Sentencia Civil Nº 242/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 723/2013 de 27 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 723/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 MARTORELL

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 103/2011

S E N T E N C I A núm. 242/15

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de mayo de dos mil quince

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 103/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Martorell, a instancia de Cecilio , Fructuoso , Lucio , Severiano , Juan Ramón , NEUE HAUS CONSULTING, S.L., DANA BUILDING, S.L. Y ELEANN SOCIETAT PATRIMONIAL, S.L. quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra Celso Y Rafaela , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de NEUE HAUS CONSULTING, S.L. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 6 de marzo de 2013, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Anna María Montal Gibert, en nombre y representación de las mercantiles Neue Haus Consulting S.L., Dana Building S.L. y Eleann Societat Patrimonial S.L., contra Dña. Rafaela , representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan García García, debo absolver y absuelvo a la citada demandada de las pretensiones deducidas contra ella en demanda origen de los presentes autos, condenado a las demandantes al pago de las costas procesales.Que desestimando la reconvención formulada por el Procurador de los Tribunales D. Juan García García, en nombre y representación de Dña. Rafaela , contra Neue Haus Consulting S.L., D. Cecilio , D. Fructuoso , D. Lucio . D. Severiano , D. Juan Ramón , Dana Building S.L., Eleann Societat Patrimonial S.L. y D. Celso debo declarar y declaro que no procede declarar la nulidad del contrato de opción de compra celebrado en fecha 9 de septiembre de 2009, condenado a la demandada/reconveniente al pago de las costas procesales causadas en la reconvención.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de NEUE HAUS CONSULTING, S.L. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veintisiete de mayo de dos mil quince.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Sanahuja Buenaventura.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteándose múltiples cuestiones en la primera instancia únicamente subsiste en este trámite lo referente a si la parte demandante ejercitó correctamente el derecho de opción de compra, ya que lo que se solicita en la demanda principal es el cumplimiento de la obligación de entrega de la cosa vendida. Y al respecto fundamentó la sentencia de instancia:

'El plazo para el ejercicio de la opción era de 24 meses, finalizando el 9 de septiembre de 2011 y en cuanto a las condiciones de cómo se debía ejercer el derecho, en la escritura de fecha 9 de septiembre de 2009, las partes pactaron que la aceptación de la oferta perfeccionando la compraventa y consumando la tradición se había de realizar en escritura pública, dentro del plazo fijado para ejercitar el derecho de opción y él o los optantes depositarían ante fedatario público, el precio de la compraventa a disposición de la vendedora o de los acreedores preferentes en su caso, notificándole fehacientemente el ejercicio de dicho derecho y depósito, en el domicilio que constaba en la comparecencia.

Las mercantiles demandantes Neue Haus Consulting S.L., Dana Building S.L y Eleann Societat Patrimonial S.L., titulares del derecho de opción otorgado por la demandante en la escritura del día 9 de septiembre de 2009 sobre la finca sita en CALLE000 número NUM000 de Esparraguera, según ha quedado probado por los documentos números 1 y 2 de la demanda, comparecieron ante Notario el día 29 de abril de 2010 y en escritura pública manifestaron ejercitar el derecho de opción sobre la citada finca, por tanto el ejercicio de la opción fue realizado dentro del plazo concedido. Asimismo, las demandantes también cumplieron con el requisito de que la aceptación de la opción la realizara en escritura pública.

Ahora bien, las demandantes no cumplieron con el requisito del depósito ante fedatario público del precio de la compraventa.

En el contrato de opción de compra de fecha 9 de septiembre de 2009 las partes pactaron, que para el supuesto de que se ejercitara la opción de compra unilateralmente, del precio de la compraventa se podría deducir el importe de la prima satisfecha y, en su caso, el importe de los principales pendientes de amortizar en la fecha en la que se ejercitara el derecho de opción, de los préstamos hipotecarios si la parte adquirente se subrogaba en ellos, siendo suficiente la exhibición al notario de certificado de la entidad acreedora en la que constara las cantidades pendientes de satisfacer por razón de los préstamos, y que no era necesaria la comparecencia de la entidad acreedora ante el Notario si era una entidad de crédito oficial.

Las demandantes aplicaron al pago del precio de la compraventa la suma de 85.000 euros abonados por el pago de la prima de la opción de compra, y consignaron en la Notaria la cantidad de 1.542,75 euros, pero dichas cantidades no alcanzaban el total del precio de la compraventa. Las demandantes manifestaron en la escritura en la que ejercitaban el derecho de opción que deducían el importe de 50.457,22 euros, porque se subrogaban en la deuda derivada del préstamo garantizado con la hipoteca que gravaba la finca, según lo pactado en el contrato de opción, para completar el resto del precio.

