Sentencia Civil Nº 242/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 60/2012 de 29 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Carlos Augusto García van Isschot

Magistrados:

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de mayo de 2014.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 29 de septiembre de 2011

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. Juan Enrique

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, contra la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario 1837/2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 29 de septiembre de 2011 , seguidos como apelante a instancia de D. Juan Enrique , representado por la Procuradora Doña Emma Crespo Ferrandis y actuando en su propia defensa en su calidad de Letrado; contra Dª Aida , representada por el Procurador Don Jorge Cantero Brosa y asistida de la Letrada Doña Isabel Guerra Baeza; contra Doña Bibiana , representada por el Procurador Don Fernando Díaz Zomeño y asistida del Letrado Don Juan Rafael Henríquez Ponce; contra Don Bartolomé , representado por la Procuradora Doña Inmaculada García Santana y asistido del Letrado Don Roberto Santana Domínguez; contra Don Cesar , representado por la Procuradora Doña Ana María de Guzmán Fabra, y asistido del Letrado Don José Franco Ramírez; y contra Doña Enriqueta , representada por la Procuradora Doña Trinidad Leyva Jiménez, y asistida del Letrado Don Ricardo Seco Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que debo de desestimar y desestimo la demanda formulada por la representación procesal de D. Juan Enrique absolviendo a Dª Aida ; Dª Enriqueta ; Dª Bibiana ; D. Bartolomé ; y a D. Cesar de las pretensiones deducidas en su contra, todo ello con expresa condena en costas a la actora, por ser así de justicia.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 13 de diciembre 2013.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales a excepción del término para dictar sentencia por el volumen de los autos y la extensa prueba practicada. Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia alegando en primer lugar la infracción del artículo 431 en relación con los artículos 304 y siguientes de la LEC y 24 de la CE por privar al actor de un medio de prueba admitido en la audiencia previa, en referencia al interrogatorio de la codemandada Doña Aida .

Refiere la parte apelante que dicha demandada, debidamente citada, no compareció a prestar declaración, presentando su abogada una hoja con un especie de informe médico cuya autenticidad y contenido fueron impugnados por esta parte, con petición de suspensión del juicio, lo que fue desestimado por SSª, siendo objeto de la oportuna protesta. Refiere la parte que no se trata de un certificado médico oficial debidamente visado.

Entiende la parte que debería acordarse la nulidad de actuaciones y la retroacción de las mismas al momento en que se produjo la infracción, más al no ser ello posible en este momento procedimental considera que habrá de subsanarse en la alzada, acordándose la práctica de la prueba por la Sala.

En segundo lugar aduce la parte recurrente la infracción del artículo 435.1 y 2 de la LEC , al no haberes suspendido el trámite para dictar sentencia y no resolver mediante auto la petición de diligencias finales, y por privar del trámite del resumen y valoración del resultado de las pruebas, así como la vulneración del artículo 24 de la CE respecto al derecho al juicio con todas las garantías. Afirma la parte no haber tenido oportunidad anterior de denunciar el vicio por haberse producido con posterioridad a la celebración del juicio.

En la alegación tercera la parte recurrente manifiesta que la sentencia omite pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes deducidas en la demanda, infringiendo el artículo 218.1 de la LEC .

Al entender de la parte apelante es incuestionable la omisión padecida en la sentencia al haber resuelto solo la cuestión planteada por los demandados en relación a la legitimación ad causam del recurrente para promover la acción. Se queja también la parte de la celeridad con la que el Juez a quo dictó la sentencia apelada.

Mediante otrosí en el escrito de interposición del recurso la parte apelante solicita la práctica de diversas pruebas en esta segunda instancia.

SEGUNDO.- En cuanto a las cuestiones de índole procesal que se plantean por la parte recurrente en el escrito de interposición del recurso de apelación y que se han expuesto resumidamente en el fundamento jurídico anterior, deben rechazarse, al no haberse producido la indefensión que la parte denuncia, ni ser incongruente la sentencia con las pretensiones oportunamente deducidas en la litis.

Ciertamente la parte recurrente interesó oportunamente en el acto de la audiencia previa la práctica de las pruebas que se interesan mediante otrosí para su práctica en esta segunda instancia. También es cierto que, con excepción de la prueba de interrogatorio de Doña Aida , las pruebas fueron inadmitidas por el Juez a quo en el referido acto de la audiencia previa. Es igualmente correcto que al término del alegato sobre resumen y valoración de la prueba realizados por el apelante, que recordemos actúa en su propia defensa, tras la celebración del acto del juicio, este interesó que fueran practicadas como diligencias finales las pruebas que no le fueron admitidas en la audiencia previa. Y como afirma el apelante, el Juez a quo, terminadas las alegaciones de las partes dio por terminado el acto del juicio declarando los autos vistos para dictar sentencia, y dictó sentencia seguidamente sin pronunciamiento alguno respecto de la petición de diligencias finales realizada verbalmente por el demandante.

