Sentencia Civil Nº 242/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1181/2013 de 22 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 1181/2013-A
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 IGUALADA
GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 312/2012
S E N T E N C I A Nº 242/2015
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTÓN
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DOÑA ELENA FARRÉ TREPAT
En la ciudad de Barcelona, a veintidos de abril de dos mil quince
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Guarda y custodia contencioso, número 312/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5
Igualada, a instancia de DOÑA Julieta , representado por la procuradora DOÑA MARTA NAVARRO ROSET
y dirigido por la letrada DOÑA MARÍA ANA POCHETTINO DEAMBROSIS, contra D. DON Clemente ,
representado por la procuradora DOÑA ALICIA BARBANY CAIRO y dirigido por el letrado D. JOSÉ ANTº
HERNÁNDEZ VIVES; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de enero de 2013, por el Juez
del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por doña Julieta contra don Clemente y, con desestimación de las restantes pretensiones, DISPONGO la adopción de las siguientes medidas referentes a la extinción de la unión estable de pareja y a la hija común, menor de edad, Marisa : 1ª) Se atribuye la guarda y custodia de la hija a la madre, continuando compartida la potestad sobre la menor de ambos progenitores.

2ª) Ambos progenitores decidirán de común acuerdo el tiempo y modo en que se llevaran a cabo las visitas con la menor. Subsidiariamente, para el caso de de desacuerdo, el régimen de visitas será el siguiente: A) El padre podrá tener consigo a su hijo fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio en que la recogerá, hasta las 20 horas del domingo, en que deberá reintegrarla al domicilio materno.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un puente, se considerará agregado al fin de semana, y en consecuencia procederá la estancia con el progenitor al que corresponda el repetido fin de semana.

Además, el padre podrá estar con su hija dos días intersemanales, martes y jueves, desde la salida del colegio, donde deberá recogerla, hasta las 20 horas en que la reintegrará al domicilio materno.

B) Las vacaciones escolares de verano se repartirán en cuatro períodos quincenales los meses de julio y agosto, alternándose los periodos de año en año, correspondiendo al padre el primer periodo en los años pares y a la madre en los años impares.

C) Las vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos, uno que va desde las 10 horas del día siguiente al inicio de las vacaciones escolares y que se prolongará hasta las 17 horas del día 31 de diciembre y otro que irá desde ese momento hasta las 20 horas del día anterior al comienzo de las clases escolares.

Estos periodos serán alternativos, por lo que si un año el padre ha tenido al hijo durante el primer periodo, al año siguiente lo tendrá en el segundo, y así sucesivamente.

D) Las vacaciones de Semana Santa se repartirán por mitades. Dichas vacaciones se concretarán a la semana entendida como Semana Santa, empezando a contar desde el sábado anterior a Semana Santa hasta el miércoles anterior a Jueves Santo, el primer periodo; y el segundo periodo desde el Jueves Santo hasta el Lunes de Pascua. El padre disfrutará del primer periodo en los años pares y del segundo periodo en los impares.

Cualquiera de los progenitores tendrá derecho durante el tiempo en que la hija permanezca junto al otro, ya sea en periodo vacacional o durante el resto del año, a comunicar telefónicamente con el mismo, para lo cual, si ello fuere necesario, se le informará previamente del número de teléfono donde puede localizarla.

En todo caso deberán respetarse los horarios de descanso del hijo y del otro progenitor.

Los progenitores son los principales responsables del cuidado de la hija común. Cada progenitor se hará cargo, por el mismo, o mediante otras personas que designe, de llevar a la hija a la escuela y a las actividades extraescolares, así como de recogerla, mientras esté en su compañía.

Se requiere el acuerdo de los padres para inscribir a la hija en nuevas actividades extraescolares o deportivas y que requieran un entreno o dedicación especial mientras se encuentre con el otro progenitor.

Ambos progenitores deberán informarse mutuamente sobre cuantas cuestiones afecten a la hija, tanto relativas a su salud, educación y tiempo libre.

3º) El padre contribuirá en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija menor de edad con el pago de la cantidad mensual de 250 #, que variará cada año con la aplicación del IPC, y que deberá abonar dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que la madre designe al efecto.

Ambos progenitores deberán hacer frente por mitad a los gastos extraordinarios, que serán aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, salvo razones especiales que determinen otra distribución. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

4º) Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de abril de 2015.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.


PRIMERO.- La sentencia que ha regulado el ejercicio de las responsabilidades parentales respecto a la hija menor de los litigantes, Marisa (nacida NUM000 .2007), y ha establecido las medidas que han sido transcritas en los antecedentes es recurrida por el padre de la menor, demandado en el litigio, en cuanto a la medida relativa a la atribución de la guarda a la madre y, subsidiariamente, para el caso de mantener la custodia a la madre, impugna la cuantía de la contribución paterna y solicita que se fije en 150 # al mes.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal ha interesado la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO.- Por lo se refiere a la atribución de la custodia de la hija común y la solicitud de custodia compartida se ha de resaltar la trascendencia de que en la contestación a la demanda en primera instancia el hoy recurrente mostró su conformidad con la guarda individual materna, por lo que no presentó plan de parentalidad para que el tribunal pudiese analizar cuál es la propuesta organizativa para compartir las responsabilidades de una niña de tan corta edad.

Alega en el recurso que la solicitis 'ex novo' se fundamenta en los incumplimientos por la madre del régimen de visitas, por la obstrucción de las relaciones paterno-filiales, la toma unilateral de decisiones y otros comportamientos de la misma. Es decir, propone compartir la guarda como sanción a una actitud materna incompatible con los intereses de la hija.

