Sentencia Civil Nº 242/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 159/2015 de 14 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00242/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION 159 /2015

SENTENCIA NUM. 242/15

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Álvaro Latorre López

MAGISTRADOS

Dña. Maria Pilar Fernández Alonso

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

En Palma de Mallorca, a catorce de julio de dos mil quince.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Modificación de medidas de divorcio,seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca,bajo el nº 533/2014, Rollo de Sala nº 159/2015, entre partes, de una como demandante-apelante,don Obdulio , representado por la Procuradora Sra. Antonia Iniesta Rozalén, y de otra, como demandada-impugnante-apelada, doña Asunción , representada por la Procuradora Sra. Sara Coll Sabrafín, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Dña. María Angeles Fadón Salgado y D. Francisco Montes Jodar.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrado Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca, en fecha 26/11/2014 , se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sra. Iniesta Rozalén, en nombre y representación de D. Obdulio contra Dña. Asunción , quien ha litigado representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Coll Sabrafín, debo modificar y modifico los pronunciamientos complementarios primero, tercero, cuarto, quinto y séptimo de la sentencia de fecha 29 de octubre de 2001 -que a su vez fue íntegramente confirmada por la dictada en fecha 16 de mayo de 2002 por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Baleares- y que declaraba disuelto por divorcio el matrimonio de los hoy litigantes, D. Obdulio y doña Asunción en el sentido que se refiere a continuación:

1. Se declara extinguida la obligación alimenticia de los dos progenitores para con las dos hijas comunes, Joaquina y Reyes .

2. Se atribuye a la esposa el uso y disfrute del domicilio que constituyó la vivienda conyugal durante un lapso de tiempo máximo de dos años a computar desde la fecha de la presente sentencia, y transcurrido que sea dicho plazo, deberá desalojar la misma sin necesidad de nueva resolución de este Tribunal el indicado inmueble.

3. Don Obdulio abonará en concepto de pensión compensatoria para doña Asunción , la cantidad de 1.200 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, actualizables cada año con referencia al día uno de enero a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente.

Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia en este expediente, siendo las comunes satisfechas por mitad de iguales partes.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, y por vía de impugnación, por la de la parte demandada, y admitido y seguido por sus trámites, la Sala dictó Auto en 25/5/2015, por el que denegaba la práctica de prueba en segunda instancia, solicitada por la parte demandante-apelante, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar en 24 de junio del presente año, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia estimó en parte la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio y declaró extinguida la pensión de alimentos de dos de las hijas comunes de los litigantes, Joaquina y Reyes ; atribuyó el uso del domicilio familiar a la señora Asunción por plazo de dos años y redujo a la suma de 1.200 euros al mes actualizables, la pensión compensatoria a favor de la esposa.

Contra dicha sentencia se alza en apelación el actor, y también, vía impugnación de sentencia, la parte demandada. Esta última interesando que la atribución del uso del domicilio familiar lo sea de forma indefinida o subsidiariamente por periodo de 15 años y el mantenimiento de la cuantía de la pensión compensatoria en su día establecida.

El señor Obdulio apela la sentencia solicitando la estimación de la demanda, dando por extinguido el uso del que fuera domicilio familiar y la pensión compensatoria, o subsidiariamente se determine ésta en 400 euros al mes por tiempo de un año.

SEGUNDO.- Sostiene el actor recurrente, señor Obdulio , la nulidad de actuaciones pues, a su juicio, no debió admitirse el escrito de impugnación de la demanda al no haberse cumplido con el requisito del pago de las tasas judiciales; alegando que la tramitación de la impugnación puede influir en fallo de apelación, lo que le causa indefensión, y no hacer referencia a la resolución que se impugna lo que le ocasiona indefensión.

Pues bien, el artículo 461 de la Lec dispone; 1.Del escrito de interposición del recurso de apelación, el Secretario judicial dará traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presenten, ante el Tribunal que dictó la resolución apelada, escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable. 2. Los escritos de oposición al recurso y, en su caso, de impugnación de la sentencia por quien inicialmente no hubiere recurrido, se formularán con arreglo a lo establecido para el escrito de interposición. 3.Podrán acompañarse los documentos y solicitarse las pruebas que la parte o partes apeladas consideren necesarios, con arreglo a lo dispuesto en el artículo anterior, así como formularse las alegaciones que se estimen oportunas sobre la admisibilidad de los documentos aportados y de las pruebas propuestas por el apelante. 4.De los escritos de impugnación a que se refieren los apartados 1 y 2 de este artículo, el Secretario judicial dará traslado al apelante principal, para que en el plazo de diez días manifieste lo que tenga por conveniente sobre la admisibilidad de la impugnación y, en su caso, sobre los documentos aportados y pruebas propuestas por el apelado.