Para poder deducir el importe de los préstamos hipotecarios del precio era requisito que la parte adquirente se subrogara en ellos. Las demandantes, aunque en la escritura manifestaban que se subrogaban en el préstamo, no han acreditado que efectivamente hubieran realizado dicha subrogación, habiendo quedado probado por la prueba documental aportada por la demandada (documento número 1) que a fecha 22 de marzo de 2011 la subrogación no se había producido, pues los titulares del préstamo hipotecario de Caixa Catalunya que grava la finca en esa fecha eran la demandada y su esposo. Para que se produzca la novación en la obligación, consistente en la sustitución de un deudor en lugar del primitivo, es necesario el consentimiento del acreedor ( artículo 1205 del Código Civil ). No consta que la entidad Caixa Catalunya, en su condición de acreedora del préstamo hipotecario que gravaba la finca, hubiera otorgado en el momento del otorgamiento de la escritura de fecha 29 de abril de 2010 o con anterioridad el consentimiento para que las mercantiles demandantes quedarán subrogadas en la posición que como deudores en el crédito hipotecario ocupaban la demandada y su esposo, por tanto no se había producido la subrogación en la deuda que las demandantes manifestaron en la escritura ejercitando el derecho de opción. El hecho de que en la escritura de opción de compra se estableciera que no era necesaria la comparecencia de la acreedora ante el Notario, cuando ésta fuese una entidad de crédito, sólo implica lo que se dice que no es necesaria la comparecencia, pero no supone que la subrogación en la deuda se pudiera producir sin el consentimiento de la acreedora, ya que la existencia de ese consentimiento es un requisito esencial para que se produzca la novación subjetiva de la obligación, siendo ésta es una norma de ius cogens.

Dado que las demandantes no estaban subrogadas en el préstamo hipotecario, la cantidad de 50.427,22 euros no podía descontarse del pago del precio de la compraventa, por lo que las demandantes debieron consignar dicha cantidad para completar el depósito del precio de la compraventa que exigía la escritura de fecha 9 de septiembre de 2009 para que la compraventa de la vivienda objeto del derecho de opción quedara perfeccionada.

Al no depositar las demandantes la totalidad del importe del precio, no cumplieron con las condiciones pactadas para ejercitar válidamente el derecho de opción, por lo que al no haber ejercitado en forma el derecho de opción con la escritura de fecha 29 de abril de 2010 no se llegó a perfeccionar el contrato de compraventa de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 de Esparraguera.

No habiendo quedado perfeccionado el contrato de compraventa, la demandada no está obligada a entregar la posesión de la vivienda a las demandantes, por lo que procede desestimar la demandada.'

SEGUNDO.-La representación de NEUE HAUS CONSULTING S.L., DANA BUILDING S.L. y ELEANN SOCIETAT PATRIMONIAL S.L. considera en su recurso que la juzgadora a quo incurre en error en la valoración e interpretación de la prueba, porque solo se basa en la documental aportada por la demandada, prescinde de la realidad notarial y registral y de lo convenido por las partes. La recurrente discrepa con la sentencia porque considera pagado el precio, mientras que la juzgadora a quo establece que para hacer efectiva la opción el optante tenía que liquidar el préstamo hipotecario que gravaba la finca. Considera la recurrente que cumplió con todo lo convenido en la escritura de compraventa, y constató el Notario y el Registrador.

Afirma que el Notario autorizó la compraventa y la subrogación, que liberaba a la vendedora de la responsabilidad del préstamo, y el Registrador la inscribió y subrogó a los adquirentes en la posición de la parte deudora. Y que la juzgadora confunde pago del precio, con novación y con subrogación. Sostiene que se realizó la subrogación respecto al crédito hipotecario que grava la finca, no siendo preciso que nove ni varíe la obligación, pues el derecho de hipoteca sujeta el bien al cumplimiento de la obligación, y el vínculo es tan fuerte que afecta al bien con independencia de quien sea su titular.