Desde luego, de ser ciertas y resultar probadas las conductas que atribuye a la madre lo que procedería es que la guarda se otorgara al padre, para apartar a la menor del riesgo de alienación parental, pero no es razonable que el cambio de criterio respecto a la guarda sea para mantener a la niña en este ambiente que describe.

Al tratarse de una materia en la que el tribunal debe entrar de oficio, y en la que no está sujeto a las pretensiones de las partes, debe analizarse cuál es el mejor interés de la menor de conformidad con lo que establece el artículo 211-6 del CCCat . Tal interés determina que la niña quedar bajo la custodia de la madre, como así entendió el recurrente desde que se produjo la ruptura, puesto que es manifiesta la incompatibilidad de los condicionamientos vitales del recurrente. No acredita que pueda ofrecer a la menor un entorno familiar estable, los horarios del trabajo que realiza en el aeropuerto le impide cumplir las obligaciones parentales por las tardes y noches, y no propone ningún sistema para establecer acuerdos que permitan actuar de consuno en cuanto a las necesidades de la menor tanto a nivel educacional, escolar, de salud, de relaciones sociales y de relaciones familiares.

Es de resaltar que el demandado efectúa en su recurso una descalificación total contra la actora, a la que acusa de carecer de las condiciones imprescindibles para cuidar de la niña desvalorizando la figura materna, que es el principal referente de la menor y, sin embargo, el recurrente nada dice de sí mismo. Es cierto que menciona reiteradamente la predisposición de su novia para cuidar a la menor, pero tampoco existe ningún elemento de prueba respecto a si la misma tiene disponibilidad e idoneidad para cuidar de una niña de nueve años.

La decisión de mantener la guarda de la hija encomendada a la madre no significa que no deba ser exigido a ésta el cumplimiento puntual de las previsiones legales en cuanto al derecho de la propia hija a mantener una relación frecuente y de calidad con el padre, así como a la necesidad de que todas las decisiones relevantes para la vida de la hija que se hayan de tomar, incluidas las de tipo educativo, sanitario o religioso, se adopten por consenso entre ambos progenitores que, si no fuera posible alcanzar por sí mismos o con la ayuda de sus abogados, habrán de ser sometidos a procesos de mediación antes de recabar del juzgado la decisión dirimente.

Así mismo es aconsejable que se amplíen las estancias de la hija con el padre durante el periodo escolar, estableciendo la pernocta en el domicilio del mismo una tarde a la semana, la del martes en ausencia de acuerdo en beneficio de la hija, desde la salida del colegio o de las actividades complementarias hasta el día siguiente en el que la acompañará al colegio. Aun cuando la responsabilidad de recoger a la menor es del padre, podrá delegar en la persona de su entorno familiar y confianza que tenga por conveniente.



TERCERO.- Por lo que se refiere al segundo motivo del recurso se focaliza en la reducción de la cuantía de la contribución paterna a los alimentos de la hija. Las obligaciones comunes que viene atendiendo el demandado para hacer efectivo el importe de las cuotas de los créditos hipotecarios o personales que asumieron los litigantes cuando mantenían la convivencia común, para destinar su importe a la construcción de una vivienda que no fue finalizada, no son justificativas de la rebaja de la pensión, puesto que nada impide que tal propiedad sea realizada para amortizar la deuda acumulada. La obligación de alimentos para con la hija menor de edad goza de absoluta preferencia legal, incluso respecto a las deudas garantizadas con garantías hipotecarias o a las contraídas con personas del entorno familiar del recurrente.

No obstante lo anterior, la situación de desempleo crónico que alega la actora, pese a contar solo con 28 años de edad, no puede ser tenida como cierta por cuanto no ha aportado prueba de que padezca enfermedad alguna que le impida trabajar. Es evidente que no puede subsistir con la exigua prestación que percibe. El hecho de que no explique los medios de vida con los que cuenta permite presumir que realiza actividades económicas no trasparentes, puesto que tampoco presenta certificación de ninguna organización de beneficencia de que le preste asistencia, por lo que procede moderar la prestación económica establecida con cargo al padre a la cifra de 200 # al mes.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso determina que no proceda realizar pronunciamiento especial de condena al pago de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Clemente , parte demandada, contra la Sentencia de fecha 14.1.2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº CINCO de IGUALADA , sobre regulación de relaciones parentales sobre una hija menor, en el que ha sido demandante y parte apelada Doña Julieta y el Ministerio Fiscal, modificamos las medidas reguladoras de los efectos de la ruptura de la UEP respecto a la hija menor en los siguientes extremos: a) se amplía el régimen de estancias de la hija con el padre durante el periodo escolar, estableciendo la pernocta en el domicilio del mismo una tarde a la semana, la del martes en ausencia de acuerdo, desde la salida del colegio o de las actividades complementarias hasta el día siguiente en el que la acompañará al colegio; aun cuando la responsabilidad de recoger a la menor es del padre, podrá delegar en la persona de su entorno familiar y confianza que tenga por conveniente; b) la cuantía de la contribución paterna a los alimentos ordinarios de la hija se cifra en 200 # mensuales con efectos del mes siguiente a la fecha de la presente resolución, manteniendo las previsiones de la sentencia en cuanto a los gastos extraordinarios; c) en cuanto a las decisiones de relevancia para la hija, incluidas las actividades extraescolares, los litigantes deberán consensuar lo que proceda acudiendo, si fuere necesario, a procesos de mediación antes de plantear la cuestión para decisión dirimente ante el juzgado. Y debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la resolución impugnada en todos sus demás extremos. Sin pronunciamiento especial sobre las costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.