Sentencia Civil Nº 242/2014, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 202/2012 de 22 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00242/2014

Rollo Núm. ............. 202/2012

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de Ocaña

J. Ordinario Núm.......... 568/2010

SENTENCIA NÚM.242

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI

En la Ciudad de Toledo, a 22 de Septiembre de dos mil catorce.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 202 de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Ocaña, en el juicio Ordinario núm. 568/10, en el que han actuado, como apelante Cristobal , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Moisés Mata Tizón y defendido por el Letrado Sr. José Manuel Sevilla Gil; y como apelado ASEFA S.A SEGUROS Y REASEGUROS, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ana Consuelo González Montero y defendido por la Letrada Sra. Carolina Revenga.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Ocaña, con fecha 14 de Octubre de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que desestimar la demanda interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Moisés Mata Tizón en nombre y representación de Don Cristobal , contra las entidades Proyectos y Soluciones Gestión Diez, S.A., y Asefa, S.A, absolviéndoles de todos los pedimentos efectuados en su contra, condenando en costas a la parte demandante.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Cristobal , dentro del término establecido, interpuso recurso de apelación, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCANlos fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Que por error en la apreciación de la prueba, indebida interpretación de la jurisprudencia en la aplicación del art. 1124 del Código Civil sobre la facultad de resolver las obligaciones por incumplimiento de la otra parte respecto al contratante que ha cumplido con las suyas, se recurre por la parte demandante la sentencia que desestima la acción resolutoria de la compraventa de un inmueble basada en la no entrega de la vivienda de nueva construcción en el plazo pactado.

La sentencia de instancia, tras considerar que, en este caso ha existido un mero retraso en el cumplimiento del contrato, no encuentra voluntad incumplidora ni obstativa por parte del constructor-vendedor, y concluye que 'no se han frustrado los fines económicos del contrato, por lo que el retraso puede dar lugar a una indemnización de daños y perjuicios pero no a la resolución (con cita de las S.S.T.S que menciona).

La sentencia recurrida plasma debidamente fases y plazo que se han dado en esta compraventa, que por otra parte están probadas pro la documental aportada por la actora y no impugnada por la parte demandada (constructora-vendedora).

Reproduciendo el desarrollo de los hechos, tal y como los estima probados la sentencia recurrida, diremos que:

a) Con fecha 14 de marzo de 2008 por el actor se compra la vivienda (en plano) a la demandada Proyectos y Soluciones Gestión Diez S.A. (Documento 3)

b) En el contrato referido, la parte vendedora se obliga a entregar la vivienda y anejos (dos garajes), antes del 31 de Mayo de 2009

c) La cláusula 7ª de referido contrato estipula que, el retraso en la entrega sin causas justificada superior a 6 meses podría considerarse por la parte compradora como incumplimiento del contrato, con devolución de cantidades entregadas a cuenta más los intereses. Es decir, eso nos sitúa en 31 de Noviembre de 2009.

d) La Entidad Promotora-Vendedora solicitó licencia de primera ocupación a fecha 30 de Diciembre de 2009, es decir, un mes después del plazo contractual máximo pactado para la entrega

e) Se otorga licencia de primera ocupación con fecha 25 de mayo de 2010, esto es, mas de un año después del día pactado para la entrega y mas de seis meses después del día señalado para poder aplicar la resolución por parte del comprador.

f) Existe una comunicación escrita de 27 de Noviembre de 2009 de la vendedora al comprador notificando su intención de otorgar escritura de compraventa y entrega de vivienda entre el 15 de diciembre de 2009 y el 15 de febrero de 2010, esto es, antes incluso de que por la constructora-vendedora se solicitara licencia de primera ocupación, que como hemos recogido en el punto d) se solicita el 30 de Diciembre de 2009.

g) El 25 Marzo de 2010 se firma certificado final de obra, y la licencia de primera ocupación, como hemos recogido en el punto e) se obtuvo de 25 de Mayo de 2010.

