Sentencia Civil Nº 242/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3291/2014 de 24 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-13/011114

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2013/0011114

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3291/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1080/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:PABLO JIMENEZ GOMEZ

Abogado/a / Abokatua: RAMON ENTRENA CUESTA

Recurrido/a / Errekurritua: Filomena , Vicente , Alfonso y Tamara

Procurador/a / Prokuradorea: MERCEDES PAGOLA VILLAR, MERCEDES PAGOLA VILLAR, MERCEDES PAGOLA VILLAR y MERCEDES PAGOLA VILLAR

Abogado/a/ Abokatua: JOSE ANGEL ZUGASTI BLAZQUEZ, JOSE ANGEL ZUGASTI BLAZQUEZ, JOSE ANGEL ZUGASTI BLAZQUEZ y JOSE ANGEL ZUGASTI BLAZQUEZ

S E N T E N C I A Nº 242/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veinticuatro de octubre de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 1080/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia, a instancia de BANCO SANTANDER S.A. - apelante -, representado por el Procurador Sr. PABLO JIMENEZ GOMEZ y defendido por el Letrado Sr. RAMON ENTRENA CUESTA, contra Dña. Filomena , D. Vicente , D. Alfonso y Dª. Tamara - apelados - , representados por la Procuradora Sra. MERCEDES PAGOLA VILLAR y defendidos por el Letrado Sr. JOSE ANGEL ZUGASTI BLAZQUEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27-6-14 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de San Sebastián , se dictó sentencia con fecha 27-6-2014 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Pagola, en representación de D. Vicente , Dña. Filomena , Dña. Tamara y D. Alfonso , frente a Banco Santander S.A, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las operaciones de compra de aportaciones financieras subordinadas Fagor de 2004 y 2006 objeto del presente litigio, Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a devolver a los actores el importe total invertido en dichos productos, que asciende a 155.775 euros, junto con la suma de 7.442,29 euros en concepto de gastos derivados de dicha adquisición, con la recíproca restitución por los demandantes a la demandada de los títulos adquiridos y de los rendimientos percibidos de los mismos durante la vigencia de los contratos. Se imponen a la entidad demandada los intereses legales devengados por la suma de 155.775 euros desde las fechas de los contratos cuya nulidad se ha declarado, así como los intereses legales devengados por la suma de 7.442,29 euros desde la interposición de la demanda, intereses todos ellos que a su vez se compensarán con los devengados por los rendimientos que la actora ha percibido de los títulos. Se imponen a la parte demandada las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 22-10-14 para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER SA. frente a la sentencia de fecha 27 de Junio de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 7 de Donostia-San Sebastián, en el Procedimiento Ordinario número 1080/2013.

Motivación :

1.-Se trata de un contrato de tracto único, que se consuma en el momento en el que se realizó la compra de las participaciones, por lo que la acción de nulidad dura 4 años, invocando la caducidad, ya que las órdenes de compra lo fueron los días 24 de enero de 2004 y 19 de julio de 2006, en tanto que la demanda está fechada el día 5 de noviembre de 2013.

2.-Se invocó la falta de legitimación pasiva de la demandada, ya que la intervención de ésta se limitó a una mera intermediación en una operacion de compraventa entre la emisora FAGOR ELECTRODOMESTICOS S. COOP y los ahora demandantes.

Subsidiariamente se invocó la falta de litisconsorcio pasivo necesario al entender que debería haber sido llamada al proceso como demandada la entidad emisora FAGOR ELECTRODOMESTICOS S.COOP.

3.-A pesar de lo declarado en la sentencia de instancia los demandantes, BANCO SANTANDER SA. entiende que no tienen la condición de consumidores los demandantes por su condición de inversores, no siendo de aplicación la Ley de Consumidores y Usuarios vigente desde el año 1984.

4.-No es de aplicacion la Directiva MIDIF por la fecha de suscripción de los contratos de compra de participaciones de FAGOR.

