Sentencia Civil Nº 242/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 53/2016 de 19 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00242/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 53/16

Autos nº 679/13

Ilmos. Sres.

Presidente Acctal.

Dª María Pilar Fernández Alonso.

Magistrados:

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 242/2016

En Palma de Mallorca, a diecinueve de julio de dos mil dieciséis.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ibiza, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelada'CONSTRUCCIONES Y LIMPIEZAS VARELA, SCP', siendo su Procurador D. ALBERTO VALL CAVA DE LLANO y su Abogada Dª MERCÉ BATLLE MOLINA, y como parte demandada-apelanteD. Salvador , actuando como su Procuradora Dª MARIA TUR ESCANDELL y como Abogado D. LEANDRO JUAN CASTELLÓ; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ibiza en fecha 14 de octubre de 2015 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, seguidos con el número 679/13, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que se transcribirá:

'Que estimando la demanda presentada por la procuradora D. Alberto Vall Cava de Llano en nombre y representación de CONSTRUCCIONES Y LIMPIEZAS VARELA contra Salvador debo condenar y condeno al demandado a pagar al actor la suma de 71.095 euros mas los intereses legales y las costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte demandada, cuya defensa recuerda que se trataba de un contrato de arrendamiento de obra, el cual no fue adecuadamente cumplido, invocando la excepciónnon rite adimpleti contractusy negando que el total abonado por el demandado sean los 140.000.-€ que se afirman en la demanda, pues sostiene dicha defensa que los pagos alcanzaron la cifra de 231.312.-€'y así consta en las actuaciones'; seguidamente cuestiona la documental actora con una serie de argumentos, tanto de puesta en cuestión de la facturación adversa como de la justificación de los propios pagos, todo ello sobre la base de una serie de intrincados argumentos y motivos, muchos de los cuales no fueron incorporados a la contestación a la demanda, y, finalmente, reiteró la naturaleza del contrato, de arrendamiento de obra, y sus consecuencias jurídicas, e hizo alusión a la pericial acompañada por la parte demandada, no seguida en la sentencia de instancia.

Por todo ello, la parte demandada-apelante terminó suplicando a la Sala que:

'..., dicte Sentencia que revoque la de instancia, y resolviendo sobre la cuestión que es objeto de proceso, se declare que don Salvador , ha abonado a la empresa Construcciones y Limpiezas Varela SCP, la cantidad de 231.312 € por las obras mal realizadas en su propiedad, y que en consecuencia ninguna cantidad de la reclamada adeuda a la parte actora; como igualmente se declare que en la cantidad presupuestada para la obra, estaba incluido el IVA, al ser una cantidad total y final, y se acuerde la revocación integra de la referida resolución, dejándola sin efecto y dictándose una nueva en la que se contemple y declarando lo solicitado. Y ello con expresa imposición de costas a la parte actora, si no se aviniera a la más que justa solicitud de esta parte.'.

TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada, si bien no respondió ordenadamente a los correlativos del recurso, se opuso a los motivos de éste haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan ser realizadas en la Fundamentación jurídica de esta resolución. Por lo que solicitó la desestimación del recurso con imposición de costas a la apelante.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, CONSTRUCCIONES Y LIMPIEZAS VARELA, SCP, accionaba contra D. Salvador en reclamación de la suma de 71.095 euros a los que, en la consideración actora, asciende la parte del precio adeudada por el demandado por las obras realizadas en la vivienda unifamiliar de la que es cotitular, denominada CASA000 , sita en el PARAJE000 NUM000 , entre los números NUM001 y NUM002 . La actora explicaba que los trabajos encargados y ejecutados son los que relacionan en el hecho segundo de su demanda, los cuales alcanzan la cifra de 200.250 euros (aportando albarán principal como doc. nº 4 de la demanda), debiéndose incrementar dicho importe con el IVA al 18%, dando un total de 236.295.-€; aportando los justificantes de la adquisición de materiales y los pagos parciales a cuenta que ha ido efectuando el demandado, algunos en efectivo y otros mediante cheques o pagarés, ascendiendo todos ellos al importe de 140.000 euros (IVA incluido). Reprochando al demandado que ha dejado de abonarle la suma reclamada, pese a los requerimientos verbales y el burofax que le han sido remitidos. En consecuencia, y previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, la actora terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se condene al demandado a pagar a la parte actora la suma de 60.250.-€, más el IVA, dando un total de 71.095 euros, partida a la que se deben añadir los intereses legales que correspondan hasta que se liquide la deuda, con imposición de costas al demandado.