h) El 21 de Diciembre de 2009 el comprador notifica por burofax a la vendedora la resolución del contrato y solicita la devolución de las cantidades entregadas a cuenta y sus intereses (Documento 5).

i) El comprador estaba al corriente de sus obligaciones contractuales habiendo abonado las cantidades a cuenta que el contrato de compraventa establecía.

f) La Promotora-Vendedora, aduce que la causa del retraso de la obra obedeció a la demora en que incurrió la empresa contratista de las mismas (ANDOBRISA S.A.), que incurrió en periodo de inactividad (contestación a la demanda).

TERCERO:Según lo anterior, el plazo previsto para la entrega fue superado en un año(Mayo 2009 - Mayo 2010).

En cuanto que el T.S. en numerosas resoluciones mas recientes incluso que las citadas en la sentencia recurrida, considera que cuando el plazo de entrega es determinable por otros factores distintos a una fecha determinada (...a la finalización de la obra determinada por el certificado final y dentro de un plazo de 18 meses ( STS 11 abril 2013 ) no puede fundar la resolución un pequeño retraso en la entrega a partir de esos plazos; fecha de terminación Marzo 2008 con plazo de 3 meses de prorroga y entrega o licencia primera ocupación a Junio-Agosto 2008, STS 29 enero 2014 ."' En relación con la cuestión central relativa a la determinabilidad y alcance del plazo de entrega dispuesto por las partes que afecta, en su conjunto, a los motivos formulados, y particularmente a los quinto y sexto, debe señalarse, conforme al criterio hermenéutico seguido por la sentencia recurrida , que desde la interpretación gramatical, referida al 'sentido literal' como presupuesto impulsor del fenómeno interpretativo, cuando los términos son claros y no dejan lugar sobre la intención querida por los contratantes, se infiere de la estipulación cuarta del contrato que las partes no configuraron el plazo de entrega como un término o plazo esencial en orden al cumplimiento del contrato ( SSTS de 14 y 20 de noviembre de 2012 , números 658 y 674, respectivamente). En este sentido debe entenderse que el plazo de terminación de las obras, en sí mismo considerado, se configure de un modo 'aproximado' respecto a la fecha señalada, que se exceptúe del mismo los retrasos derivados por la licencia de primera ocupación imputables a la Administración y que, en definitiva, se amplíe automáticamente dicho plazo en tres meses a los efectos de la posible demora en la terminación de las obras de construcción.'"; Nueve días de retraso STS 12 febrero 2014 .

Pero cuando el retraso es importante, y un año de retraso es importante, que se pacte o no la esencialidad del plazo de entrega en el contrato carece de importancia a los efectos del incumplimiento y por tanto de la resolución, porque como dice la STS 19 febrero 2014 , 'sería contrario a los principios básicos del Derecho: lex contractrus ( art. 1091 C.c .) pacta sunt servanda ( art. 1258 Cc .), necessitas, esencia de la obligación ( art. 1256 Cc .).

La STS 28 Junio 2012 considera retraso intolerable de 11 a 12 meses, sin causa de justificación por parte de la Promotora- Vendedora.

En este caso la demandada argumenta que el retraso se debió a la actitud de la Empresa constructora que tuvo periodos de paralización. Pero la empresa constructora es elegida por la Promotora-Vendedora, y puede aplicársele el principio de la culpa in eligendo, ya que, a parte de la alegación, nada prueba respecto a la inactividad y su causa.

Por ello, aunque la jurisprudencia citada en la sentencia recurrida se resume en la recogida en STS 28 Junio 2012 .