Y en cualquier caso, de la prueba practicada resulta que BANCO SANTANDER proporcionó la informacion suficiente acerca de la naturaleza, alcance y riesgos del producto contratado, ante la demanda de productos de alta rentabilidad por parte de los actores, por lo que no se advierte la vulneración del deber de información recogido en la normativa sectorial ( LMV y RD 629/1993 de 3 de mayo ).

5.-Se rechaza el planteamiento de la sentencia de instancia, conforme el cual corresponde a la Entidad financiera la acreditacion de haber proporcionado a los actores toda la información precisa para conocer las características esenciales del producto.

Se reprocha a la Juzgadora haber minimizado el valor probatorio de los testimonios de los empleados intervinientes, vulnerando con ello el derecho fundamental a la obtención de la tutela judicial efectiva y a utilizar los medios de prueba necesarios para su defensa ( artículo 24 apartados 1 y 2 de la CE ).

6.-La juzgadora cuestionó el valor informativo de los Anexos de las Ordenes de Compra de 24-1-2004 y de 19-7-2006.

Por contra, en dichos Anexos los demandantes reconocen haber solicitado el producto en cuestión, haber recibido documentos concretos(Ordenes y el folleto informativo ); haber recibido información detallada de la naturaleza y de los riesgos del producto y reconocen haber comprendido las explicaciones dadas por BANCO SANTANDER .

El testigo D. Millán manifestó, sin género de dudas, que había explicado detalladamente el producto.

7.-En relación con la valoración de la testifical del Sr. Millán recogida en el FJ SEXTO de la sentencia refirió BANCO SANTANDER SA. en esencia, lo siguiente :

-El Sr. Millán , que fue Director de Sucursal, no es empleado del Banco desde el año 2010.

-Las imprecisiones del Sr. Millán en su declaración, se deben a que han transcurrido más de diez años desde la suscripción de las primeras Ordenes.

-El Sr. Millán fue claro y contundente cuando afirmó: que el Sr. Vicente le solicitó informacion sobre las Aportaciones Financieras Subordinadas; que trató personalmente en varias reuniones con el Sr. Vicente , dando explicaciones detalladas del producto con los riesgos que corría; le entregó el folleto informativo emitido por FAGOR ; el Sr. Vicente era gerente de SEGUROS VITALICIO; el Sr. Vicente contralaba de forma exhaustiva sus cuentas y nunca formuló queja ni reclamación alguna.

La recurrente se refiere a las declaraciones testificales del Sr. Cecilio , Subdirector de la sucursal de BANCO SANTANDER SA.; la Sra. Aida , Directora Comercial de BANCO SANTANDER SA.

Además si se lee el contenido de los documentos aportados como números 3.1 y 3.2 con la contestación, las aportaciones financieras subordinadas no eran los primeros productos financieros contratados, ya que también lo hicieron con acciones, fondos de inversión y préstamos hipotecarios.

Se postuló en el SUPLICO el dictado de una resolución estimatoria del recurso revocando la sentencia recurrida, absolviendo a la recurrente de la demanda e imponiendo a la contraparte las costas causadas en la instancia.

Por la representación procesal de Dña. Filomena , D. Vicente , D. Alfonso y Dña. Tamara , se opusieron en tiempo y legal forma al recurso interpuesto de adverso, postulando el dictado de una sentencia desestimatoria, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-Antecedentes básicos.-

1.-Demanda de juicio ordinario interpuesta por Dña. Filomena , D. Vicente , D. Alfonso y Dña. Tamara , frente a BANCO SANTANDER SA. postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia que declare :

'A)La inexistencia de contrato de compra de participaciones preferentes de FAGOR en sus emisiones del año 2004 y 2006, haciendo mis mandantes suyos los intereses percibidos.

SUBSIDIARIAMENTE:

B) La nulidad del contrato de participaciones preferentes, devolviéndose mutuamente lo percibido y con pago del interés legal del dinero del principal desde su depósito hasta su completa devolución .

C) En ambos casos la devolución de los gastos abonados que se estiman en 7.442,29 euros, salvo error aritmético.

D) En ambos casos con imposición de costas a la demandada '.

