Sentencia Civil Nº 242/2014, Juzgado de Primera Instancia - Alicante/Alacant, Sección 2, Rec 1835/2012 de 22 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2
ALICANTE
Avenida AGUILERA,53
TELÉFONOS: 965 93 57 32 / 33. FAX: 965 93 60 33
N.I.G.: 03014-42-2-2012-0022959
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 001835/2012 -.
Demandante: Estibaliz
Procurador: VIDAL FONT, JOSE LUIS
Demandado: BANCO SANTANDER SA
Procurador: SAURA SAURA, JOSE A.
S E N T E N C I A Nº 242/2014
JUEZ QUE LA DICTA : Dña. JUANA MARIA LORITE CHICHARRO
Lugar : ALICANTE
Fecha : 22 de diciembre de dos mil catorce
PARTE DEMANDANTE : DÑA. Estibaliz
Abogado : SR. GALDEANO GÓMEZ
Procurador : VIDAL FONT, D. JOSÉ LUIS
PARTE DEMANDADA BANCO SANTANDER SA
Abogado : SR. REMÓN PEÑALVER
Procurador : SAURA SAURA, JOSÉ A.

Antecedentes

PRIMERO .- El procurador Sr. Vidal Font en la representación antedicha presentó demanda de Juicio Ordinario, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación suplicaba que se dictara sentencia por la que se: 1.- declare que el contrato suscrito entre los litigantes en septiembre de 2007 relativos a la compra de valores Santander es nulo de pleno derecho.

2.- condene a la demandada a devolver a la actora la suma de 35.000.-# menos el interés que generó la inversión.

3.- condenar a la demandada al abono del interés legal sobre los 35.000.-# desde la fecha del contrato hasta la interposición de la demanda.

3.- condene a la demandada al pago de las costas causadas.



SEGUNDO.- Mediante decreto de fecha 19/10/12 se admitió a trámite la demanda y previos los trámites legales se confirió traslado de la demanda y documentos presentados a la demandada. Por escrito con sello de entrada en Decanato 04/12/12 contestó a la demanda la entidad demandada, que tras aducir los hechos y fundamentos de derechos, interesó que se dictara sentencia por la que se desestime la demanda presentada de contrario, con expresa condena en costas a la actora.



TERCERO.- Se convocó a las partes a la celebración de la audiencia previa para el día 22/07/13, con las finalidades previstas en la LEC, al no ser posible el acuerdo entre las partes, propusieron los medios probatorios de los que valerse en el acto del juicio, el cual tuvo lugar el día 20/10/14 con el resultado que consta en soporte audiovisual, tras lo cual quedaron los autos conclusos y vistos para sentencia.



CUARTO .- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado las formalidades a excepción del sistema de plazos al encontrarse la Agenda del Juzgado cubierta con otros señalamientos.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita la actora una acción de nulidad del contrato marco de operaciones financieras que suscribió con la entidad bancaria demandada. Sostiene que es cliente del banco de toda la vida. A principios de septiembre de 2007 le llamó una empleada del banco dándole información sobre una operación muy interesante en la que el banco iba a sacar un producto con una rentabilidad espectacular con una garantía total de la inversión y devolución completa del capital invertido. Confiada en la información recibida y creyendo que al cabo de los 5 años pactados recuperaría la totalidad del capital invertido suscribió el contrato 01/10/07 con la denominación PRODUCTO AMARILLO-VALORES SANTANDER. La actora recibió únicamente como información escrita el doc. nº 1 de la demanda sin que se le entregaran folletos informativos ni se le advirtiera de las consecuencias que acarreaba la operación en la que se embarcaba, haciéndole creer que contrataba una inversión garantizada. En ningún momento la demandada tuvo en cuenta el perfil de inversor de la actora (ama de casa,carente de formación y experiencia en el mercado financiero), sin además firmar ningún contrato marco de operaciones financieras.

Con el transcurso del tiempo y a la vista de que el capital invertido iba disminuyendo, desde el banco le han indicado que no se preocupara que los 35.000.-# estaban asegurados.

