Sentencia Civil Nº 242/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 224/2016 de 27 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000224/2016

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 6 DE ELX

Autos de Divorcio contencioso - 002048/2014

SENTENCIA Nº 242/2016

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrada: Dña. Susana Martínez González

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En ELCHE, a veintisiete de mayo de dos mil dieciséis

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio contencioso - 002048/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 6 DE ELX, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante Herminia , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a.VICENTE CASTAÑO GARCIA y dirigida por el Letrado Sr/a. MIGUEL SANCHEZ TOMAS, y como apelada Victorino , representada por el Procurador Sr/a. ANA CARMEN PALAZON BALBOA y dirigida por el Letrado Sr/a. Mª TERESA BRU MATEU

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Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 6 DE ELX en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 1/09/2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Estimar parcialmente la demanda presentada por el/la procurador/a don/doña Vicente Castaño García en nombre y representación de doña Herminia contra don Victorino por lo que:

1º)Se declara la disolución por divorcio del matrimonio formado por doña Herminia ydon Victorino , con todos los efectos legales inherentes.

2º) Queda disuelto el régimen económico matrimonial existente.

3º) Se atribuye a doña Herminia el uso del ajuar y domicilio familiar sito en Elche, Partida de DIRECCION000 , Polígono NUM000 , núm. NUM001 .

4º)No se condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Herminia en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000224/2016, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 26 DE MAYO DE 2016

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TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.-Desestima la sentencia de instancia, las pretensiones de la actora relativas al establecimiento en su favor de una pensión compensatoria de 1500€ ilimitada temporalmente y una compensación económica con arreglo a lo preceptuado en el art 1438 del CC .

Recurre la actora solo la primera de las denegaciones, alegando error en la valoración de la prueba en relación con las pasividades económicas del demandado. En este sentido considera acreditado que el Sr. Victorino es socio de la mercantil Calzados Desert SL, siendo sus ingresos muy superiores a los que pretende, lo que comparado con los ingresos de la demandante evidenciaría que el divorcio le ha producido un evidente desequilibrio económico.

A tal efecto cita como pruebas/indicios:

El hecho de que afrontara junto con el otro socio D. Blas primo de la demandante, el pago de una sanción urbanística derivada de una ampliación ilegal de la nave donde se ubica la empresa (declaraciones del demandado y de D. Blas ).

El alta simulada del demandado como autónomo (solo facturaba a Deserta, doc. 3y 4 de la demandada en escrito de 23/4/2015). No consta que en su condición de autónomo pagase nada por trabajar en la nave de Desert, a pesar de tener trabajadores (hecho 8 de la contestación).

Los ingresos del año 2009 en efectivo además de su nomina todos ellos por su condición de socio (doc 11 de la contestación y respuestas en su interrogatorio)

EL hecho de que se diera de baja en 2014 a pesar de la facturación del año anterior (49.525€) responde exclusivamente a eludir una sanción de Hacienda de 23.000€ (interrogatorio) volviendo a una nomina inembargable.

Su nivel de ingresos (docs. 11 y 12 IRPF de 2009 a 2013).

En 2009 ganaba 2229€ 'oficiales' doc. 29

Cotizaba más de 1000€ como autónomo en los años 2010 a 2013

Se ha asegurado una pensión y la demandante no llegara a consolidarla.

En su interrogatorio manifiesta que un taller tiene gastos en 2009 cuando era trabajador por cuenta ajena.

Interrogatorio de la Sra. Herminia y declaraciones de la Sra. Tamara , Sr. Blas .

La actora tiene 58 años ha cotizado 1829 días. Ha sido aparadora y ha trabajado poco en casa. Su trabajo actual en un restaurante es a tiempo parcial y gana 343€ (doc 10 de la demanda), se vio obligada a rescatar un plan de pensiones doc 11.

El demandado se opone sosteniendo la valoración de la prueba de la sentencia.

No existe desequilibrio en el momento de la separación de hecho febrero de 2014, pues la demandante trabajaba desde diciembre de 2013.

Se formo como cocinera durante los últimos años de matrimonio (grado medio). La situación del demandado: unos ingresos no elevados, y no tiene bienes. No existe desequilibrio económico, ambos trabajaban en el momento de la ruptura.

No existe error en la valoración de la prueba. El demandado no es socio de Desert, así lo declaro el Sr. Blas . Los testigos de la actora son de referencia, tampoco se desprende del hecho de haber sido fiadores o avalistas de la mercantil. Los conceptos ingreso nomina en la cuenta del demandado solo son cosa del banco son cobros de facturas.

La Sra. Herminia ha trabajado como aparadora, de alta ocasionalmente, formada en hostelería trabaja como cocinera 8 horas como reconoció.