La parte demandada reconoció el contrato en que la actora fundamenta su demanda y que 'los conceptos mayoritariamente coinciden con la relación contenida en el hecho segundo de la demanda y con su documento n° 4', acompañado a ésta. Sin embargo, negó haber aceptado los precios referidos por la adversa conforme al documento n° 4, y que dichos trabajos fueran ejecutados y terminados satisfactoriamente; negando también que a los precios contenidos hubiera que añadir el IVA,'...puesto que siempre se trató con precios totales y, por tanto, con el IVA incluido.'. seguidamente, el demandado relaciona los que considera defectos, los cuales se centrarían en los siguientes: terraza que rodea la piscina, revestimiento del vaso de la piscina, instalación técnica de la piscina, dintel superior de la puerta, tarima de madera y techo del porche. Y, para acreditar tales defectos, anuncia la aportación de prueba pericial elaborada por Arquitecto técnico, ex art. 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ). Asimismo, sostiene que la obra no se terminó en el plazo pactado (marzo de 2012), y que pagó 172.200 euros, aportando al respecto los documentos 36 a 68 de su contestación e indicando que el precio se pactó con el IVA incluido. Por otro lado, la demandada niega el impago del cheque y del pagaré que se aportan de contrario, alegando a tal efecto que estos se sustituyeron por otros que fueron hechos efectivos, refiriendo el extracto bancario que aporta (doc. 62 y 65 y 69 a 71). En cuanto a las facturas de adquisición de materiales y la relación de estos que aporta la parte actora, la defensa del demandado niega los documentos 14 a 18 de adverso '..., mientras no se demuestre cumplidamente que los materiales en ellos referidos han sido efectivamente incorporados a la obra del demandado.', añadiendo que, además, no representarían deuda ninguna a favor del demandante, puesto que éste tenía que aportar los materiales y utillaje necesarios, y que hay materiales pagados por el demandado. En definitiva, la parte demandada alega que ha pagado mucho mas de lo debido, si se atiende a la incompleta y deficiente ejecución de la prestación que correspondía al demandante. Por último, el demandado alega que se utilizaron en la obra materiales de inferior calidad y de segunda mano, como sería el caso del equipo de bomba y filtros de la piscina, y que fue víctima de un engaño al haberse hecho pasar el hoy actor por un profesional capacitado, cuando no lo era. Por todo lo cual, solicitó la desestimación de la demanda (la parte demandada aporta, además de los documentos mencionados, las facturas de la empresa de electricidadSOLUCIÓN-doc. 72 a 76-, así como la relación de material entregado al demandante para su uso en la obra como aportación en especie).

La sentencia de instancia, tras definir la relaciónínter partescomo la propia de un contrato de arrendamiento de obra regulado en el art. 1.544 del Código Civil (CC ), analizó la prueba practicada en autos, exponiendo lo que se dirá:

'El demandado ha declarado que estuvo presente en la obra durante la ejecución de los trabajos y que es cierto que entonces no presentó quejas porque lo que veía era correcto, si bien con posterioridad se percató de los defectos. Que con posterioridad a las obras llevadas a cabo por el actor cambió el material de la piscina poniendo. Que contrató un precio cerrado con el demandante, el cual estaba desglosado según las distintas partidas contratadas, de las que 32.000 euros corresponderían a la piscina. Que no hablaron del IVA y creyó que estaba incluido. Que contrató directamente a otros profesionales, como los pintores. Que las fotos unidas al informe pericial que ha presentado las ha hecho el declarante.