La parte demandada se opone ya que en modo alguno hubo en la actora vicio del consentimiento en la suscripción de los valores Santander, haciendo suyos los rendimientos correspondientes que la inversión generaba y únicamente se ha quejado cuando transformados los valores en acciones del Banco Santander, las mismas han descendido en su valor de cotización.

No es cierto que no se informara adecuadamente a la demandante sobre el tipo de producto que se iba a contratar, no siendo cierto que se le dijera que contrataba un producto con valor garantizado. No es cierto que la actora careciera de formación y experiencia en el mercado financiero puesto que a lo largo de los años realizó diversas inversiones a largo plazo en la compra de acciones (Iberdrola renovables, Cintra Concesiones, Banesto, Banco Santander, Gestevisión Telecinco, Repsol YPF, Telefónica, Ferrovial, Renta Corporación Real Estate), fondos de inversión de riesgo medio bajo o bajo y en seguros de inversión.

Los Valores Santander lo eran por importe de 5.000.-# cada uno, habiendo comprado la actora 7 de ellos; su finalidad era hacer efectiva la OPA sobre el Banco ABN AMRO distinguiéndose entre dos posibles escenarios, el primero si la OPA sobre el banco ABN AMRO no tenía éxito se devolvería el dinero invertido a los inversores más una remuneración del 7'30% nominal anual (TAE 7'50%) y el segundo si la OPA sí que fructificaba, de manera que los VALORES SANTANDER se transformaban en obligaciones necesariamente convertibles y éstas a su vez en acciones del Banco Santander. Esto último fue lo que pasó por lo que los valores se convirtieron en obligaciones necesariamente convertibles en acciones del banco Santander.

Por ello, los valores Santander eran un producto similar a la compra de acciones. El demandado emitió el correspondiente folleto informativo que quedó depositado en la CNMV, que lo aprobó y publicó y además el demandado registró y publicó el tríptico que resumía las características esenciales del producto.

Rechaza que no se informara a la demandante de forma clara y precisa de las características del producto, de manera diligente y transparente. El contenido de la orden de compra descarta que pudiera tratarse de un producto con valor garantizado. El tríptico, con dos ejemplos teóricos de rentabilidad, fue entregado a la Sra. Estibaliz . Cuando la OPA sobre el ABN AMRO culminó con éxito en octubre de 2007, se comunicó a todos los clientes que habían suscrito los Valores Santander explicándoles por carta lo que ello significaba, repitiendo este hecho y los precios de conversión en los años 2008, 2009. La actora ha percibido en concepto de intereses la suma de 8.398,52.-#.

Los 7 valores adquiridos por la actora se transformaron en 2700 acciones del banco. La demanda se ha formulado por el descenso en la cotización de la acción.

Desde la interposición de la demanda la actora ha seguido obteniendo beneficios, con 127 nuevas acciones que le ha generado 855'07.-# en concepto de dividendos y venta de derechos sobrantes.



SEGUNDO.- El transcurso del tiempo puede operar de dos maneras sobre la posibilidad de ejercitar con éxito los derechos en el proceso, a saber la prescripción y la caducidad. Respecto de la primera, la doctrina del TS predica un tratamiento restrictivo, resultando que la prescripción no se funda en razones de justicia intrínseca, sino que se configura como una limitación del ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la seguridad jurídica; el criterio no rigorista alcanza su más genuina expresión en la determinación del día inicial en que da comienzo el plazo del cómputo correspondiente, de forma que las indeterminaciones o dudas sobre ese día no se resuelvan nunca en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado, sino en perjuicio de aquel que alega su extinción escudándose en la extemporaneidad de la pretensión contraria. También la jurisprudencia sostiene que acreditadas una serie de declaraciones y actuaciones judiciales, extrajudiciales y administrativas que muestran una voluntad inequívoca de reclamar los daños irrogados, se produce el consiguiente efecto interruptivo de la prescripción. Con la prescripción se entiende que una falta prolongada de ejercicio permite presumir el abandono de la acción, y pone en manos del obligado la alegación y prueba de que ha transcurrido el plazo señalado para eludir la obligación en otro caso existente, quedando vedada la apreciación de oficio, no pedida por el favorecido, aunque consten en el proceso los datos en que se funde; por lo tanto corresponde su prueba a quien la alega.