Sin embargo, dicho lo anterior, debe rechazarse que se haya generado indefensión a la parte, o que se haya infringido el artículo 24 de la CE , sin que quepa apreciar ninguna causa de nulidad. La parte reprodujo en la alzada su petición de práctica de prueba y la Sala resolvió mediante Auto de 27 de julio de 2012 en el cual se admitió la prueba de interrogatorio de Doña Aida , por haber sido propuesta y admitida en la instancia, no pudiéndose practicar por causa ajena a la parte proponente. Pero en el mismo Auto se rechazaron las demás pruebas para su práctica en esta segunda instancia, toda vez que inadmitidas por el Juez a quo en el acto de la audiencia previa, la parte no formuló recurso de reposición frente a su inadmisión. Este auto fue notificado a las partes las que no formularon recurso de reposición, conformándose en consecuencia la parte apelante con lo resuelto por el Tribunal.

Señalada la vista para la práctica del interrogatorio de Doña Aida , por la representación de la citada se presentó escrito junto con certificado médico oficial del facultativo Don Silvio , expresivo de las patologías que sufre la referida demandada, intervenida de aneurisma de aorta en 2003, hipertensión arterial, hipertrofia ventricular izquierda, claudicación intermitente, fibrilación auricular crónica medicada con anticoagulante, trombo mural calcificado a nivel de diafragma, tratamiento con oxígeno, apnea de sueño, etc., certificando que debe evitar emociones violentas y situaciones estresantes, e igualmente se acompañó informe del cardiólogo Doctor Jose Ramón , en el mismo sentido, y todo ello poniendo en conocimiento de la Sala la agravación de las patologías de su representada, de 76 años de edad, para que se tuviera por justificada la imposibilidad de comparecer de Doña Aida por razones médicas para ser interrogada. A la vista del certificado aportado se dictó providencia en el presente rollo de fecha 2 de diciembre de 2013 constando la imposibilidad de practicar la prueba y suspendiendo la vista inicialmente señalada. La propia parte apelante presentó escrito el 5 de diciembre de 2013 manifestando que acepta las justificadas causas de la no comparecencia de Doña Aida .

Y por lo que se refiere a la incongruencia omisiva que se aduce en el recurso, cabe recordar aquí, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 26-7-2006, rec. 4460/1999 , cuando dice:

"En efecto, es doctrina reiterada de esta Sala, que se resume en la Sentencia de 4 de marzo de 2000 , que el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias se resume en la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existiendo allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensión procesal, no está sustancialmente alterada, y entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos rectores del proceso y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos, debiéndose distinguir las verdaderas pretensiones de aquellas peticiones que constituyen simples presupuestos o antecedentes de éstas. La incongruencia , como recuerda la mencionada Sentencia de 4 de marzo de 2000 , no debe ser confundida con la falta de motivación, pues aun cuando la segunda puede determinar la primera, la incongruencia omisiva exige la falta de respuesta sobre algún punto esencial o cuestión sustancial del pleito; aparte de que, como también precisa aquella Sentencia, no es dable confundir una falta de motivación o una motivación insuficiente con una motivación parca o sucinta, pero bastante para entender que se ha dado justificación o explicación jurídica a la respuesta judicial.

Debe añadirse a lo anterior que no se incurre en incongruencia por no contestar a todas y cada una de las afirmaciones o razonamientos jurídicos expuestos en los escritos procesales, pues el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface cuando se resuelven genéricamente las pretensiones de las partes, aunque no haya pronunciamiento concreto sobre las alegaciones expuestas - Sentencias de 19 de febrero , 12 de mayo y 28 de noviembre de 1998 , y 4 de marzo de 2000 -: como recuerda la Sentencia de 3 de junio de 1999 , que cita las Sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de abril de 1990 y de 14 de enero de 1991 , desde el punto de vista de tutela judicial el deber de congruencia consiste en el derecho a obtener una respuesta motivada y fundada en Derecho no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda resultar discutible o quepa disentir de ella. Y, en fin, no puede olvidarse que las sentencias absolutorias por regla general no pueden ser incongruentes, en la medida en que resuelven todas las cuestiones planteadas, salvo en los casos en que la desestimación se funde en una excepción no alegada ni apreciable de oficio o se haya alterado la causa de pedir - Sentencias de 28 de abril y de 22 de septiembre de 2005 , y de 6 de abril de 2004 , entre las más recientes-.

Y subsumiendo lo dicho al presente caso hay que decir que la sentencia de la Audiencia estimó en parte el recurso de apelación interpuesto por la mercantil demandante y revocó la sentencia de primera instancia, que había acogido la excepción procesal de falta de legitimación activa y absuelto en la instancia a la demandada, considerando el Tribunal 'a quo' que la excepción opuesta lo era de fondo, una falta de legitimación 'ad causam' y no meramente procesal que permitiera desestimar la demanda sin entrar en el fondo de la misma; consecuentemente, analizando el fondo de la cuestión litigiosa, apreció la concurrencia de la falta de legitimación 'ad causam' de la actora, a quien no reconoció acción para reclamar lo solicitado en la demanda, y desestimó íntegramente ésta. El carácter absolutorio de la demanda, ya no en la instancia, sino en cuanto al fondo, desvanece, pues, la tacha de incongruencia que se atribuye a la Audiencia, pues da plena respuesta a las pretensiones deducidas por la actora, analizando ante todo la concurrencia del presupuesto de su legitimación para ejercitar las acciones declarativas y de condena objeto de su demanda, cuya falta determinó el sentido de la respuesta judicial."