El demandante ha declarado que no surgieron problemas durante la ejecución de las obras, que se hicieron constantemente cambios y que el problema surgió cuando quiso cobrar. Que el demandado contrató por su cuenta pintores, carpinteros y electricistas.

D. Geronimo ha declarado que fue empleado del actor, que el dueño de la obra estaba constantemente allí, que era el dueño quien tomaba las decisiones, que nunca hubo quejas, que hubo otros profesionales trabajando en la obra como electricistas, pintores y carpinteros.

Los testigos Sres. Nemesio y Jose Manuel han ratificado lo declarado por el Sr. Geronimo .

El Sr. Ángel ha declarado que el demandado es su cliente, que le hizo trabajos de electricidad coincidiendo con el actor. Que reformó la línea eléctrica y la amplió.

El Sr. Esteban ha declarado que realizó la instalación eléctrica trabajando por cuenta del Sr. Ángel y que el trabajo consistió en reformar todas las líneas de electricidad, de la piscina y del jardín. El testigo ha añadido que también trabajó por cuenta propia en el agua caliente y que impermeabilizó el porche.

La perito Dª Asunción ha expuesto en su informe, en el apartado 'documentación revisada', que se dispone de los presupuestos de ejecución en los que aparecen unas calidades de materiales que no se corresponden con los colocados y con las facturas pagadas. La perito añade en el mismo apartado que se dispone de fotografías de las numerosas patologías aparecidas así como de otras hechas durante la ejecución de los trabajos y que algunos de ellos actualmente ya están reparados.

En sus conclusiones la perito dice que:

a) en general se observa una mala o nula práctica constructiva.

b) hay apartados en los que la reparación actualmente está ya realizada con el consiguiente coste sobreañadido.

c) hay otros en cambio que todavía están pendientes de reparación o acabado.

d) la terraza del jacucci debe derribarse entera y volver a construirla pues carece de solidez y de seguridad.

e) se considera urgente por seguridad cambiar la ubicación del cuadro eléctrico situado bajo la terraza del jacucci.

En la vista la citada perito ha manifestado que visitó la finca en enero de 2015 y supuso que ya se habían hecho reparaciones, que cuando realizó su pericial algunos defectos ya estaban reparados pero que han salido otros nuevos, que para determinar las deficiencias de calidades tuvo en cuenta o se basó en las muestras que le enseñó el demandado y que vio la piscina cuando se estaba poniendo el gresite. La perito ha manifestado que el coste de la reparación es superior a 70.000 euros.'.

Sobre la base de dicha prueba, y cuestionando la relevancia de la pericial de la parte demandada, la sentencia desestimó los motivos de la oposición por entender que la pericial presentada carece del rigor y la objetividad necesarios para apoyar la versión del demandado, pues el objeto de la pericia ha sido modificado por el propio demandado con relación a cómo estaba a la finalización de los trabajos, siendo por tanto difícil o imposible determinar la causa de dichas modificaciones, o si estas obedecen realmente a reparaciones. Todo ello, reprochando al demandado que no haya dejado constancia de los defectos denunciados con anterioridad a la contestación a la demanda si, como manifiesta, eran de tal magnitud. Añadiendo que una de las partidas que se incluyen como elemento a reparar, es la referente al cuadro eléctrico, cuando éste no habría sido objeto del contrato ni, por tanto, de los trabajos en virtud de los que se reclama en autos (dicha partida no se encuentra relacionada en el documento n° 4 de la demanda, y dicho documento fue concordado por el demandado). Concluyendo, finalmente, en la consideración de que de todas las declaraciones testificales se desprende que la instalación eléctrica fue ejecutada por terceros profesionales, incluida la de la piscina, y, además, las facturas aportadas por el demandado en este concepto revelan que lo trabajos en cuestión se realizaron de modo coetáneo a las obras de albañilería, lo que desvirtúa que se trate de omisiones imputables al actor.

