en nada tiene que ver ni afecta al riesgo asegurado y lo mismo la desconjunción, pues, habiendo ocurrido el accidente viario en el año 1.992, no consta que esa desconjunción le hubiese impedido desarrollar su trabajo y ni siquiera el informe del señor Gaspar les da transcendencia, sino tan sólo al desprendimiento de retina con proliferación vitreorretiniana (folio 103).

Ahora bien, dicho informe, en cuanto a la influencia de esa patología preexistente en el riesgo asegurado, afirma, de un lado, que el tratamiento del desprendimiento quirúrgicamente puede ocasionar complicaciones, que cita porcentuando alguna de ellas en un 4% o un 3%, es decir, en una proporción muy baja, casi inestimable, que en el caso debe de entenderse excluida pues, intervenido el recurrido en el año 1.992, a la fecha no consta se hubiese dado dicha complicación.

Sigue diciendo el informe que la principal causa de fracaso de la cirugía de desprendimiento es la presencia de proliferación vitreorretiniana y que, si ésta es severa, el fracaso o recidiva del desprendimiento ocurre entre un 54-65% los casos y una replicación de la retina se ha descrito en un 55-71% de los casos; consideraciones de interés en la valoración del riesgo, pero que se hacen a partir del presupuesto de la calificación de severa de la proliferación vitreorretiniana, cuando es que desconocemos a ciencia cierta y de acuerdo con criterio pericial especializado qué calificación merece en concreto la que padece el asegurado.

Añade después el informe que el diagnóstico de proliferación vitreorretiniana tiene una implicación en cuanto al pronóstico visual (folio 103), pero de ello no se extrae una agravación del riesgo, pues éste es la incapacidad para desarrollar su labor profesional durante un período de tiempo por una afectación física plenamente invalidante y, de nuevo, sin criterio técnico especializado que lo confirme, no se puede afirmar categóricamente que la posible pérdida de agudeza le impidiese hacer su trabajo, ni menos es imaginable concebir dicha afectación como temporal sino permanente, cuando es que el riesgo asegurado se describe en el condicionado como la imposibilidad temporal de realizar el trabajo (condición general 1 folio 66), de forma y en suma que no puede tenerse por acreditado que la reserva o inexactitud del recurrido dé derecho a la recurrente a la reducción proporcional de la indemnización, llegando, aunque por otras consideraciones, al mismo resultado que la sentencia de la instancia.

CUARTO.-En lo que sí lleva razón la recurrente es en cuanto a que la sentencia de instancia no aplicó la franquicia pactada por la que se excluyen del subsidio los siete primeros días. Sobre esto el recurrido dice que el tribunal de la instancia ya los tuvo en cuenta o sino que se trata de un mero error aritmético; ni lo uno ni lo otro, simplemente, como afirma el recurrente, no se aplicó el pacto y por ello debe reducirse la suma de la condena a la de 10.418,40 €, estimándose en esto el recurso.

QUINTO.-La estimación parcial del recurso conlleva no proceda expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por La Previsión Mallorquina de Seguros, S.A. contra la sentencia dictada en fecha veintisiete de junio de dos mil catorce por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCAen el sentido de reducir la suma de la condena a la cantidad de DIEZ MIL CUATROCIENTOS DIECIOCHO EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (10.418,40 €).

Se confirma en lo demás la recurrida.

No procede expresa condena en cuanto a las costas de la presente alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.