La caducidad o decadencia de derechos surge cuando la ley o la voluntad de los particulares señalan un plazo fijo para la duración de un derecho, de tal modo que, transcurrido el mismo no puede ser ya ejercitado, refiriéndose a las facultades o poderes jurídicos cuyo fin es promover un cambio de situación jurídica, nota característica que la diferencia de la prescripción, pues así como ésta tiene por finalidad la extinción de un derecho ante la razón objetiva de su no ejercicio por el titular, y a fin de evitar la inseguridad jurídica, en la caducidad se atiende sólo al hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado, hasta el punto de que puede sostenerse en realidad que es de índole preclusiva, al tratarse de un plazo dentro del cual, y únicamente dentro de él, puede realizarse un acto con eficacia jurídica, de tal manera que transcurrido sin ejercitarlo impone la decadencia fatal y automática de tal derecho en razón meramente objetiva de su no utilización, y más en cuanto que los derechos o facultades jurídicas conceden a su titular la facultad o poder para provocar un efecto o modificación jurídica, con el fin de producir una consecuencia de tal índole en favor del sujeto y a cargo de otros, lo que puede tener lugar haciendo cesar un preexistente estado de derecho hasta el punto de que, en definitiva, se es titular de la acción creadora y no del derecho creado, ya que para que surja éste es condición indispensable que se ponga en ejercicio en el plazo prefijado, pues si transcurre sin que la acción concedida se utilice desaparecen los derechos correspondientes, situación incluso apreciable de oficio en instancia. La doctrina jurisprudencial determina que la caducidad genera decadencia del derecho en forma automática por el simple transcurso del tiempo legal o del previamente convenido, ya que sólo atiende al hecho objetivo de la conducta inactiva del titular del derecho dentro del término que fija y controla su eficiencia, siendo el transcurso del mismo causa de extinción de los derechos, no incidiendo las causas de interrupción del artículo 1973 del Código Civil . Y en la STS de 12.06.97 se afirmó que la caducidad es un modo de extinción de un derecho por el mero transcurso del tiempo señalado por la ley; se trata de un derecho que nace con un plazo de vida y que, pasado éste, se extingue al ser un derecho de duración limitada. Añadiendo en la STS de 26.09.97 que, a diferencia del plazo de prescripción, no admite interrupción, de tal manera que el tiempo transcurre inexorablemente y el poder o facultad que se atribuye queda extinguido ipso iure.

La entidad bancaria esgrime la caducidad de la acción de nulidad ejercitada por la actora, por aplicación del art. 1301 Código Civil . La orden de compra se efectuó el 01/10/2007 computándose el plazo de los 4 años desde entonces hasta el 01/10/11. La demanda se formula en octubre de 2012.

Desfavorable acogida debe tener esta excepción formulada al amparo del art. 1301 del Código Civil , ya que nos hallamos ante un contrato de tracto sucesivo para el cálculo del plazo de caducidad no ha de estarse a la fecha de perfección del contrato sino cuando se cumplieron las últimas expectativas en 04.12.12, que fue cuando se produjo el canje obligatorio por las acciones del Banco de Santander. Puesto que la demanda que encabeza este procedimiento presentada en Decanato el 03/10/12, queda meridianamente claro que no ha transcurrido el plazo de caducidad previsto en el art. 1301 del Código Civil .



TERCERO.- Sentados los términos del debate debemos indicar que la legislación aplicable al contrato, dado que el contrato cuya nulidad se interesa fue suscrito en septiembre de 2007, es la Ley 24/1988 anterior a la modificación que sufrió en Diciembre de 2007, por lo que no podemos aplicar la Directiva MIFiD ni la normativa que la traspone.

El art. 79 bis de la Ley 24/1988 establecía, en la redacción vigente a la fecha de suscripción del contrato que 'Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos: - Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado.

- Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes , sin privilegiar a ninguno de ellos.

- Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios .

- Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone.

- Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados' .

El artículo 5.3 del RD 629/1993 sobre normas de actuación en los Mercados de Valores establecía que 'La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

De los citados preceptos se desprende como la norma impone a la entidad bancaria un claro deber informativo respecto del producto financiero que ofrece al Cliente, con el contenido contractual puesto exclusivamente por ella, correspondiéndole a la misma la carga procesal de acreditar que cumplió de una forma efectiva y adecuada esta obligación. Sentado lo anterior, la parte actorainvoca la existencia de un error en el consentimiento, por falta de información por parte de la Entidad bancaria del producto que se contrataba, ya que creía que lo que contrataba era un plazo fijo en el que había un total seguridad para el dinero que invertía el actor con una rentabilidad interesante, y no un producto de un importante riesgo con especulación en el mercado secundario, indicando que no se le facilitó en el momento de la contratación información suficiente, puesto que si la hubiera tenido no lo habría concertado, ya que la suma invertida de 45.000.-# constituía prácticamente todo su patrimonio y además los iba a necesitar en poco tiempo dado que tenía intención de cambiar de casa ante el inminente nacimiento de su hijo.

Para que exista un contrato tal y como dispone el artículo 1261 Código Civil es preciso que exista consentimiento de los contratantes, el cual se manifiesta por el concurso de la oferta y aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. Lo que implica el perfecto entendimiento del aceptante sobre la oferta que se le hace (consiente la oferta con las obligaciones inherentes). El consentimiento, por tanto es un elemento esencial y su ausencia determina la nulidad del contrato ( art. 1265 Código Civil ). Existe error cuando a la parte se le representa la realidad del contrato de forma equivocada produciendo efectos cuando es esencial (recae sobre la cualidad que determinó la celebración del contrato) y excusable (que no haya podido ser evitado mediante el empleo de la diligencia media, teniendo en cuenta la condición de las personas). Tal y como establecen las SsTS de 20.04.2001 , 12.06.02 , 24.01.03 y 12.11.04 entre otras, el conocimiento no equivale al consentimiento, porque el primero es un acto recepticio indispensable para poder actuar, mientras que el segundo es un acto valorativo de manifestación expreso o tácito de la voluntad. En el mismo sentido el error obstativo, es una falta de coincidencia entre la voluntad y la declaración en el negocio jurídico con la característica que es inconsciente y como consecuencia de ello, excluye la voluntad interna real provocando que el negocio jurídico sea inexistente. El artículo 1266 Código Civil sólo se aplica al contrato que contiene todos los requisitos esenciales, es decir; consentimiento, objeto y causa, de tal forma que aquel en el que existe error en la voluntad (error-vicio) y no error en la declaración (error obstativo) no produce efectos.



CUARTO.- Desde la inmediación y valorando en conciencia el resultado de la actividad de prueba que se ha practicado en el acto del juicio, con arreglo a las reglas de la sana crítica, las partes han mantenido versiones contradictorias sobre los hechos que nos ocupan, así la demandante sostiene que hubo error en el consentimiento, como causa para pedir la nulidad del contrato suscrito con la entidad demandada, error que funda en el desconocimiento de lo que realmente estaba contratando, pues creía que se trataba de una inversión garantizada; mientras que el Banco afirma que la Sra. Estibaliz sabía perfectamente que tipo de producto había contratado.

DÑA. Laura , empleada del banco y gestora de clientes,indicó que comercializaba los bonos convertibles, habiendo una reunión en la sucursal donde les explicaron en qué consistía el producto. La actora era cliente habitual y se acercaba a la oficina con asiduidad y siempre iba a su mesa, para ver los saldos, para conocer los nuevos productos que el banco ofrecía. No recuerda si la demandante le preguntó por el producto o se lo ofreció la testigo. Desde que ella recuerda la Sra. Estibaliz , lo que buscaba eran productos financieros (de riesgo medio-compra de acciones), no plazos fijos. No era una cliente conservadora,sino de riesgo moderado y tenía acciones de todo tipo y pedía información sobre las nuevas acciones que salían.