En consecuencia, la sentencia estimó la demanda presentada por CONSTRUCCIONES Y LIMPIEZAS VARELA contra D. Salvador , condenando a éste a pagar al actor la suma de 71.095.- euros de principal, mas los intereses legales y las costas.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos resumidos en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, oponiéndose la parte apelada, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante presenta un intrincado escrito de apelación alegando laexceptio non rite adimpleti contractus, negando que el total abonado por el demandado sean los 140.000.-€ afirmados de adverso, y manifestando en el recurso que los pagos de su cliente alcanzaron la cifra de 231.312.-€; sosteniendo, respecto de esta cifra, que 'así consta en las actuaciones'.

Sin embargo, aprecia la Sala, por un lado, que tal argumento entra en directo conflicto con los propios términos en que fue contestada la demanda, en la que, si bien se sostenía que se pagó más de los 140.000.-€ referidos de adverso, no obstante, la cifra de pagos presentada en dicho momento procesal era de sólo 172.200 euros, en base a los documentos de la contestación, es decir, del orden de 60.000.-€ menos de los ahora invocados como abonados a la actora por el demandado. Evidenciando con tal mutación, no solo una falta de credibilidad de sus posiciones procesales, sino también la falta de de todo orden en la llevanza de su contabilidad, de la que, como se expuso en la sentencia de instancia, no cabe derivar la existencia de prueba cumplida de los pretendidos pagos invocados por la demandada. De los cuales, se da la circunstancia, ya denunciada en la sentencia, de que el demandado aporta documentación, en que sostiene el pago, consistente en extractos de su cuenta donde figuran cargos respecto de los que se desconoce el destino, y, además, aparece documental redactada en alemán, sin que conste la preceptiva traducción. Y, por otro lado y como se anticipó, se invocan en esta alzada una serie de argumentos novedosos sobre los pagos, por no invocados en el momento procesal oportuno, cual era el de la contestación a la demanda.

En concordancia con dicho singular marco apelatorio destaca el hecho de que se incorporan alpetitumdel recurso solicitudes que, no solo no se realizaron al tiempo de contestar a la demanda, violentando nuevamente los principios 'Ut litependente nihil innovetur' ( art. 412 LEC ) y 'Pendente apellatione nihil innovetur'( art. 456.1 LEC ), sino que incluso se sitúan, por contener pronunciamientos expresos dirigidos más allá de la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda, en lo que serían peticiones propias de una reconvención, la cual no fue interpuesta por el demandado. Recuérdese, en dicho sentido, que como se expuso en el Antecedente segundo de esta sentencia, el petitum del recuso instaba a que la Sala:

'..., dicte Sentencia que revoque la de instancia, y resolviendo sobre la cuestión que es objeto de proceso, se declare que don Salvador , ha abonado a la empresa Construcciones y Limpiezas Varela SCP, la cantidad de 231.312 € por las obras mal realizadas en su propiedad, y que en consecuencia ninguna cantidad de la reclamada adeuda a la parte actora; como igualmente se declare que en la cantidad presupuestada para la obra, estaba incluido el IVA, al ser una cantidad total y final, y se acuerde la revocación integra de la referida resolución, dejándola sin efecto y dietándose una nueva en la que se contemple y declarando lo solicitado. Y ello con expresa imposición de costas a la parte actora, si no se aviniera a la más que justa solicitud de esta parte.'.