No incurre el Juez a quo en incongruencia omisiva toda vez que desestima la demanda por apreciar la falta de legitimación activa ad causam del demandante para el ejercicio de la acción, dando plena respuesta a las pretensiones deducidas por la actora al analizar, ante todo, la concurrencia del presupuesto de su legitimación para ejercitar la acción de nulidad objeto de su demanda, cuya falta determinó el sentido de la respuesta judicial.

TERCERO.- Por lo que se refiere al fondo del asunto la parte apelante aduce la infracción de la jurisprudencia que interpreta el artículo 1302 del Código Civil al no apreciar la sentencia el interés jurídico que legitima al demandante para ejercitar la acción de nulidad, lo que, sin embargo, a su entender, ha sido repetidamente explicitado y suficientemente acreditado en el proceso a través de la demanda y demás alegaciones, pruebas y documentos aportados.

Entiende el apelante que se ha alegado y definido cuál es el interés jurídico del demandante, y acreditada la afección de la nulidad del contrato en sus derechos e intereses comunitarios, razón por la cual considera erróneamente interpretada e inaplicada la jurisprudencia, pues concurren los requisitos y presupuestos para que un tercero ajeno al contrato promueva la acción de nulidad.

Y así pone de relieve la parte recurrente que en la contestación del demandado Don Cesar , después de afirmar que en nada le beneficia ni le perjudica al actor la nulidad de la compraventa, añade 'sino tan solo en cuanto a esos otros efectos, que nada tienen que ver con la compraventa, como son los inherentes a un litigio de la comunidad, que se rige por la L.P.H.'

Alude asimismo la para recurrente a las manifestaciones que realizó el Juez a quo en el acto de la audiencia previa, entre las que después de decir que el objeto del juicio es la nulidad, las causas de nulidad, y no las consecuencias de cara a los acuerdos comuneros, afirma que indirectamente, es el interés legítimo que el actor preconiza, admisible en derecho, para instar la nulidad de la escritura, afirmando que en principio el actor esgrime un interés legítimo cuál es el ser comunero de una comunidad en la que ha devenido un nuevo propietario en virtud de la escritura.

Añade la parte que ya manifestó en el interrogatorio que el interés legítimo consiste es que aunque no haya sido partícipe una persona, un tercero en el contrato, es decir, ajeno al contrato, si la declaración de nulidad le afecta o le crea una expectativa de derecho respecto a otros intereses, está absolutamente legitimado para ser parte activa y promover el procedimiento. Y preguntado el actor si lo que le afecta es el nombramiento de Enriqueta como Secretaria, responde: 'A mí personalmente no me afecta el nombramiento, lo que personalmente sí me afecta son los comportamientos de Enriqueta que siendo Abogado, que siendo Abogada en ejercicio ha sido capaz después de ser nombrada sin haber acreditado título de propiedad, sin haberlo acreditado, es capaz de redactar unas Actas falseando o alteando la verdad de los hechos, preconstituir unos documentos que son el 5 y 7 unidos a la demanda, que de por sí demuestran la mala fe en el actuar y en la adopción de unos acuerdos formando ella parte de una mayoría, que de por sí son ilícitos y por tanto susceptibles de impugnación, eso es lo que realmente me afecta, me da igual que sea o no.'

Considera por ello evidente que la invalidez del contrato le afecta directamente y le crea una expectativa de derecho respecto a sus derechos comunitarios, y en el resultado de las acciones judiciales iniciadas con anterioridad a la aquí promovida, hasta el extremo que la sentencia que aquí se dicte puede ser determinante para su invocación como hecho nuevo, incluso por vía del recurso de revisión, si ya hubiese recaído sentencia firme en los procedimientos judiciales contra la Comunidad de Propietarios.

Seguidamente la parte recurrente impugna la sentencia de instancia en cuanto la misma prescinde del examen y valoración del abundante material probatorio en torno a las causas de nulidad invocadas en la demanda, y estima que el Juez incurre en error por la no valoración del poder otorgado por D. Cecilio a su esposa Doña Aida , con infracción del artículo 317, así como por no pronunciarse sobre la valoración de la escritura de compraventa objeto de la nulidad, y prescindir de la fuerza probatoria de su trascendente contenido. Añade la parte que se trata de un documento público aportado el 15 de julio de 2010 por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 en el Juicio Ordinario 1065/2010 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1, promovido por demanda de impugnación de acuerdos tomados en las Juntas del 7 de agosto de 2009, 27 de noviembre de 2009 y 18 de diciembre de 2009, a instancia del también hoy actor, presentada el 30 de abril de 2010.

Ataca la parte apelante la afirmación de la sentencia de que las pretensiones deducidas por el actor en este proceso tienen su cauce adecuado a través de las acciones que indica la LPH, frente a lo que discrepa el recurrente por dos razones, primero porque la acción impugnatoria se había promovido con anterioridad al conocimiento de la escritura de compraventa y, por tanto, mal se podía invocar como causa de impugnación la nulidad de un contrato que se desconocía a la fecha de la demanda; y, en segundo lugar, porque el cauce legal es el establecido en el artículo 1302 del Código Civil , que tiene naturaleza y sustantividad propia.

Finalmente insiste en la falta de precio en la compraventa, así como la extinción del poder del señor Cecilio a su esposa, como fundamento de la nulidad de la compraventa.