Le daban toda la información que solicitaba y todo lo consultaba con su hermano (cree recordar que era abogado), sin suscribir productos de manera compulsiva, sino reflexiva. En ningún momento se hacía en la oficina asesoramiento, sino únicamente funciones de comercialización, ya que la Sra. Estibaliz no era cliente de Banca Privada.

Reconoció el doc. nº 1 de la demanda como de su puño y letra, suscrito en la fecha 01/10/2007. Los valores Santander estaba calificados internamente por el banco como un 'producto amarillo', lo que implicaba un riesgo medio. En aquel momento la normativa MiFID no era aplicable. Reconoce que existe un manual de productos financieros del banco que se ofrecen a los clientes según la calificación que les corresponde: verde, amarillo, rojo. Pero en aquel momento los clientes tampoco estaban clasificados.

También reconoció el doc. nº 2 de la demanda y la letra manuscrita del mismo, no así los números, exponiendo que dicho documento lo que quiere decir es que se garantizaban 30.000.-# de 35.000.-#.

Respecto a los Valores Santander, fue la testigo la que le informó de todo, le dio el tríptico y de la posible conversión en acciones de los valores así como del hecho de que el precio del valor sería muy similar al de la acción. Nunca le dijo que se tratara de un fondo garantizado. La información periódica (mensual y la anual para el IRPF) que el banco le daba sobre los Valores Santander se especificaba en el extracto de las cotizaciones de las acciones y valores bursátiles. A parte de eso, el banco le mandaba cartas sobre la evolución de los valores.

Cuando la OPA tuvo éxito y los valores se convirtieron en acciones, se le dijo a la Sra. Estibaliz que las vendiera para consolidar las ganancias, pero ella, tras consultarlo con su hermano, no quiso hacerlo. Desde que se firmó el producto no hubo quejas de ningún tipo por parte de la actora

QUINTO.- Valorando la prueba practicada y la documentación obrante en autos, mediante un análisis objetivo y con arreglo a las normas de la sana crítica, atendiendo al criterio de la carga de la prueba contenido en el art. 217 LEC y motivando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas ( art. 218 LEC ) considero acreditado que como consecuencia de la operación ABN AMRO, los títulos emitidos por la demandada, se convirtieron en obligaciones convertibles en acciones del Banco de Santander, siendo las características de la operación llevada a cabo por el demandante, que se retribuía con un interés fijo a los inversores, en la cuantía fijada, se permitía canjear anualmente estas obligaciones por acciones del banco Santander al precio fijado y llegado el vencimiento de la inversión que era de cinco año sin que se hubiera canjeado voluntariamente, el titular del producto, recibía necesariamente acciones del banco de Santander al precio predeterminado.

De la documentación aportada por el banco se infiere que la demandante lejos de ser una persona sin experiencia en el ámbito bursátil, tenía acciones de distinto signo (TELEFONICA, FERROVIAL, BANESTO, IBERDROLA RENOVABLES, GESTEVISION TELECINCO, REPSOL YPF) y que la información periódica que recibía de su cartera de acciones, también llevaba aparejada la de los Valores Santander. Igualmente se ofreció a la misma la información contenida en el tríptico y hechos relevantes tras el éxito de la OPA (docs. nº 18, 16, 19, 22, 23, 24 de la contestación). Ha recibido en concepto de intereses la suma de8.398,52.-# y los 7 valores adquiridos por la actora se transformaron en 2.700 acciones del banco, habiendo seguido obteniendo beneficios, con 127 nuevas acciones que le ha generado 855'07.-# en concepto de dividendos y venta de derechos sobrantes.

Debe la parte actora, en aplicación del art. 217 LEC , probar la concurrencia de los requisitos para entender viciada la voluntad y provocar así la nulidad que pretende. Como es sabido, entre los requisitos esenciales de todo contrato se halla el consentimiento de los contratantes ( art. 1.261 Código civil ), que se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el negocio, conforme al artículo 1262 del mismo texto, y que será nulo -art. 1265- prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Por ello, 'la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige plena conciencia de lo que significa el contrato y de los derechos y obligaciones derivados, lo cual otorga importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que los negociantes merecen toda la información necesaria para valorar cuál es su interés en el contrato y actuar en consecuencia, postulado que alcanza especial intensidad si cabe en el ámbito de la contratación bancaria y con las entidades financieras en general, lo que ha motivado en los últimos años una especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta para dotar de claridad y transparencia a las operaciones que realizan.