TERCERO.-Por otro lado, y como expone también la sentencia, de la prueba de interrogatorio de la parte demandada y de la testifical se deriva la presencia en obra del Promotor demandado, así como de su participación en la llevanza de la misma, de donde se infieren dudas sobre la procedencia de las plurales quejas sobre el resultado de la obra, ahora esgrimidas en autos; las cuales, además, se ven perjudicadas por varias circunstancias, ya denunciadas en la sentencia de instancia, destacando, además de la ya citada, la modificación de lo construido en cuanto a algunas de ellas, sin dejar constancia -por ejemplo por una pericial previa o por un acta notarial- de los pretendidos defectos preexistentes, de los que, su posterior desaparición, convierte en insuficiente su mera alegación en orden a justificar los mismos, su alcance y la relación de causalidad entre su existencia y la posterior necesidad de alteración de lo construido. Por otro lado, y como se ha expuesto en la sentencia y se reitera por la parte apelada, presenta la demandada una pericial en la que la ausencia de cuantificación individualizada de los pretendidos defectos genera indefensión a la parte actora en la medida en que imposibilita cuestionar el alcance de tales partidas.

Bien entendido que, partiendo del reconocimiento que en la contestación a la demanda se hizo del contrato y del hecho de que del principal documento de cargo, consistente en el albarán señalado como el número 4 y adjuntado a la demanda, se dice de adverso en la contestación a la demanda que el demandado encargó al demandante '...diversos trabajos y obras de construcción, cuyos conceptos mayoritariamente coinciden con la relación contenida en el hecho segundo de la demanda y con su documento n° 4', se debe otorgar suficiente credibilidad a dicho documento en orden a determinar los términos del contrato, dado que a asertos evasivos, comocoincidencia mayoritaria,sin mayores precisiones, se debe conceder, por su imprecisión, el tratamiento que refiere el artículo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), relativo a considerar tácitamente admitidos tales términos. Y, en cuanto a la cuantificación de los trabajos, igualmente contenida en dicho documento, también debe darse credibilidad al mismo a falta de una pericial determinante que desvirtúe la valoración de los mismos y que precise el alcance económico particularizado de los pretendidos defectos existes (lo que no hace la pericial presentada por el demandado). Todo ello en la medida en que correspondía al actor la prueba del contrato y de su alcance (217.2 LEC), la cual ha sido proporcionada; y a la demandada la prueba de la pretendida mala ejecución, de su alcance y de la eventual desproporción de lo facturado ( art. 217.3 LEC ), no justificada en autos.

Nótese, en dicha línea de imprecisión argumental, el hecho de que lo mismo la apelante cuestiona la efectiva colocación de los materiales -hasta que se pruebe lo contrario-, como la calidad de los mismos y su precio, como, a su vez, añade que estaban incluidos en el precio global, sin que esto se desprenda de documento alguno.

Así la cosas, y como refiere la parte apelada en su escrito de oposición, concurren una serie de circunstancias que, además de las ya señalada y de las expuestas en la sentencia apelada, restan credibilidad a los argumentos de la parte demandada, las cuales se pueden condensar en los motivos de oposición al recurso que se referirán:

·¿cómo no se dio aviso de la existencia de defectos para poder subsanarlos o ofrecer respuesta a los mismos? O de otro modo ¿cómo podía saber mi mandante y la propia juzgadora qué importes presuntamente pudiera tener derecho a descontar si ni siquiera queda contabilizado los presuntos daños?

·Procedemos a establecer las principales contradicciones a partir del análisis de los argumentos nuevos jurídicos elaborados artificiosamente ahora por la recurrente, y todo ello enmarcado en las posturas procesales mantenidas por la demandada y por lo hechos acreditados por esta:

oLa demandada desde inicio cuestiona los precios del documento numero 4, pero sólo 'determinados' sin especificar cuales, y ello a pesar de calificarlos como 'convenidos', y obviamente siquiera establece los supuestos precios diferentes de los establecidos por esta parte.

oPosteriormente afirma que la principal discrepancia entre las partes resulta que no son tales precios sino la aplicación o no del IVA, sobre el presupuesto que mayoritariamente 'acepta. En fase de conclusiones en la vista del Juicio siquiera ya cuestiona más que la aplicación o no del IVA, y una discrepancia de 10.000 € en el montó del pago del precio de las obras.

oAlega en relación a la entrega de obra, que ésta fue entregada fuera de plazo, pero al mismo tiempo pretende que la obra no se terminó. O se entregó tarde -y obviamente terminada- o no se terminó. Las dos circunstancias no pueden suceder al mismo tiempo.