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso, se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1.- Revocar la sentencia apelada, y decidir las cuestiones de fondo objeto del litigio no resueltas en la instancia.

2.- Otorgar al demandante legitimación para instar la acción de nulidad de un contrato en el que no ha sido interviniente al haberse acreditado el interés jurídico y el beneficio de tal declaración en sus derechos e intereses comunitarios.

3.- Declarar la nulidad absoluta del contrato de compraventa y la posterior cancelación registral de la inscripción en el Registro de la Propiedad, en los términos figurados en los Ordinales 1º y 2º del Suplico de la demanda.

4.- Decretar la nulidad de los acuerdos tomados por la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 , NUM000 , en las Juntas del 07.08.09 noviembre 2009 y 18.12.09 del nombramiento de Enriqueta como Secretaria de la Comunidad, de las votaciones y de las actas redactadas y firmadas por la misma.

5.- La imposición de las Costas devengadas en la instancia a las partes recurridas, solidariamente, como consecuencia de la revocación de la sentencia y las de la alzada, si se estima total o parcialmente el recurso.

CUARTO.- Para resolver el recurso de apelación y valorar la legitimación activa del recurrente para el ejercicio de la acción, debe partirse de los términos en que plantea la litis la demanda presentada, y, sobre todo, el contenido del suplico del referido escrito inicial.

- La demanda se presenta por la representación de Don Juan Enrique , en su calidad de comunero de la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de esta ciudad, como propietario del piso NUM001 , que tiene asignado un 19,24% en la contribución a los gastos comunes del edificio.

- La demanda va dirigida contra algunas de las personas (no todas, como se verá) que intervienen en el contrato de compraventa con reserva de usufructo del piso primero izquierda del referido edificio, que tiene asignado un 19,81% de participación en la contribución a los gastos comunes.

- La demanda se dirige contra la vendedora Doña Aida , y los compradores, que son el matrimonio formado por Doña Bibiana y Don Bartolomé , y el matrimonio formado por Doña Enriqueta y Don Cesar .

- También actuó como vendedor, siendo representado por Doña Aida en el acto de otorgamiento de la escritura de compraventa en virtud de poder general, el que fuera su esposo Don Cecilio . El señor Cecilio falleció el 14 de septiembre de 2007. Sin embargo, no se demanda a los herederos del referido señor Cecilio , también vendedor y parte en el contrato, existiendo constancia en el procedimiento de que el señor Cecilio y su esposa Doña Aida , además de las dos hijas que intervienen en el otorgamiento como compradoras, Doña Bibiana y Doña Enriqueta , tuvieron otros hijos, Don Cecilio , Doña Asunción y Don Julián , que han declarado como testigos en el acto de la vista, e igualmente D. Raúl . Es cierto que respecto de los citados cuatro hijos, el demandante, en el primer otrosí digo de la demanda solicitó la 'intervención provocada' en el procedimiento de los mismos, sin la condición de demandados, por entender que 'sus derechos hereditarios sobre el bien objeto de la compraventa se ven frustrados'.

- Es importante reseñar que en el Auto de admisión a trámite de la demanda, en el apartado 4 de la parte dispositiva, se acuerdo al primer otrosí 'no ha lugar a acceder a la solicitud de intervención provocada, sin perjuicio de que la parte dirija la demanda contra quienes a su derecho conviniere.' Notificado el Auto a la parte demandante, por el actor no se formuló recurso alguno, aquietándose con lo acordado en el mismo.

- El Edificio de la DIRECCION000 número NUM000 de esta ciudad está dividido horizontalmente en cinco fincas independientes, que, conforme a la propia demanda presentada por el hoy actor para impugnación de acuerdos de la Comunidad de Propietarios (documento 6 de la contestación de Don Bartolomé , folios 145 y siguientes), mantienen las siguientes cuotas de participación:

NUM001 19,24%

NUM002 18,62 %

NUM003 19,81%

NUM004 20,28%

NUM005 ( NUM006 ) 22,05%

- En el suplico de la demanda inicial del procedimiento, literalmente copiado, se solicita se dicte sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos:

1.- Que se declare la nulidad absoluta del contrato de compraventa del piso NUM003 de la c/ DIRECCION000 , nº NUM000 suscrito el 13.06.07 por los demandados, y de la escritura pública autorizada por la Notario Dª Mª del Pilar del Rey unida al DTO. 13, por las causas invocadas en el HECHO TERCERO.

2º.- Que, consecuentemente con la anterior declaración se ordene cancelar la inscripción registral del contrato de compraventa declarado nulo que fue practicada el 29.10.09 por el Registro de la Propiedad nº 6 (DTO. 14) y se proceda a la rectificación oportuna del asiento para restablecer la situación registral a su anterior estado, librándose a tal fin mandamiento al Sr. Registrador para su cumplimentación y posterior comunicación al Juzgado de haberlo efectuado.

3º.- Que, así mismo, se declare la nulidad del nombramiento de Dª Enriqueta como Secretaria de la COMUNIDAD, de las Actas autorizadas por la misma desde su designación, y de los votos emitidos en las JUNTAS por ella, su hermana Aida y el esposo de esta, atribuyéndose la condición de copropietarios, mandando expedir testimonio de la Sentencia para su posterior comunicación a la COMUNIDAD.