La reciente sentencia del TS de 6 de marzo de 2014 , reiterando otra jurisprudencia anterior - sentencias de fecha 13 y 18 de enero de 2010, entre otras, todas del TS - ha declarado que:

'1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte.

Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.

2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del Art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia.

El escrito de impugnación de la demanda inicialmente no apelante se ajusta a las previsiones legales, se dirige indiscutiblemente frente a la única sentencia dictada en estos autos y, en el se destaca claramente que los pronunciamientos impugnados son los relativos al uso de la vivienda y disminución de pensión compensatoria. No existe indefensión alguna para la parte apelante principal y, es obvio que la impugnación de la sentencia por la parte inicialmente no apelante aumenta el ámbito de la apelación y las facultades del tribunal.

Por otro lado, mediante diligencia de ordenación de fecha 4-3-2015 se acordó: tener por formalizado por la parte demandada el trámite de oposición al recurso y por impugnada la resolución apelada, dar traslado del escrito de impugnación al apelante principal para que en el plazo de 10 días manifieste lo que tenga por conveniente sobre la admisibilidad de la impugnación y, en su caso, sobre los documentos presentados y las pruebas propuestas por el apelado.

Frente a dicha diligencia se interpuso por la parte actora recurso de reposición que fue desestimado por auto de 31-3-2015.

La parte actora reproduce ahora los motivos esgrimidos en su día para recurrir la diligencia de ordenación precitada, y esta Sala no puede mas que confirmar la decisión judicial desestimatoria. El RD ley 1/ 15 de 28 de febrero en su Capitulo 111 Art. 11 modifica la ley 10/2012 y de 20 noviembre por las que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de justicia, en concreto el Art. 4 de dicha ley , en su apartado 2ª a) establece que están exentos de la tasa, desde el punto de vista subjetivo, desde el 1 marzo, las personas físicas como es el caso. El escrito fechado el 18 de febrero tuvo entrada en el juzgado el 25 de febrero y durante el término del plazo de 10 días para su abono se dejo sin efecto su exigencia.

Por otro lado, el deposito para recurrir previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo es para el recurso de apelación, no así para la impugnación de la sentencia, tramite no contemplado en la citada disposición adicional, amen de que en este caso no se dio a la parte impúgnate la oportunidad de subsanación en plazo de dos días, razones todas que conducen a la desestimación de la petición de nulidad de actuaciones.

TERCERO.- Se alega también por el apelante información Art. 265.4 y 752 del la Lec , sobre prestación de documentación en el acto de la vista.

La parte actora, presento demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio solicitando la extinción de la obligación de pago de la pensión de alimentos de las dos hijas del matrimonio por ser mayores de edad e independientes económicamente; el cese de la atribución del uso del domicilio familiar, propiedad exclusiva del marido, a la esposa, dada la independencia económica de las hijas; y la extinción de la pensión compensatoria en su día establecida a favor de la esposa, señalando como causas de variación sustancial de circunstancias para ello, únicamente, la situación de prejubilación del señor Obdulio , con la consiguiente disminución de ingresos económicas.

Con arreglo al Art. 265 Lec , el actor debe acompañar a su demanda los documentos en que funde su derecho y si bien el Art. 270 Lec , permite la presentación de documentos en momento posterior lo es solo en determinados supuestos relacionados en dicho articulo. Los documentos que intento presentar el actor en el acto de juicio, son todos anteriores a la fecha de presentación de la demanda de modificación de medidas, obraban en su poder y, sobre todo, se refieren a hechos silenciados en la demanda, relativos a la existencia de distintos procedimientos judiciales en su contra formulados por entidades bancarias; escritura de préstamos hipotecarios, pólizas de préstamo y de novación del préstamo. Tales documentos suponen la introducción en el proceso de hechos nuevos, en cuanto, no relacionados en la demanda donde no se hace referencia alguna a la existencia de deudas, ni a los prestamos hipotecarios o procesos judiciales, y por tanto suponen una variación de la misma, implicando la introducción de hechos nuevos vía la admisión de documentos lo cual queda extramuros de las posibilidades del art. 752 Lec .