Sin embargo para que el error -nacido de falta de información- implique vicio del consentimiento, conforme a los postulados generales, ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que fuese objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y la doctrina legal señala STS de 10/04/1999 , que ha de ser esencial y excusable, requisito este último que el Código Civil no menciona pero se deduce del principio de buena fe consagrado en su art. 7, a valorar en atención a las circunstancias del caso, y se erige en una medida de protección para la otra parte contratante; el error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular ( SsTS de 4 de enero de 1982 , 3 y 29 de marzo de 1994 ), de acuerdo con los postulados de la buena fe, diligencia que ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el supuesto, incluso las personales, no sólo las de quien ha padecido el error, y se ha de atender a lo exigible, mayor cuando se trata de un profesional, y menor cuando se trata de persona inexperta; igualmente la STS de 23 de julio de 2001 señala que el error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece; y, no merece el calificativo de excusable el que obedece a la falta de diligencia exigible a las partes contratantes, que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información lo resulta fácilmente accesible ( STS de 6 de febrero de 1996 ); en parecidos términos reiteran la misma doctrina las posteriores sentencias de 24 de enero de 2003 , 12 de noviembre de 2004 , 17 de febrero de 2005 , 22 de mayo y 11 de diciembre de 2006 .

Por último es resaltable que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo, pues tal vicio ha de ser apreciado con extraordinaria cautela y con carácter excepcional, en aras de la seguridad jurídica, y necesidad de fiel y exacto cumplimiento de lo pactado, por lo que la carga de la prueba incumbe a quien lo alega, y debe quedar cumplidamente probado ( SSTS de 30 de junio de 1988 y 4 de diciembre de 1990 ).

En cuanto al error, es doctrina reiterada ( SsTS de 18 de abril de 1978 , 14 de febrero y 29 de marzo de 1994 ) que para que el error en el consentimiento tenga relevancia jurídica, conforme a lo dispuesto en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , ha de reunir los dos fundamentales requisitos de ser esencial y excusable, es decir que es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración, y que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o por la conducta de ésta ( SsTS de 6 de junio de 1953 , 27 de octubre de 1964 y 4 de enero de 1982 ), siendo mayor la diligencia exigida cuando se trata de un profesional o un experto, y menor cuando se trata de una persona inexperta que entra en negociaciones con un experto ( SsTS de 28 de febrero de 1974 , 4 de enero de 1982 y 18 de febrero de 1994 ).

Pero también es jurisprudencia consolidada la que determina que, como la excusabilidad del error es una medida de protección a la otra parte contratante precisamente por el incumplimiento de deberes que a ella le incumben (deber legal de información transparente, clara y precisa de la entidad bancaria) ha producido la equivocación de la otra parte, es decir cuando el error es fruto de la negligencia de la parte que no lo sufre al incumplir un deber legal.

Aquí mientras la parte demandante tenía un deber general de informarse (para dar lugar a la excusabilidad del error), conforme a los parámetros normales de precaución en los negocios, la parte demandada tenía un deber, legalmente impuesto, de informar adecuadamente a los términos expuesto en la legislación transcrita supra, más allá del principio general de responsabilidad negocial, en cuyo cumplimiento podía confiar en la buena fe del demandante, por ser deber imperativo que recaía sobre la contraparte a los fines de cumplir las precauciones o diligencia que determina la excusabilidad del posterior error, siendo que un incumplimiento por la parte demandada de dicho deber de información le hace no merecedor así de la protección que le supone a sus intereses negociales la excusabilidad del error de la contraparte como invalidante de los pactos entre ellos.