4º.- Que se condene solidariamente a los demandados al pago de las costas procesales.

QUINTO.- De lo expuesto en el fundamento anterior la Sala advierte, de oficio, que existe una falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto de la acción de nulidad del contrato, al no haberse llamado en calidad de demandados al procedimiento, a los herederos del vendedor fallecido Don Cecilio , los cuales, de acuerdo con el artículo 1257 del Código Civil , se colocan en la posición de su causante en el contrato de compraventa, y, por lo tanto, de estimarse la demanda, se ven necesariamente afectados por la sentencia que se dicte.

A estos efectos cabe citar por ser más reciente la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 30-7-2012, nº 487/2012, rec. 666/2009 , cuando dice:

"La sentencia recurrida, que desestimando el recurso de apelación del demandante confirmó la desestimación total de la demanda acordada en primera instancia, apreció de oficio la falta de litisconsorcio pasivo necesario en relación con la nulidad de los contratos de compraventa de la estación de servicio y de la concesión para su explotación con el siguiente razonamiento:

'Lo primero a significar, con trascendencia para lo pretendido por el demandante, es que con independencia de que las tres relaciones contractuales señaladas conformen o no una sola relación jurídica compleja, que no lo parece, nos resulta de toda evidencia que no se puede declarar la nulidad de los contratos de compraventa de la finca donde se hallaba edificada la Estación de Servicio sin traer al pleito a todos los vendedores. No es que el demandante, como uno de ellos, carezca de legitimación para instar la nulidad de los contratos, sino que esta nulidad no puede acordarse sin traer al procedimiento a los demás vendedores (D. Desiderio y su cónyuge Dª Adelina , D. Ezequiel y su cónyuge Dª Camila , Dª Delfina y D. Hernan ), con interés directo y legítimo en las cuestiones planteadas.

Incluso puede decirse lo mismo de D. José y su cónyuge Frida respecto a la venta de la concesión de la estación de servicio.

Es cierto que la parte demandada no alegó al contestar a la demanda la falta del debido litis consorcio necesario, que por afectar al orden público es apreciable de oficio, pero el Tribunal carece de facultades para decretar una nulidad de actuaciones de acuerdo con el artículo 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que ninguna de las partes lo ha instado."

En segundo lugar, y respecto de la pretensión contenida en el apartado 3º del suplico de la demanda inicial, la Sala considera que igualmente se produce una falta de litisconsorcio pasivo necesario, amén de una indebida acumulación de acciones, puesto que no cabe pretender la nulidad de un nombramiento de Secretaria de la Comunidad de Propietarios, así como de los acuerdos adoptados, y de las actas levantadas, sin traer a juicio, en calidad de demandada, a la Comunidad de Propietarios en cuestión, que necesariamente va a verse afectada si se estiman tales pretensiones, sin haber sido oída ni vencida en juicio.

Además, aunque carezca de relevancia en el presente caso puesto que no se ha opuesto la excepción por las partes demandadas, resultan indebidamente acumuladas en el proceso la acción dirigida a la declaración de la nulidad de compraventa, y la acción dirigida a la declaración de nulidad de determinados acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios, toda vez que no concurren entre las acciones ejercitadas ninguno de los presupuestos que recogen los artículos 71 , 72 y 73 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- A pesar de lo que se ha expuesto en el fundamento anterior, la legitimación activa de la parte demandante es un prius lógico que debe examinarse incluso de forma previa a comprobar que se haya constituido de forma correcta la relación jurídico procesal en el lado pasivo, esto es, a la apreciación incluso de oficio de la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Por lo que se refiere a la legitimación activa ad causam del actor, como tercero ajeno al contrato de compraventa cuya nulidad se pretende, haciendo un repaso a la jurisprudencia y a la doctrina, conviene citar las siguientes resoluciones:

- Tribunal Supremo Sala 1ª, Sentencia de 30-4-2012, nº 260/2012, rec. 700/2009

"El artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , bajo el epígrafe de 'condición de parte procesal legítima' establece, en su párrafo primero, que «serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso». En relación con dicha norma -aunque no haya sido citada expresamente- tanto el Juzgado como la Audiencia han negado la legitimación del demandante por falta de vinculación con la relación jurídica litigiosa y, en definitiva, de interés para sostener la pretensión, lo que ha llevado en realidad a no decidir sobre el fondo del litigio.

Se trata de una cuestión de índole procesal que así ha sido abordada en la instancia. La legitimación, considerada de este modo, constituye un presupuesto procesal susceptible de examen previo al del conocimiento del fondo del asunto en tanto que, incluso siendo acogible la pretensión - si se abstrae de la consideración del sujeto actuante- la misma no ha de ser estimada cuando quien la formula no puede ser considerado como 'parte legítima'. En todo caso, la existencia o inexistencia de la legitimación viene determinada por una norma procesal ( artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), ha de ser considerada de oficio por el órgano jurisdiccional y su reconocimiento no lleva consigo la atribución de derechos subjetivos u obligaciones materiales, sino que, como enseña la más autorizada doctrina, coloca o no al sujeto en la posición habilitante para impetrar la aplicación de la ley a un caso concreto mediante el correspondiente pronunciamiento jurisdiccional.