2.-Extremos fundamentales de la demanda :

2.1-Los demandantes conforman una unidad familiar que en el momento de la suscripción de las participaciones preferentes estaba conformada por los dos hijos menores de edad ( Dña. Tamara y D. Alfonso ) y por el matrimonio formado por D. Vicente y Dña. Filomena , ésta última ama de casa.

El matrimonio era fiel cliente de BANCO SANTANDER SA, sucursal de la calle Viteri número 48 de Errentería, manteniendo una relación de total y absoluta confianza con su gestor personal D. Millán .

2.2.-A mediados de febrero de 2004, en conversación telefónica el Sr. Millán ofreció a Dña. Filomena un producto con las siguientes características :

-Plazo de inversión de 5 años.

-Bonos de FAGOR, no de mercado libre ( Bolsa), es decir no sujetos a fluctuación.

-Sin gastos de custodia.

-Si no hay mercado para la venta a partir de los cinco años, BANCO SANTANDER SA. recompra el 100% del valor nominal.

Se afirmó la total garantía del producto, la solvencia de FAGOR y la necesidad de adoptar una rápida decisión sobre su compra ante la existencia de una gran cantidad de posibles compradores, con la prevención de que si la demanda superaba a la oferta, se efectuaría un prorrateo entre los compradores, de manera que era conveniente que efectuaran una fuerte solicitud para que de prorratearse obtuvieran un número significativo de participaciones.

Dña. Filomena le comentó al Sr. Millán que para adquirir las participaciones necesitaba el consentimiento de su cónyuge.

2.3.-Transcurrido un tiempo y sin seguir expresas instrucciones el Sr. Millán comunicó telefónicamente que les habían correspondido en prorrata las siguientes cantidades:

-A D. Vicente , la de 12.275 euros.

-A Dña. Filomena , la de 7.300 euros.

-A Dña. Tamara , la de 7.300 euros.

-A D. Alfonso , la de 7.300 euros.

Ni el Sr. Vicente ni la Sra. Filomena habían encargado la compra de las participaciones preferentes de FAGOR, pero cada uno de ellos supuso que el otro era el que había efectuado el trámite.

Ya en el año 2006, sin contra con el consentimiento de los cónyuges y sin solicitarlo, se les suscribe a una nueva emisión, pensando ambos cónyuges que era el otro el que había efectuado la compra y dado el rendimiento obtenido no le dieron mayor importancia.

Durante todo el tiempo que tuvieron relación con BANCO SANTANDER SA. en relación al tema de las participaciones preferentes no recibieron copia ni documento alguno de las compras.

2.4.-El día 4 de septiembre de 2009, transcurridos cinco años desde la suscripción, el Sr. Vicente solicitó la venta de las participaciones preferentes, siendo en este momebnto el gestor D. Cecilio .

Se adjuntó como documento numero 1 la orden de venta .

El día 4 de enero de 2010 se envía el mismo correo pero con las anotaciones que obran en el mismo .

Las participaciones no se ponen a la venta.

2.5.-En una comunicación de 22-2-2013 ( documento 2) el Sr. Vicente solicitó fehacientemente a BANCO SANTANDER la entrega de cuanta documentación existiera en relacion al proceso de compra de participaciones preferentes.

El banco entregó a 1 de Marzo solo las solicitudes, pero no las órdenes de compra que son nuevamente requeridas el día 15 de marzo.

De nuevo el día 15 -3-2013 se requiere al banco, para que haga entrega de toda la documentacion referida al proceso de compra de las participaciones preferentes .

Tras analizar la documentación recibida y ante su contenido se envía una comunicación (documento número 4) a la direccion de BANCO SANATNDER en el Pais Vasco y en su respuesta (documento 5) se confirma que no existe otra documentación diferente a la ya entregada.

2.6.- En el HECHO SEPTIMO de la demanda se efectuó un desglose pormerorizado de las suscripciones realizadas por cada uno de los demandantes, correspondientes a las emisiones de los años 2004 y 2006 incidiendo en la falsedad de la firma obrante en diversos documentos referidos a la compra de cada una de las emisiones.