SEGUNDO.- Considera la sentencia de instancia, que no se ha acreditado que el demandado fuese socio de la mercantil Calzados Desert en la que ha trabajado prácticamente desde su creación y de la que sería socio único D. Blas , para el que trabajo antes. De los indicios alegados por la recurrente no es controvertido que efectivamente el demandado y su entonces esposa afrontan junto con D. Blas afianzándolo el pago de una sanción urbanística, también y así se recoge en la sentencia que en los años en que el actor es autónomo facture esencialmente a Desert, ciertamente no consta pagase renta alguna a Desert por usar su nave como autónomo, de hecho no se niega contestando el recurso. En el año 2009 en que trabaja como asalariado, junto a la nomina mensual de 700€ figuran ingresos que superan los 24.000€ según los cálculos de la demandante extraídos del doc 11 de la contestación, puesto de manifiesto al demandado no supo dar explicación alguna. Pero es que además el doc 29 de la demanda acredita en el mes de septiembre de 2009 un salario neto de 2229,30€. La suma de los ingresos en cuenta desde el año 2009 a 2014 dan cantidades que van desde los más de 23000€ en 2014 a más de 50000 en 2011 y 2013 y más de 27000 en 2012. En el informe de bases de cotización del demandado como autónomo a partir del año 2010 figura con una base de más de 3000€ salvo febrero de 2010, y hasta enero de 2014 en que desciende la base drásticamente a 875€ y a menos de 700 cuando pasa al régimen general en septiembre de 2014.

Las declaraciones de IRPF de 2010 a 2013 indican unos ingresos computables de 29209€ en 2010, de 28261€ en 2011, de 30883€ en 2012, y de 40929 en 2014.

No es controvertido, que el demandante junto con el Sr. Blas , socio único acreditado, han estado en Desert desde su creación en torno a 1987. El demandado vinculado siempre a la misma, bien como autónomo facturando a la misma, o como asalariado. Si bien los testigos consideraban que el demandado era socio y ciertamente así debió ser en los momentos iniciales, a falta de documentación, los indicios no evidencian que sea socio de la misma en este momento en que la empresa se ha expandido notablemente y resultaría dificultoso ocultar tal condición. Ahora bien, tampoco es un simple trabajador. El mismo afirmo que él y el Sr. Blas se fueron juntos en el año 1987 a una nave abandonada de aquel y cada uno aportó una maquina de cortar calzado si bien aseveró que sin sociedad. Siempre ha estado vinculado a la empresa y así sigue, cuando ha sido autónomo facturándole, lo que reportaría indudables ventajas fiscales a la empresa.

En cuanto a su capacidad económica, reconoció haberle facturado a Desert unos 49000€ en 2013 y haber tenido trabajadores en la economía sumergida, no pagar nada por el uso de la nave ni de sus servicios, si bien lo ajustaban en los precios del cortado el Sr. Blas y él. Estimamos que no responde a la normalidad, el que un trabajador financie el pago de una importante multa urbanística a la empresa en la que trabaja, ni pasa sin mas de trabajador dependiente a autónomo facturándole a la misma. Tampoco justificó porque, si la facturación a Desert en 2013 fue de más de 49000€ pasa en 2014 a asalariado. Como explicación alegó problemas de salud no acreditados y ponerse a salvo de una deuda con hacienda a raíz de una donación a sus hijas.

Aun limitándonos en lo esencial a la prueba documental, consideramos que los ingresos demandado no son inferiores a 2500€ mensuales. La crisis no explica que sus ingresos acreditados hasta el año 2013, estén entorno a esa cifra y por encima, para considerar que ahora su sueldo es de 636€ y además a tiempo parcial. No se justifica por la crisis de la empresa, al contrario el propio demandado dijo en la demanda y en su interrogatorio que Desert ahora también fabrica y tiene empresa en Torrellano. De otro lado, ni en la contestación a la demanda, ni contestando el recurso, se alego incapacidad alguna, ni se acreditó, sí se afirmó que sigue como siempre siendo cortador de calzado.

En este sentido y aun considerando que la demandada, que a tiempo parcial no llega a los 400€ mensuales, trabajase a tiempo total, no llegaría a tener ingresos superiores a 1000€, por lo que la diferencia de ingresos en el momento de la separación es notable. A esto hemos de unir: su edad, el que trabajó en una empresa unos 10 años hasta que se casó y lo dejó; los años de matrimonio, la dedicación a la familia, aunque lo compatibilizase con fases en las que trabajaba en casa como aparadora y el hecho de que difícilmente vaya a consolidar una pensión, si bien esta última circunstancia es en gran parte heredera del llamado trabajo en negro.

En esta tesitura y teniendo en cuanta todo lo razonado, consideramos que concurren las precisas circunstancias para la fijación de una pensión a favor de la actora ex art 97 CC .

Ahora bien, el hecho de que la misma haya trabajado durante el matrimonio si bien eventualmente, haya completado una formación y obtenido un trabajo, le ha de permitir finalmente vivir de sus ingresos, por lo que la pensión se limitara en el tiempo a dos años y su cuantía a 500€ mensuales.

TERCERO.-No procede hacer pronunciamiento sobre costas al estimarse parcialmente el recurso art. 398.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimarel recurso interpuesto por la representación procesal de Herminia contra la sentencia de fecha 1/09/2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº6 de ELCHE , en el procedimiento de DIVORCIO 2048/14 que revocamos y en su lugar acordamos fijar a favor de la demandante una pensión compensatoria de 500€ mensuales durante dos años actualizables con arreglo al IPC. Sin costas y con devolución del depósito constituido, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.