De ahí que, como cuestión procesal, su planteamiento ante esta Sala no puede efectuarse por la vía del recurso de casación, cuyo ámbito se refiere a la infracción de 'normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso' sino que ha de hacerse valer a través del recurso extraordinario por infracción procesal y, concretamente, por la vía del artículo 469.1, motivo 4º, ya que la falta de respuesta judicial de fondo por no ser reconocida la legitimación del demandante supondría -en caso de ser injustificada- una falta de tutela judicial efectiva como derecho de índole constitucional comprendido en el artículo 24 de la Constitución Española .

Esta Sala se ha referido a ello afirmando que «las cuestiones relativas a la legitimación, tanto se refieran a la legitimación ordinaria como extraordinaria, caen dentro del ámbito propio del recurso extraordinario por infracción procesal, en cuanto que la legitimación constituye un presupuesto, vinculado al fondo del asunto, pero de tratamiento preliminar que exige un pronunciamiento previo al que corresponde a éste, por lo que para su denuncia ha de utilizarse el cauce del recurso extraordinario por infracción procesal» (auto 22 noviembre 2005); que «denunciada la infracción de las normas relativas a legitimación, art. 10 de la LEC , resulta que tal cuestión tiene naturaleza claramente adjetiva que excede del ámbito del recurso de casación y para cuya denuncia ha de acudirse al recurso extraordinario por infracción procesal» (auto 22 julio 2008); e igualmente que «es preciso significar que el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso (...) correspondiéndole al recurso extraordinario por infracción procesal controlar las 'cuestiones procesales, entendidas en sentido amplio, es decir, no reducido a las que enumera el art. 416 de la LEC 2000 bajo dicha denominación sino comprensivo también de las normas referidas a la legitimación, en cuanto constituye un presupuesto vinculado al fondo del asunto, pero de tratamiento preliminar'» (auto de 25 noviembre 2008)."

Y más adelante la referida sentencia dice:

"Igual respuesta desestimatoria procede en cuanto al motivo tercero que, sin concretar la infracción de norma jurídica alguna, se refiere a la vulneración de la jurisprudencia de esta Sala sobre la apreciación de oficio de la nulidad radical o absoluta de los contratos sin necesidad de petición de parte; motivo que incorpora la parte a su recurso pretendiendo salvar así su falta de legitimación declarada por la sentencia que se impugna. Es cierto que esta Sala, en las sentencias citadas por la parte recurrente y en otras dictadas en igual sentido, ha declarado que el carácter radical e insubsanable de la nulidad absoluta del negocio jurídico, o su inexistencia, pueden y deben ser declarados 'ex officio' por los tribunales, pero lógicamente será así cuando ello -sin petición expresa de parte- sea necesario para resolver sobre pretensiones formuladas por parte legítima y no cuando la desestimación de la demanda -como ha ocurrido en el caso- se produce por falta del requisito procesal de la legitimación en los términos contemplados por el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En todo caso, a mayor abundamiento, como señala la Audiencia en la sentencia hoy recurrida, no nos encontramos ante el ejercicio de una acción de carácter público puesto que, incluso en las propias alegaciones de la parte demandante, no se pone de manifiesto la denuncia de un supuesto de nulidad absoluta por falta de alguno de los elementos que para la propia existencia del contrato exige el artículo 1261 del Código sino que, aunque la parte sostenga lo contrario, se alegan vicios que, en su caso, serían determinantes de mera anulabilidad.

La sentencia de esta Sala núm. 533/2009, de 30 junio (Recurso de Casación núm. 369/2005 ) al tratar sobre la posibilidad de declarar de oficio la nulidad de negocios jurídicos sin haberla pedido ninguna de las partes afirma que «es cierto que tal posibilidad se admite por la jurisprudencia de esta Sala con base en el art. 6.3 CC (así, SSTS 3-12-01 , 17-1-00 , 18-2-97 y 15- 12-93); pero no lo es menos que la misma jurisprudencia exhorta a la prudencia y moderación de los tribunales tanto a la hora de ejercer dicha facultad como a la de declarar la nulidad total en vez de la solamente parcial (p. ej. SSTS 10-4-01 , 22-7-97 y 22-3- 65), pues la sanción de nulidad debe reservarse para los casos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la ley, la moral o el orden público ( SSTS 25-9-06 , 27-2-04 y 18-6-02 )».

En el mismo sentido ha de recordarse lo señalado por la sentencia núm. 350/2001, de 10 abril (Recurso de Casación núm. 335/1996 ), según la cual «en sede de ineficacia de los contratos resultan perfectamente diferenciables los conceptos de inexistencia o nulidad radical, de una parte, y de nulidad relativa o anulabilidad, de otra. En el primero se comprenden los supuestos en que o falta alguno de los elementos esenciales del contrato que enumera el artículo 1261 del Código Civil , o el mismo se ha celebrado vulnerando una norma imperativa o prohibitiva»; situaciones que no concurren en el caso."

- La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 14ª, de 30-12-2013, nº 495/2013, rec. 294/2013 , dice:

"Como ya dijimos la juzgadora de instancia ha admitido la legitimación de los actores al considerar que no solamente la ostentan los obligados directamente en el contrato sino también, conforme a una reiterada y consolidada jurisprudencia, los terceros no intervinientes en el contrato siempre que acrediten tener un interés legítimo y tengan expectativas de obtener alguna ventaja lícita del resultado favorable por su ejercicio, aceptando su legitimación en este caso ya que los actores eran socios mayoritarios de la misma cuando se produjo la venta de las acciones de la entidad HOTEL AVION.