En consecuencia, y al haberse desestimado en esta segunda alzada la presentación de dichas documentales, mediante auto no recurrido por la hoy apelante, se desestima el motivo de apelación considerando bien devengada la admisión de documentos.

CUARTO.- En cuanto a la atribución del uso del domicilio familiar, como vimos el mismo es propiedad exclusiva del señor Obdulio , y la sentencia de primera instancia, si bien mantiene a la señora Asunción en el uso del mismo, lo hace por un tiempo limitado de dos años, a contar desde la fecha sentencia de instancia. El señor Obdulio interesa que dicho uso sea dejado sin efecto y la señora Asunción que se le mantenga el uso de forma indefinida y, subsidiariamente durante un periodo de 15 años.

Conviene recordar que el artículo 96 del Código Civil regula la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar distinguiendo entre los supuestos en que el matrimonio que se anula, separa o divorcia, tenga hijos menores o incapacitados bajo la potestad y guarda de uno de los cónyuges, y los casos en que el matrimonio carezca de hijos o los que tenga no se encuentren bajo su patria potestad. Dispone al efecto el expresado precepto que: 'en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario existentes en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando alguno de los hijos quede en compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieren aconsejable y su interés fuere el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular, se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

Así pues, si no hay hijos, en principio, la vivienda es para el titular, salvo que el Juez estime, atendidas las circunstancias, atribuirlo al no titular por ser su interés el más necesitado de protección, aunque solo por el tiempo que prudencialmente se fije, y el titular solo puede disponer de la vivienda con el consentimiento del otro cónyuge o de la autorización judicial. Cuando ambos esposos son titulares de la vivienda familiar, la titularidad no podrá tomarse en consideración en orden a la atribución de su uso a uno u otro de los cónyuges, y tendrá que estarse a las circunstancias y al interés más necesitado de protección, señalando un plazo prudencial a fin de no privar al no ocupante del ejercicio de la acción de división ( artículo 400 CC ).

En el caso que nos ocupa, la esposa tenia atribuido el uso de la vivienda desde el año 2001 por acuerdo de los cónyuges, no constando que lo fuera por residir con ella las dos hijas comunes, respecto de las cuales se reconoció la obligación alimenticia del padre, ni por ser el suyo el interés mas necesitado de protección.

Se descarta, por inviable legalmente, la atribución de forma indefinida o sin limite temporal alguno ( TS sentencia 12-2-2014 ), así como el establecimiento del uso por marco temporal de 15 años, que se nos antoja excesivo, haciendo prácticamente imposible el ejercicio del derecho de propiedad del actor, de usar y disfrutar de la misma conforme proclama el art. 348 CC ., amen de haber venido ocupando ya la esposa la citada vivienda durante plazo de 13 años.

La solución judicial se considera ponderada y justa, pues aun a pesar de la perdida de capacidad económica del señor Obdulio , su situación es mejor que la de la señora Asunción , quien al no disponer en la actualidad de vivienda alguna, tiene necesidad imperiosa de hacerlo durante el tiempo prudencial de dos años, a fin de procurarse entre tanto de otra vivienda en la que vivir.

Cierto que durante primera instancia se puso de manifiesto que dicha señora había tenido a disposición la vivienda que fue de sus fallecidos padres, en cotitularidad con sus hermanos y que fue vendida por precio de 40000 euros, pero este hecho no es relevante a los fines de dejar sin efecto al atribución temporal, aun cuando pueda serlo a efectos de la pensión compensatoria.

Se mantiene por lo tanto el pronunciamiento judicial respecto a la atribución de la vivienda conyugal a la esposa por tiempo de dos años a contar desde la fecha sentencia de primera instancia.