Resultando infructuosos los intentos extrajudiciales para resolver la cuestión entre las partes.

2.7.- En resumen los demandante han invertido las siguientes cantidades que no han podido recuperar, referidas a la compra de participaciones de FAGOR :

-D. Vicente :

12.275 euros ( Emisión de 2004).

30.400 euros ( Emisión 2006).

-Dña. Filomena .

7.300 euros ( Emisión de 2004).

30.400 euros ( Emisión de 2006).

-Dña. Tamara :

7.300 euros ( Emisión de 2004).

30.400 euros ( Emisión de 2006).

-D. Alfonso :

7.300 euros ( Emisión de 2004).

30.400 euros (Emisión de 2006).

Lo que hace un TOTAL invertido de 155.775 euros.

Los intereses que han sido percibidos por esta compra ascienden a 80.400 euros y los gastos que han ocasionado a 7.442,29 euros.

3.-En tiempo y legal forma, BANCO SANTANDER SA. contestó a la demanda, destacando de la misma los siguientes extremos:

-Invocó la excepción de caducidad de la acción ejercitada de adverso tendente a la obtención de la declaracion de nulidad del contrato.

-Inexistencia de vicio alguno, ( error ) invalidante del consentimiento prestado por los demandantes para la adquisición del producto financiero emitido por FAGOR .

-Inexistencia de infracciones administrativas achacables a BANCO SANTANDER SA. con referencia al deber de información ( artículo 79 bis de la LMV 47/2007 y RD 629/1993 de 3 de mayo ) e inexistencia de conflicto de intereses.

-Confirmación de los contratos para la compra de aportaciones financieras subordinadas: artículos 1309 y 1311 del CC .

-Aplicación de la doctrina de los actos propios .

-Imposibilidad de interesar la nulidad de los contratos por el resultado negativo de la inversión.

-Improcedencia de la aplicación de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

-Caso de declararse la nulidad de los contratos por error o su resolución por incumplimiento contractual, las demandantes deberán devolver las aportaciones financieras subordinadas objeto de la litis, así como las cantidades percibidas en concepto de rendimientos de las mismas e intereses legales correspondientes.

4.-Previos los trámites legales, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Donostia-San Sebastián de fecha 27 de Junio de 2014 , estimando la pretensión subsidiaria del SUPLICO, esto es, declarando la nulidad de las operaciones de compra de aportaciones finacieras subordinadas de FAGOR de 2004 y 2006, con los efectos inherentes a tal declaración .

Frente a esta sentencia se interpone el presente recurso de apelación.

TERCERO.-

Examen del recurso.-

1.-Cuestiones de naturaleza procesal.

1.1-Caducidad de la acción de anulabilidad ( artículo 1301 del CC : 4 años ).

La Sala rechaza tal planteamiento.

Se invoca, por compartir su argumanteción, la reciente sentencia dictada por la AP de Orense, Sección 1ª de 30 de julio de 2014, (ROJ: SAP OU 393/2014 ) de la que se extracta, por interesar para dar respuesta a este motivo, la siguiente argumentación:

'(.....)'El artículo 1301 del Código civil establece que la acción de nulidad solo durará cuatro años, tiempo que empezará a correr, en los casos de error, desde la consumación del contrato. En interpretación de este precepto legal la doctrina jurisprudencial ha señalado que tal plazo empezará a contarse, no desde la perfección del contrato, sino desde su consumación, es decir, cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes. La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 aclara la cuestión, con amplia remisión a otros muchos precedentes jurisprudenciales, señalando: 'En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones. (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que solo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. (...) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo. (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no de que la acción nazca a partir del momento de la consumación al contrato, sino que la misma no podía ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el artículo 1301 del Código civil .