oNiega por otro lado el derecho de mi mandante a reclamar el importe restante y ello por la concurrencia de supuestos defectos de obras, pero no identifica ni aporta ningún tipo de acreditación del supuesto coste de reparación, del valor de los desperfectos, y al mismo tiempo afirma haber satisfecho mucho más precio del pactado. Además de lo inverosímil de tal afirmación - extrañamente nadie absolutamente nadie paga mucho más precio del pactado-, tampoco puede mantener las dos posiciones al mismo tiempo. O bien es su voluntad no pagar un resto de precio porque considera que concurren defectos en la obra entregada, o bien opone al pago que el precio de las obras fue ya satisfecho. Es insostenible su tesis y reviste de inverosimilitud todo argumento, como bien captó la juzgadora de primera instancia con la inmediatez y la oralidad mediante las que se desarrolló el Juicio y con el análisis de toda la prueba en su conjunto.

En definitiva, considera la Sala que la parte apelante no desvirtúa los motivos en que se fundó la sentencia de instancia cuando, tras recordar que resulta imprescindible el informe de peritos, toda vez que para adquirir la certeza sobre los hechos relevantes se precisan conocimientos técnicos, expuso una serie de argumentos, entre los que cabe destacar los siguientes:

'En este caso contamos únicamente con el informe aportado por la demandada. De dicho informe se desprende que el mismo ha sido realizado en gran medida sobre la base de unas fotografías tomadas por el demandado, tal y como se desprende de la declaración de este y del propio informe. Por otra parte tanto el demandado como la perito informante manifiestan que algunas partidas defectuosas ya habrían sido reparadas con anterioridad a la confección de la pericial, si bien no se indica con la debida precisión cuales serían estas. Este es el caso de la piscina ya que, según la Sra. Asunción , cuando ella visitó la vivienda la piscina estaba siendo revestida de gresite en sustitución del material colocado por el actor.

De este modo resulta que las conclusiones de la perito, al menos parcialmente, no se han deducido de la inspección personal de la misma sino de las fotografías facilitadas por el demandado. Por otra parte la perito ha tendido en cuenta unos presupuestos que también le habría facilitado el demandado, los cuales incomprensiblemente no han sido aportados con la contestación a la demanda.

Por último cabe indicar que la perito no ha valorado económicamente en su informe las distintas partidas que analiza, ni tampoco el coste de la reparación que refiere. En este sentido resulta del todo insuficiente que diga que los supuestos defectos suman más del importe reclamado ya que ello es del todo vago al no venir justificado ni desglosado mínimamente.

Llegados a este punto consideramos que el informe presentado carece del rigor y la objetividad necesarios para apoyar la versión del demandado pues su objeto ha sido modificado por el propio demandado con relación a como estaba a la finalización de los trabajos ejecutados por el demandado, siendo por tanto difícil o imposible determinar la causa de dichas modificaciones, o si estas obedecen realmente a reparaciones. Al hilo de lo anterior resulta reprochable al demandado que no haya dejado constancia de los defectos denunciados con anterioridad a la contestación a la demanda si como manifiestan eran de tal magnitud.

A lo anterior se une le hecho de que una de las partidas que se incluyen como elemento a reparar es la referente al cuadro eléctrico, cuando lo cierto es que este no habría sido objeto del contrato ni por tanto de los trabajos en virtud de los que se reclama. En efecto, esta partida no se encuentra relacionada en el documento n° 4 de la demanda y dicho documento fue concordado por el demandado. Al hilo de lo anterior cabe añadir que de todas las declaraciones testificales se desprende que la instalación eléctrica fue ejecutada por terceros profesionales, incluida la de la piscina, y además las facturas aportadas por el demandado en este concepto revelan que lo trabajos en cuestión se realizaron coetáneamente a las obras de albañilería, lo que desvirtúa que se trate de omisiones imputables al actor.