Ahora bien no es posible que podamos aceptar tal criterio ya que en el Libro Registro de Socios que fue aportado, a petición de los actores, por don Gaspar en el acto del juicio celebrado el día 19 de octubre de 2010 y que no fue impugnado consta que el día 8 de febrero de 2007, es decir 6 días antes de la venta de acciones de la sociedad HOTEL AVION, los actores habían trasmitido sus acciones a sus nietos don Jose Carlos y don Luis Manuel (folios 731 a 733) lo que concuerda con los documentos suscritos por Dª Visitacion , socia de la firma Moreno y Fábrega, agente residente de la entidad panameña disuelta R&C INVESTMENT INC (folios 383 y 477) documento que, aunque ha sido impugnado y no ha podido ser adverado, puede ser valorado en función de lo dispuesto en el artículo 326 de la LEC en unión del resto de las pruebas practicadas.

Por tanto, aunque consideremos que los socios podrían haber impugnado directamente la nulidad de la compraventa de acciones en los términos indicados por la sentencia apelada, no podríamos aceptar su legitimación ya que estaban totalmente desvinculados de la sociedad vendedora de las acciones en el momento en que se perfeccionó el contrato de compraventa por lo que los posibles efectos de la nulidad ningún beneficio les reportaría ya que aunque se decretase la nulidad y se restituyesen las acciones a la sociedad C&R INVESTAMENT no obtendría beneficio alguno de tal hecho al no ser en tal momento socios de la sociedad vendedora de las mismas."

- Por su parte la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sec. 3ª, en su Sentencia de 11-10-2004, nº 483/2004, rec. 494/2004 , dice:

"Interesa la entidad actora, aquí apelante, la revocación de la sentencia recurrida y la estimación de todas y cada una de las pretensiones interesadas en el suplico de su demanda, con expresa imposición de las costas judiciales a la parte contraria. Resumidamente, reitera los argumentos de la precedente instancia, y funda, en definitiva, esa pretensión revocatoria en la errónea valoración y apreciación de la prueba practicada, aduciendo haber acreditado el interés jurídico preciso e ineludible para el ejercicio de la acción de nulidad de pleno derecho, por simulación absoluta, de la compraventa de participaciones sociales objeto de esta litis, ostentando, por tanto, la correspondiente legitimación activa, y probado igualmente el perjuicio que a su derecho de crédito le ha ocasionado el mencionado negocio jurídico (.)

Alega asimismo la invalidez e ineficacia de la repetida compraventa por simulación absoluta, faltando los requisitos necesarios para la perfección del contrato, en concreto, la falta de precio y de causa, que califica de ilícita ( artículo 1.261 del Código Civil ),..

(.) .entendiendo que no se ha aportado por la entidad hoy apelante algún elemento o hecho que pudiera patentizar un error en la valoración de la prueba o en la aplicación del Derecho realizados por la juzgadora 'a quo'. Como mera adición a lo anterior, ha de resaltarse la reiterada y constante doctrina jurisprudencial que establece, al amparo del artículo 1.302 del Código Civil , que las acciones de nulidad incumben no sólo a quienes hayan sido parte en el contrato de que se trate, sino también a todos aquellos que tengan un interés jurídico en ello, o, lo que es lo mismo, que puedan resultar perjudicados por el negocio jurídico que impugnan, de manera que si ese interés falta, el tercero carecerá de legitimación para el ejercicio de aquellas acciones (en este sentido, sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo, Sala Primera, no citadas en la resolución apelada, las de 15 de febrero de 1977, 5 de noviembre de 1990, 2 de diciembre de 1996, 8 de junio de 1999, 8 de abril de 2000 y 23 de junio de 2001).

En el presente caso, como atinadamente se recoge en la sentencia apelada, del conjunto de las pruebas practicadas no cabe concluir que la parte hoy apelante, en su condición de acreedora ajena al contrato de compraventa cuya nulidad interesa, haya acreditado el referido interés legítimo, es decir, que no pueda cobrar lo que se le debe y que carece de otro recurso legal para hacer efectivo su crédito"

- La Audiencia Provincial de Córdoba, sec. 3ª, en su Sentencia de 26-6-2012, nº 170/2012, rec. 207/2012 , dice:

".el problema reproducido en la alzada respecto de la concurrencia o no de un interés legítimo del (la) apelante que lo habilite para el ejercicio de la acción de inexistencia o nulidad contractuales, pasa necesariamente por el esclarecimiento que el resultado exitoso de dicha acción tenga sobre la posición jurídica del actor, entendida evidentemente en función de los derechos que pudieran derivarse de su condición de inquilino de parte de aquellas casas sometidas en su día a la legislación especial antedicha; de manera que la desaparición del negocio cuestionado y la retroacción de las prestaciones supongan un cambio efectivo y real que le otorgue algún poder jurídico o satisfaga alguna necesidad respaldada por el ordenamiento obstaculizados por la transmisión realizada, una vez que con la parte apelada hay que descartar el carácter público de la acción ejercitada."