QUINTO.-La sentencia de primera instancia rebaja la cuantía de la pensión compensatoria establecida en su día a favor de la esposa en la suma de 220.000 pesetas (1322,22 euros) actualizables hasta la suma de 1.200 euros al mes. Ambos litigantes disienten de dicho pronunciamiento. El señor Obdulio por entender que procede declarar extinguida dicha pensión, o subsidiariamente, fijarla en 400 euros al mes durante plazo de 1 año desde la fecha de la demanda. La señora Asunción postula el mantenimiento íntegro de la pensión compensatoria sin proceder a rebajar su importe mensual.

Dice el artículo 100 del Código Civil : 'Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge'; y el artículo 101 del Código Civil dice: 'El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona...'.

La modificación de la pensión compensatoria solo cabe en el caso de que se modifiquen las circunstancias existentes en el momento de la adopción. No cabe la revisión de la pensión desde una perspectiva histórica, por el mero transcurso del tiempo. La modificación de la pensión compensatoria solo cabe por circunstancias sobrevenidas por la concurrencia de circunstancias, inexistentes cuando se estableció, que produzcan una alteración sustancial de la fortuna de uno o del otro cónyuge, o un cambio de estatus económico de los afectados.

La extinción de la pensión solo procede cuando cesa la causa que lo motivo, que no es otra que el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges; o porque el acreedor contraiga nuevo matrimonio o viva maritalmente con otra persona.

La prueba del cese de la situación de desequilibrio económico, o la alteración, incumbe a quien lo invoca ( Art. 217 Lec ), en nuestro caso al actor.

No existe prueba del cese de la situación de desequilibrio económico en perjuicio de la esposa que justifico el establecimiento a su favor de una pensión compensatoria. Dicho desequilibrio se mantiene pues doña Asunción no dispone de ingresos económicos, no es tributaria de pensión de Seguridad Social y cuenta con una edad en la que en la actualidad es imposible obtener ingresos.

La situación del señor Obdulio , aun desconociendo el montante exacto de su capacidad económica en año 2001, como piloto de líneas aéreas, si bien sus ingresos por dicha profesión pudieran alcanzar la suma de 12.000 euros mes brutos, es notorio que se ha visto disminuida, por su pase a la situación de jubilación, percibiendo con efectos del 1-7-2012 la cantidad mensual de 1834,80 euros líquidos. Ello justifica, sin duda, la disminución de la pensión compensatoria, teniendo en cuenta, además, que la señora Asunción , cobro por la venta de vivienda de sus padres la suma de 40.000 euros, y que la posibilidad de cobro del DIRECCION000 , no puede servir para fundar un pronunciamiento judicial de condena, cuando ni siquiera se ha demostrado por la demandada que los haya percibido o pueda hacerlo.

Atendiendo a los ingresos constados en autos, al incremento patrimonial de la esposa con la venta de la casa, consideramos que la pensión compensatoria que nació sin limitación temporal, debe ser mantenida sin dicha limitación, ante la imposibilidad de poder superar doña Asunción el desequilibrio en un plazo prudencial, y quedar fijada, desde la fecha de la presente resolución en la cantidad de 1.000 euros al mes actualizables anualmente, con efectos de 1 enero de cada año.

SEXTO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la Lec ., no procede hacer especial pronunciamiento sobre las causadas por el recurso de apelación que se estima en parte, imponiendo a la señora Asunción las causadas por su impugnación que se desestima.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por la Procuradora Sra. Antonia Iniesta Rozalén, en nombre y representación de don Obdulio , y DESESTIMAMOS LA IMPUGNACIONformulada por la Procuradora Sra. Coll Sabrafín, en nombre y representación de doña Asunción , contra la sentencia de fecha 26-11-2014, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca , en los autos Juicio Modificación de Medidas de divorcio, de los que trae causa el presente Rollo y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria que el señor Obdulio debe satisfacer a su ex mujer, señora Asunción , y que será de 1.000 euros al mes, a partir de la fecha de la presente sentencia, pagaderos y actualizables en la forma dicha por la sentencia de primera instancia, cuyos restantes pronunciamientos se CONFIRMAN.

2) No hacemos especial pronunciamientos sobre las costas del recurso de apelación que se estima en parte, imponiendo a la señora Asunción , las costas causadas por su impugnación que se desestima.

RECURSOS.- Conforme al Art. 466.1 LEC 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte díasa contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno, debiéndose acreditar, en virtud de la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sala, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso. Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 noviembre, deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrado- Ponente Dña. Maria Pilar Fernández Alonso, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.