'Pues bien, partiendo de ello ha de estimarse que la acción no estaba caducada o que los demandantes no carecían de acción para solicitar la declaración de nulidad pretendida porque a fecha de presentación de la demanda no puede afirmarse que se habían consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos obligaciones totales generados entre las partes. En modo alguno los efectos de la contratación concluyen con la suscripción de la orden de compra, sino que, por el contrario se prolongan en el tiempo, y tienen carácter perpetuo. La caducidad de la acción no ha de examinarse, además, aisladamente en referencia a una determinada orden de compra o suscripción de participaciones preferentes, con abstracción total y plena de lo que se configura como contrato de cuenta de valores, al que la referida orden de compra va unida indisolublemente y, por eso, se firman conjuntamente. Consiguientemente, un documento contractual sin el otro no abarcaría los totales vínculos obligacionales y prestacionales que libremente establecieron las partes contratantes y así, se invoca el vicio en el consentimiento tanto de la suscripción y firma de la orden de compra como de los vínculos derivados de la cuenta de valores, en el que no aparece el término participaciones preferentes.

'Por todo ello tratándose de una relación contractual de tracto sucesivo, la misma no se agotó con la compraventa de las participaciones, sino que se perpetuó en el tiempo mientras la entidad financiera siguió verificando las liquidaciones periódicas del producto financiero o de inversión, asumiendo la gestión del mismo de cara a los adquirentes, y por ello, a fecha de presentación de la demanda el plazo de cuatro años no había transcurrido ni la acción había caducado, o prescrito'.

1.2- Falta de legitimacion pasiva de BANCO SANTANDER SA: condición de intermediaria en las operaciones de compra de participaciones.

El Tribunal considera que BANCO SANTANDER SA. actuó en nombre propio y no en calidad de agente / comisionista dependiente de la entidad emisora, esto es, actuando en nombre y por cuenta de la emisora con los efectos que ello conlleva, previstos en los artículos 1717 del CC o 247 del Codigo de comercio .

El Tribunal alcanza la conclusión precedente a la vista de :

1º-Documentos 5.1; 5.2; 6.1; 6.3; 7.1; 7.2; 7.4; 8.1; 8.2; 9.1; 9.2; 11.1 de la demanda ; documentos 2.1 a 2.7 de la contestación, en los que en ingún caso se hace reerencia alguna a que BANCO SANTANDER SA. suscriba las órdenes de compra en nombre y por cuenta de FAGOR, o como intermediario de FAGOR .

2º-Asímismo la colocación de participaciones financieras de FAGOR es un servicio de inversión( artículos 63.1 y 65.1 de la LMV) prestado por una Entidad de Credito. Si la LMV autoriza expresamente a las entidades de crédito a realizar este servicio parece obvio que puede operar en esta actividad en nombre y por cuenta propia, por lo que se encuentra legitimada para soportar el resultado de la acción de anulabilidad.

La posición precedente rechazando la falta de legitimacion pasiva ' ad causam ' de la Entidad de crédito en supuestos análogos al actual en los que se ejercitaron acción de anulabilidad de AFS emitidas por Cooperativas ha sido mantenida en diferentes resoluciones, de las que citamos a título ejemplificativo las siguientes :

- Audiencia Provincial de Guipúzcoa, sec. 3ª, S 14-4-2014, nº 90/2014, rec. 3390/2013 FJ QUINTO.

- Audiencia Provincial de Vizcaya, sec. 3ª, S 12-6-2014, nº 172/2014, rec. 137/2014 FJ SEGUNDO.

- Audiencia Provincial de Burgos, sec. 2ª, S 1-9-2014, nº 179/2014, rec. 138/2014 FJ SEGUNDO.

- Audiencia Provincial de Alava, sec. 1ª, S 1-9-2014, nº 199/2014, rec. 182/2014 FJ SEXTO.

- Juzgado de Primera Instancia nº 5, Vitoria, S 18-3-2014, nº 55/2014, nº autos 929/2013 FJ SEGUNDO.

- Juzgado de Primera Instancia nº 3, Barakaldo, S 22-10-2013, nº 145/2013, nº autos 186/2013 FJ TERCERO.

- Audiencia Provincial de Alava, sec. 1ª, S 12-3-2014, nº 60/2014, rec. 8/2014 FJ TERCERO.