- La Audiencia Provincial de Madrid, sec. 10ª, en Sentencia de 17-2-2001, rec. 295/1998 dice:

".la jurisprudencia del T.S. ha mantenido que también los terceros pueden estar legitimados para el ejercicio de la acción de nulidad, aun cuando no hayan sido parte en el contrato, siempre que acrediten tener un interés legítimo que además habrá de ser actual. Como dice la Sentencia del T.S. de 15 de Marzo de 1.994 'los terceros solo pueden ejercitar la acción de nulidad si les perjudica la relación contractual o pueden verse sus derechos burlados o menoscabados, pero no si son extraños a tal situación' (en el mismo sentido SS.T.S. 20 Enero 1.936, 26 Febrero 1.944, 30 de Mayo 1.955 2 Diciembre 1.966, 5 de Noviembre de 1.990 y 14 Diciembre 1.993 entre otras muchas), y en el presente caso no cabe duda que la actora tiene un interés legitimo por cuanto la venta de las acciones podría perjudicarle."

- Y finalmente el Tribunal Supremo Sala 1ª, en su Sentencia de 15-3-1994, nº 228/1994, rec. 1320/1991 , dice

"En definitiva la sentencia impugnada sostiene la doctrina tradicional del TS conforme a la cual los terceros sólo pueden ejercitar la acción de nulidad si les perjudica la relación contractual o pueden ver sus derechos burlados o menoscabados, pero no si son extraños a tal situación, según una constante línea jurisprudencial que va desde las lejanas de 23 septiembre 1985, 18 y 19 abril 1901, 23 noviembre 1903, o las de 26 noviembre 1946, 11 abril 1953, 31 marzo 1959 y 26 octubre 1965, entre tantas otras ( STS 5 noviembre 1990 )."

Sentado lo anterior, en el caso presente el Tribunal comparte el acertado análisis del Juez a quo, y considera que el actor carece de legitimación activa para pretender la nulidad de la compraventa, puesto que no tiene un interés jurídico tutelable en relación a la titularidad de un piso o local de su misma Comunidad de Propietarios.

Es cierto que no es más conveniente, y en sentido lato tendríamos interés en que nuestro vecino de Comunidad de Propietarios sea una persona afín, amiga, que sostenga nuestros mismos criterios, y con quien nos llevemos bien, pero estos deseos o conveniencias, no tienen su reflejo en la existencia de ningún derecho ni expectativa de derecho jurídicamente tutelable, ni el hecho de que el dueño de una vivienda de nuestro edificio sea una persona u otra implica un menoscabo o burla de ningún derecho o situación jurídica nuestra, o de otro vecino. Ello es así porque en la propiedad horizontal no existe derecho de tanteo y retracto, ni ningún otro que limite la libertad del propietario de transmitir sus bienes.

A ello debe añadirse que el cargo de Secretario y administrador de la Comunidad de Propietarios puede recaer en un comunero o en un tercero ajeno a la Comunidad, persona física o jurídica, pues así lo dispone el artículo 13.6 de la LPH que dice: 'El cargo de administrador y, en su caso, el de secretario-administrador podrá ser ejercido por cualquier propietario, así como por personas físicas con cualificación profesional suficiente y legalmente reconocida para ejercer dichas funciones. También podrá recaer en corporaciones y otras personas jurídicas en los términos establecidos en el ordenamiento jurídico.'

Si el actor considera que en el seno de la Comunidad se han adoptado acuerdos contrarios a la ley o a los estatutos, tiene acción para impugnarlos. Asimismo tiene acción para dirigirse penal o civilmente contra la Secretaria por la falsedad que le imputa en la elaboración de las actas, y por las conductas fraudulentas y falsarias que dice ha mantenido en las funciones de su cargo. En cuanto a los acuerdos, si los mismos requieren unanimidad es claro que con el voto en contra del actor no podrían adoptarse. Y si requieren mayoría el resultado puede ser el mismo si no vota el piso en cuestión, objeto de la compraventa. Pero además, es un albur suponer que por el hecho de que no se hubiera transmitido el piso por las señora Aida y su esposo a sus dos hijas y yernos, los transmitentes hubieran votado en sentido distinto. A ello debe añadirse que la declaración de nulidad de una compraventa de un inmueble no lleva consigo ni implica de forma automática la nulidad de los actos que como comunero haya realizado el adquirente en el período transcurrido desde la celebración de la compraventa y hasta la firmeza de la declaración judicial de nulidad de la misma, siendo la Comunidad de Propietarios ajena a la relación contractual.

En definitiva, no concurren en el presente caso trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la ley, la moral o el orden público, en relación con la compraventa objeto de la demanda, ni tampoco un interés legítimo jurídicamente tutelable ni un derecho o expectativa de derecho del actor que le legitime para el ejercicio de la acción de nulidad, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

SÉPTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas por su sustanciación en esta alzada, en aplicación de cuanto dispone el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la pérdida del depósito constituido de acuerdo con lo que establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan Enrique , contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Las Palmas de Gran Canaria en autos de Juicio Ordinario 1837/2010, CONFIRMAMOS la expresada resolución, condenamos a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, y decretamos la pérdida del depósito constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, en su redacción dada al mismo por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.