"'En línea con lo anterior, con respecto al plazo de entrega, constituye igualmente jurisprudencia de esta Sala que el mero retraso (en el pago o en la entrega de la cosa) no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Como declara la STS de 12 de abril de 2011, RC núm. 2100/2007 , la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 Cc , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 , 1096 y 1182 del Código civil , pero no necesariamente a la resolución. Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, se ha traducido en que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además de que quien promueve la resolución, haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un «interés jurídicamente atendible», expresión mediante la cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991. Así en el artículo 49.1, al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya «un incumplimiento esencial del contrato», pero en el apartado 2 se precisa que si el plazo de entrega no se ha pactado como esencial, el comprador no puede resolver dentro de un plazo razonable ( SSTS 5 abril de 2006 , 22 diciembre 2006 y 3 de diciembre de 2000 ). Para que el retraso del comprador o del vendedor en el cumplimiento de sus recíprocas obligaciones pueda considerarse como supuesto de incumplimiento resolutorio se requiere que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo ( SSTS de 25 de junio de 2009, RC núm. 2694/2004 y de 12 de abril de 2011, RC núm. 2100/2007 , lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato ( STS de 17 de diciembre de 2008, RC núm. 2241/2003 )'."

Sin embargo, cuando el retraso es grave e injustificado,"debe calificarse de esencial, por ser capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo, y que, en consecuencia, puede tomarse como razón por sí misma suficiente para estimar la acción resolutoria instada de contrario"(misma sentencia citada).

Procede la estimación del recurso en este punto.

CUARTO:Que la Cía. de Seguros ASEGA S.A SEGUROS Y REASEGUROS, se opuso a la demanda alegando que a los efectos del Seguro, solo se produce incumplimiento cuando no se hayan iniciado las obras, no hayan llegado a buen fin o no haya sido expedida la licencia de primera ocupación o no se haya entregado la vivienda en el plazo pactado.

Examinada la póliza aportada como documento 4 del actor y 1 de la demandada, lo primero que dice es que el contrato de afianzamiento se regirá por la Ley 57/68 de 27 de Julio.

"'La actual doctrina jurisprudencial ya no puede sustentarse la configuración de esta prestación de garantía como una obligación meramente accesoria del contrato cuyo incumplimiento queda reducido al ámbito de una infracción administrativa y, por tanto, ajeno al cauce del incumplimiento resolutorio del mismo. Por el contrario, la doctrina jurisprudencial de esta Sala se ha esforzado recientemente en orden a configurar el fundamento contractual de esta figura y su correspondiente imbricación en el contrato celebrado, al igual que ha hecho con la licencia de primera ocupación.

Este desarrollo jurisprudencial se ha llevado a cabo de una forma progresiva. Así, en lo que podemos denominar como primera fase, STS 25 octubre 2011 (núm. 706, 2011) EDJ 2011/242193 esta Sala ya resaltó, como principio general, que la omisión del aval o de la garantía, así como el depósito en cuenta especial de las sumas anticipadas por los futuros adquirentes de las viviendas, artículo uno de la citada Ley 57/1968 EDL 1968/1807 , implicaba una vulneración de lo pactado que podía ser calificada de grave o esencial. Posteriormente, en una segunda fase, en la ya citada STS 10 diciembre 2012 (núm. 731, 2012) EDJ 2012/277493, se profundizó en la configuración contractual de la figura declarándola, por una parte, como obligación esencial del vendedor, y por la otra, determinando su régimen de aplicación conforme al contexto de las obligaciones recíprocas, como son las derivadas del contrato de compraventa, de forma que la resolución del contrato a instancia del comprador por incumplimiento de dicha garantía dependerá de que, en verdad, subsista dicha reciprocidad o, dicho de otro modo, siga teniendo sentido la constitución o continuidad de la garantía.