- Audiencia Provincial de Alava, sec. 1ª, S 21-2-2014, nº 45/2014, rec. 10/2014 FJ TERCERO.

- Audiencia Provincial de Vizcaya, sec. 5ª, S 1-4-2014, nº 76/2014, rec. 62/2014 FJ TERCERO.

1.3.- Litisconsorcio pasivo necesario: necesidad de traer a la litis a FAGOR ELECTRODOMESTICOS S. COOP, al ser la empresa emisora de las aportaciones financieras subordinadas.

La respuesta que se ha dado en el precedente epígrafe 1.2.- arroja como consecuencia ineludible la desestimación del presente motivo.

2.-Cuestiones de fondo: normativa aplicable; condición de usuario o consumidor de los demandantes; carga de la prueba; valoracion y conclusiones asociadas a la prueba documental y testifical.

2.1- Cuestión de la carga de la prueba.

La sentencia apelada no impone a la entidad Bancaria la carga de la prueba de la existencia de un error excusable invalidante. Lo que preconiza e impone a la parte demandada , y ello conforme continua doctrina jurisprudencial, es la carga de probar que cumplió con su deber de información. Concluyendo la Juzgadora, tras examinar la prueba practicada, que la Entidad demandada, como profesional bancaria, no informó a sus clientes, no profesionales de la Banca, o no lo hizo de forma suficiente, en cuanto a las características de la doble suscripción ( años 2004 y 2006) así como de sus riesgos.

Así la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, la sentencia de la sección 6ª de 12 de julio de 2012 EDJ 2012/241776 en relacion a la carga de la prueba declara :

'(.....)

En relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo, en el caso de productos de inversión complejos, ha de citarse la STS Sala 1ª, de 14 de noviembre de 2005 en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Por tanto, el eje básico de los contratos, cualesquiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone. Esta igualdad esencial que respecto de las partes debe presidir la formación del contrato, ha de desplegar su eficacia en las diferentes fases del mismo. En la fase precontractual debe procurarse al contratante por la propia entidad una información lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades y de las ventajas que espera obtener al reclamar un servicio o al aceptar un producto que se le ofrece. En la fase contractual basta como ejemplo la existencia de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 8 se mencionan expresamente las exigencias de claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el contrato suscrito entre las partes, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijadas por el Banco en este caso. Posteriormente, ya firmado el contrato, se exige igualmente arbitrar unos mecanismos de protección y reclamación que sean claros y eficaces en su utilización y que vayan destinados a la parte que pudiera verse perjudicada por la firma del contrato, en defensa de los posibles daños a sus intereses'.

2.2- Producto financiero complejo ( suscripción de AFS).

La suscripcion de las participaciones de FAGOR por parte de los demandantes ha de calificarse como producto financiero, cabría calificarlo como de 'alto nivel de riesgo' y 'complejo' en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito (BOE de 31.08.2012).

En este sentido destacamos la la Audiencia Provincial de Córdoba, sec. 1ª, de 30 de enero de 2013, con cita de la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 16 de febrero de 2.012 EDJ 2012/38753, indica lo siguiente:

'(.....)cabe tener en cuenta que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital, ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...''.

2.3.-Conclusiones asociadas a la consideración de producto financiero complejo ( suscripción de AFS).

Esta conclusión ( complejidad del producto )implica:

-Un mayor, si cabe, deber de información de los profesionales bancarios respecto del producto ofrecido a no profesionales de la inversión, concepto que podríamos equiparar al de 'clientes minoristas' , como sería el caso actual, conforma la clasificación operada por la LMV 47/2007 de 19 de Diciembre.

-Que la contratación de productos por los actores reflejados en los documentos 3.1 y 3.2 de la contestación no es equiparable en cuanto a su naturaleza, características, complejidad y riesgos a la suscripción de las participaciones de FAGOR, objeto del presente procedimiento.