Cuando los contratantes actúan por error - STS. 5.3.1960 , 29.12.1978 -, se rompe la unidad del mutuo consentimiento al no corresponder lo que quieren con error a lo que querrían sin él, pues puede aseverarse que cuando en la decisión de los contratantes interviene el error, es evidente que el acuerdo alcanzado es defectuoso y que debe poder impugnarse en todos aquellos supuestos en que el ordenamiento, valorando típicamente las circunstancias de la experiencia corriente, considera que la distinción que se genera no debe subsistir más que cuando los interesados se conforman con soportarla. Por su trascendencia anulatoria, el error ha de ser interpretado y tenido en cuenta en los estrictos términos marcados por el Derecho positivo, que a través del artículo 1266 del Código Civil , cuyo párrafo primero recuerda que para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.



SEXTO.- Y entrando en el fondo de la pretensión articulada en orden a la anulación del contrato por no concurrir consentimiento válido, es preciso partir de las consideraciones que a continuación se exponen: 1.- Existe una obligación clara y taxativa de la entidad bancaria de informar de forma correcta a su cliente, es decir llevar a cabo una adecuada información de los riesgos y consecuencias económicas del producto a la otra parte contratante la realidad del producto ofrecido, para poder emitir un consentimiento formado correctamente.

2.- La posición especialmente privilegiada que, en materia de acceso a la información, ostentan las entidades bancarias, doctrina que se ha de poner en relación con la información que el Banco vienen obligado a facilitar al cliente, en especial, la información relativa a los riesgos de la operación y los principios de profesionalidad de las entidades bancarias y confianza de los clientes, inherentes al principio de buena fe contractual. En definitiva, las entidades, que son las que diseñan los productos y las que los ofrecen a su clientela, deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera de su cliente, a fin de que éste comprenda, con ejemplos sencillos, el alcance de su decisión y estime si ésta es adecuada, o si le va a poner en una situación de riesgo no deseada.

Partiendo de tales consideraciones generales y centrándonos en el caso de autos la actora indica que el único documento que se le entregó fue el doc. nº 1 de la demanda, ningún tríptico ni folleto explicativo, lo cual es negado por el banco habiendo indicado la testigo Sra. Laura lo contrario. De la lectura del doc.

nº 1 referido se infiere que sí que recibió el tríptico, habibiéndolo aportado el banco como doc. nº 18 de su contestación y si tenemos en cuenta lo declarado por la testigo, efectivamente resulta que la Sra. Estibaliz conocía los términos del producto siendo meridianamente claro que al cumplirse loscinco años de la emisión de los valores, los mismos se conviertían automáticamente en acciones del Banco Santander, de manera, que la actora como titular de distintos acciones negociadas en Bolsa (Iberdrola renovables, Banesto, Gestevisión Telecinco, Repsol YPF, Telefónica, Ferrovial ...) estaba acostumbrada a los riesgos que suponía invertir en valores de este tipo, y por lo tanto al hecho de que no se trataba de una inversión ganratizada al 100%.

Efectivamente no es que la demandante fuera una expersa inversora en bolsa, pero las inversiones que tenía en productos similares sí que le hacían conocer a lo que se enfrentaba, y más aún cuando indicó la testigo que una vez convertidas los valores en acciones se le animó a venderlas para consolidar las ganancias y no quiso. Por ello, procede desestimar las pretensiones de la demanda.

SEPTIMO.- En materia de costas, atendiendo a las circunstancias del caso, no estimo oportuno la imposición de las mismas.

Fallo

QUE DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por DÑA. Estibaliz contra el BANCO SANTANDER SA debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada de todos los pedimientos efectuados en su contra . No ha lugar a la imposición de las costas ocasioandas.

MODO DE IMPUGNACIÓN : mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de ALICANTE ( artículo 455 LEC ). De conformidad con lo dispuesto en el punto 3º de la Disposición Adicional 15ª introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre de reforma de la LOPJ, será necesario acreditar haber efectuado la consignación del depósito de 50.-# en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado.

Elrecurso de apelación se interpondrá ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, exponiendo las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna ( artículo 458 LEC ).

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia de lo que yo, el Secretario Judicial DOY FE.