Sentadas estas bases, la configuración contractual de la figura puede responder a los siguientes criterios. En el plano de su caracterización nos encontramos ante una obligación legal, de carácter esencial, que atañe o compete al vendedor de la vivienda en proyecto o en construcción. Su tipicidad, conforme a la naturaleza del contrato de compraventa, se imbrica en el funcionamiento de la reciprocidad obligacional tendente a garantizar el cumplimiento del contrato; construcción de la vivienda y pago de la misma. En el plano de su régimen de aplicación, por mor de la tipicidad expuesta, cabe diferenciar dos supuestos. En la fase de pendencia de la obra proyectada, o en su construcción, el aval opera como una propia obligación bilateral, de forma que el futuro adquirente puede tanto oponer una excepción a la entrega de la cantidad anticipada, si éste no se otorga, como proceder a la resolución del contrato si entregada o dispuesta dicha cantidad el vendedor se niega a otorgar el preceptivo aval. En este sentido, el aval viene a constituir la causa de la obligación de entregar de la cantidad y viceversa ( artículo 1274 del Código Civil EDL 1889/1 ). Todo ello, conforme al principio de buena fe contractual y su proyección con la doctrina de los actos propios. En la fase de realización de la prestación, construcción terminada de la vivienda, si la obligación del aval no ha resultado exigida por el adquirente su constitución carece de sentido pues con la entrega o puesta a disposición de la vivienda su función se reconduce al ámbito propio del cumplimiento o incumplimiento contractual. Su configuración contractual, por otra parte, hace innecesario que para su aplicación el adquirente deba tener, además, la condición de consumidor.'"

En este caso, la vivienda se tiene por no entregada, que es un supuesto de Siniestro recogido en el art. 7.2 de las Condiciones General de la póliza, por lo que el aval no tiene la fecha de caducidad que se pretende en la Condiciones Particulares, habiéndose requerido por el comprador a la avalista el 2 de febrero 2010 (documento 7 de la actora), cuando ni siquiera se había otorgado licencia de previa ocupación, pero había expirado con creces el plazo pactado de entrega. La cláusula en cuestión está en relación con el resultado de la acción resolutoria entablada, porque, en este sentido, cualquier cláusula o precepto del contrato de aval, fianza o seguro, hemos de interpretarlo"de conformidad con la finalidad perseguida por dicha ley ( art. 3.1 CC EDL 1889/1 ) que, según su exposición de motivos, es 'establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto'. Si ponemos en relación esta finalidad con el carácter irrenunciable de los derechos que se conceden a los compradores (art. 7), debemos concluir que no está en manos del promotor y su garante (sea aseguradora, sea entidad financiera) determinar la extensión temporal del aval o del seguro de caución, ya que ésta ya viene determinada por el legislador: la garantía estará vigente hasta tanto no se haya concedido la cédula de habitabilidad y se haya entregado la vivienda. Entenderlo de otra forma dejaría abierta la vía al fraude: bastaría con otorgar garantías con fecha de caducidad más o menos breve para contentar al comprador y convertir en ilusorios sus derechos, una vez expirado el plazo de vigencia pactado entre la promotora y el garante."

Procede la estimación del recurso en este punto.

QUINTO:Que procede imponer a los demandados las costas de la primera instancia, sin hacer especial imposición de las costas del recurso, por aplicación de los arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por el Procurador Sr. Moisés Mata Tizón, en nombre y representación de D. Cristobal , contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Ocaña, dictada en Juicio Ordinario 568/2010, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y ESTIMANDO la demanda formulada por Cristobal contra Proyectos y Soluciones Gestión Diez S.A y contra Asefa S.A. Seguros y Reaseguros, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS RESUELTO el contrato de compraventa celebrado entre Cristobal y Proyectos y Soluciones Gestión Diez S.A. sobre la vivienda bloque NUM000 , portal NUM001 , planta NUM002 , puerta NUM003 de la CALLE000 , y dos garajes y trastero en la misma calle, al que se refieren los presentes autos, y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a las demandadas Proyectos y Soluciones Gestión Diez SA. y a ASEFA, de forma solidaria, a devolver al actor 28.400 euros más el interés legal desde la fecha de la reclamación extrajudicial (21 de diciembre de 2009), imponiendo a los demandados las costas del juicio y sin hacer especial declaración de las del recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. En Toledo a 25 de Septiembre de 2014. Doy fe.