2.4.-Normativa sectorial aplicable en relación al deber de información.-

Si bien, por la fecha de la suscripción de las participaciones (24-1-2004 y 19-7-2006) no resultaba de aplicación la LMV 47/2007 de 19 de Diciembre que traspone la Directiva MIFID, sí lo era tanto la LMV en la redaccion dada en la Ley 24/1988 de 28 de Julio ( artículo 79.1 )y el RD 629/1993 de 3 de mayo ( artículos 4 y 5) textos legales ambos en los que se recoge explícitamente el deber de información en el sector bancario.

2.5.- Consideración como usuario o concumidor de los servicios de banca de los demandantes.-

El Tribunal, en contra del criterio mantenido por el recurrente, entiende que concurre la posición de usuario-consumidor en los demandantes al tratarse de un grupo familiar, cuyos cabezas de familia ( D. Vicente y Dña. Filomena ) decidieron en su día rentabilizar una suma de dinero de su propiedad. Por lo tanto, no se trata de una entidad cuyo objeto social lo constituya efectuar inversiones en productos variados y arriesgados. Por lo que, el juicio de la juzgadora de instancia en este punto ha de ser acogido.

2.6.- Análisis de la información precontractual y contractual: prueba documental y testifical.

En relación con la información precontractual y contractual ofrecida por la entidad Bancaria, la Juzgadora examina esta cuestión en su sentencia:

-FJ SEXTO primer párrafo en cuanto a la documental aportada ( números 5.1, 5.2,7.1,9.1, 9.2, 6.1, 6.3, 7.2 de la demanda, en los que no se aprecia la definición de las características del producto y de sus riesgos.

Siguiendo el razonamiento en torno al valor probatorio de la documental en el apartado 'Observaciones' de las Ordenes de Compra, tanto las de logotipo 'Producto Rojo ' como las que carecen de él la juzgadora considera que las declaraciones impresas - básicamente asegurando que han recibido información detallada del producto, la comprensión del producto, sus carcaterísticas y sus riesgos y que es adecuado para las expectativas y necesidades de los suscriptores - '(....) pero estas declaraciones genéricas y de formulario no resultan desde luego insuficientes para concluir que efectivamente los contratantes recibieran el tríptico-resumen antes de contratar el producto ni la información suficiente sobre sus características y riesgos en términos que resultaran comprensibles(....)'.

Los términos en los que concluyó la Juzgadora son asumidos por esta Sala, al no ser considerada una conclusión irracional o arbitraria.

Y en relación a la prueba testifical practicada la Juzgadora, aborda la misma igualmente en el FJ SEXTO, no confiriendo credibilidad a las declaraciones de D. Millán ,del Sr. Cecilio y de la Sra. Aida , razonándolo debidamente: imprecisiones y vaguedades en la declaración del primero y, en cuanto al segundo y a la tercera, por su no intervención en la materializacion de las operaciones de suscripción, a lo que ha de añadirse que habiendo sido o siendo en la actualidad todos ellos empleados de BANCO SANTANDER y siendo esta Entidad la demandada y, por lo tanto, con un interés directo en el resultado del pleito, no resulta una postura irrazonable o arbitraria la no concesión de credibilidad suficiente a sus declaraciones.

2.7.- Consecuencias del éxito de la accion de anulabilidad: artículo 1303 del CC .

Finalmente la Juzgadora en su FALLO ha actuado correctamente el artículo 1303 del CC , que contempla el mandato de restitución recíproca de las prestaciones :

-Entrega de las participaciones de FAGOR.

-Devolución del importe suscrito y gastos derivados de la adquisición .

-Devolución de los rendimientos percibidos derivados de las dos suscripciones.

-Abono de los intereses legales devengados por el importe total invertido.

Por lo razonado, no procede el acogimiento del recurso de apelación.

CUARTO.-Procede la imposición a BANCO SANTANDER SA. de las costas devengadas en la alzada, al haber sido desestimado el recurso.( artículo 398.1 de la LEC )

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por BANCO DE SANTANDER SA. contra la sentencia de fecha 27 de Junio de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Donostia-San Sebastián, en el Juicio Ordinario número 1080/2013 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Procede la imposición a BANCO SANTANDER SA de las costas devengadas en la alzada .

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895 0000 00 3291 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.