TERCERO.-Lo convenido por las partes en la escritura de opción de compra de 9-9-2009 (folio 24 vuelto), sobre la vivienda de los Sres. Rafaela y Celso fue:

'Para el supuesto de que la parte optante ejercite unilateralmente la referida opción de compra, expresamente, pactan las partes que el precio de adquisición, que asciende a la cantidad de 137.000,00 euros, podrá deducirse el importe de la prima satisfecho en este acto y, en su caso, el importe de los principales pendientes de amortizar en la fecha en que se ejercite la opción, de los préstamos hipotecarios si se subrogaran en los mismos la parte adquirente, siendo suficiente para ello la exhibición al Notario autorizante de la escritura de ejercicio de opción de compra, de certificado de la entidad acreedora en el que consten las cantidades pendientes de satisfacer por razón de los préstamos, por todos los conceptos, sin que necesariamente deba comparecer ante Notario, dicha entidad si se tratase de una entidad oficial de crédito; en otro caso, deberá comparecer la parte acreedora para certificar la deuda y consentir la subrogación' .

En la escritura notarial de 29-4-2010, denominada de 'Compraventa en ejercicio unilateral de derecho de opción de compra con subrogación de hipoteca y acta de depósito, notificación y requerimiento', el notario consignó respecto a la satisfacción del precio de dicha compraventa en el extremo que nos ocupa (folio 72 y 72 vuelto):

'- En cuanto a la cantidad de CINCUENTA MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON VEINTIDÓA CÉNTIMOS (50.547,22 Euros), las deduce del precio y según se pactó en la escritura de concesión de la opción, la parte optante en consideración a la hipoteca a la que se ha hecho referencia en el apartado de cargas de la presente escritura, subrogándose, con carácter solidario, tanto en la obligación personal derivada del préstamo como en la hipoteca que lo garantiza, y manifestando conocer y aceptar en su integridad el contenido de la escritura de constitución del préstamo, y se obliga al cumplimiento de todos sus pactos y condiciones.

La parte optante libera a la parte concedente de cualquier responsabilidad derivada del citado préstamo hipotecario.

Yo, el Notario, advierto a los comparecientes que para que esta liberación de responsabilidad tenga eficacia respecto de la entidad acreedora es necesario que la misma tenga conocimiento de la misma y la consienta.'

Y el Registrador consignó en sus notas (folio 86 vuelto):

'Subrogada en la posición de la parte deudora el titular que adquiere en la inscripción 9ª, pendiente de hacerse constar la aceptación expresa o tácita por parte de la entidad acreedora '.

La propia parte recurrente cita una sentencia que recoge que en el contrato de préstamo cabe la novación de la obligación mediante la sustitución del primitivo deudor, pero no producirá efectos frente al acreedor ni no la consiente.

Por ello hacemos enteramente propios los razonamientos de la resolución recurrida, puesto que para adquirir, las recurrentes debían subrogarse en el préstamo hipotecario, como indica la escritura de opción de compra. Y como indican tanto el Notario, como el Registrador, es preciso el consentimiento de la entidad financiera acreedora para entender pagado el precio, pero ello no se ha producido. Ni siquiera consta que se haya solicitado por las recurrentes la aceptación de la subrogación a la entidad acreedora del préstamo hipotecario, siendo claramente insuficiente la manifestación unilateral de las optantes de liberar a los prestatarios para entender producida la subrogación, y por tanto el pago del precio. Por el contrario, casi un año después de ejercitar la opción de compra consta que la subrogación no se había producido, y que figuraban como titulares los Sres. Rafaela y Celso , que eran quien quienes siguieron haciendo frente a las cuotas del préstamo hipotecario (folios 175 y ss.).

En el acta notarial de ejercicio unilateral de derecho de opción de compra, el Notario advierte de la necesidad de que la entidad acreedora consienta la subrogación para que ésta tenga eficacia. Y asimismo vemos como el Registrador destaca que la subrogación queda pendiente de la aceptación por parte de la entidad acreedora. Y ello porque, como indica la jugadora a quo, el artículo 1205 del Código Civil exige, para que tenga eficacia la subrogación en la posición del deudor de una obligación, el consentimiento del acreedor.

Como indica la apelada, el préstamo hipotecario es un préstamo personal con garantía real, y de aceptar que la subrogación se produce con la simple manifestación unilateral de los optantes, sin conocimiento ni aceptación de la entidad acreedora, ésta podría seguir exigiendo el crédito a la demandada, quien disponer ya de la casa para responder del préstamo hipotecario.

CUARTO.-Por todo lo anterior, debe ser desestimado el recurso planteado, confirmada la resolución recurrida, con condena en costas del recurso a las recurrentes ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil )

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso planteado por la representación de NEUE HAUS CONSULTING S.L., DANA BUILDING S.L. y ELEANN SOCIETAT PATRIMONIAL S.L., CONFIRMAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Martorell, el seis de marzo de dos mil trece . En cuanto a las costas del recurso se imponen a las recurrentes.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.