.../...

De la documental aportada por el demandado en justificación del pago no se acredita ni tan siquiera la suma que el actor reconoce recibida. La documentación en que el demandado sostiene el pago consiste en extractos de su cuenta donde figuran cargos respecto de los que desconocemos el destino. El resto de la documental aportada a tal efecto se encuentra redactada en alemán sin que conste la preceptiva traducción. Finalmente debemos rechazar el supuesto pago en especie por la puesta a disposición de herramientas o utillaje pues ni se ha acreditado ni aún de ser cierto puede considerarse forma de pago ya que ello no consiste en un precio cierto conforme al art. 1544 del Cc . ...'

CUARTO.-No obstante lo hasta ahora expuesto, aprecia la Sala que el análisis global de la prueba muestra que la posición actora, en orden a la fijación del importe pendiente de pago con cargo a la demandada, adolece también de una evidente contradicción entre lo inicialmente reclamado a la hoy demandada con las formalidades del burofax de fecha 17.9.12, remitido el día 18.9.12 (doc. obrante a los folios 43 y 44 de autos), en el que se le requiere de pago por la suma pendiente 69.000.-€ por todos los conceptos, en la que, por lo tanto, parecía estar ya incluido el IVA; y la partida reclamada en estos autos, en los que se dice que la contraparte adeuda la suma de 60.250.-€, a los que la actora añade el IVA al 18%, exigiendo un total pago de 71.095 euros de principal. Sin que, por otro lado, tal contradicción haya sido adecuadamente salvada por la demandante, pese a resultar atribuible a aquélla reclamación la naturaleza de unacto propioen orden a fijar elquantumtotal pendiente. Tal contradicción, que, como se indica, no ha sido propiamente desvirtuada en autos, conduce a la Sala a la revocación parcial de la sentencia, restando dicha partida diferencial respecto de lo reclamado en autos.

QUINTO.-Pese a estimarse en parte la pretensión actora, el principal devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la demanda - artículos 1.100 y 1.108 del Código Civil - y el interés legal incrementado en dos puntos a contar desde la fecha de la presente resolución judicial -artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -. Cabe recordar, en dicho sentido, que en materia de intereses moratorios la Sala Civil del Tribunal Supremo, modificando su doctrina tradicional contenida en las sentencias de 15 de febrero y 30 de noviembre de 1982 y 21 de junio de 1985 , entre otras muchas, ha dejado de considerar que la liquidez de la deuda sea un presupuesto de la mora del deudor, al admitir la existencia de ésta aunque en la demanda se hubiera reclamado el pago de una deuda de cuantía superior a la finalmente declarada en la sentencia y, por lo tanto, aunque el proceso hubiera servido para liquidar la obligación ( sentencias de 8 de noviembre de 2000 , 26 de diciembre de 2001 , 17 de noviembre de 2004 , 9 de noviembre de 2005 y 30 de enero de 2007, y sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1 ª Pleno, de 26-9-2012, nº 538/2012, rec. 478/2009 ).

ÚLTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las derivadas de la primera instancia tampoco lo han de merecer al resultar, finalmente, estimada solo en parte la demanda; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por D. Salvador , actuando como su Procuradora Dª MARIA TUR ESCANDELL, contra sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ibiza en fecha 14 de octubre de 2015 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, seguidos con el número 679/13, de los que trae causa el presente rollo de apelación,DEBEMOS REVOCARLA PARCIALMENTE, ACORDANDO EN SU LUGAR:

1) ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por el Procurador D. Alberto Vall Cava de Llano, en nombre y representación de 'CONSTRUCCIONES Y LIMPIEZAS VARELA, SCP', contra D. Salvador ,CONDENANDOa éste a abonar la actora la suma de sesenta y nueve mil euros (69.000.-€) de principal, la cual devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la demanda y el interés legal incrementado en dos puntos a contar desde la fecha de la presente resolución.

2)No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales en ninguna de ambas instancias.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a sunotificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.