Sentencia Civil Nº 242/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 850/2014 de 23 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 850/2014

Procedente del procedimiento Ordinario nº 877/2013

Juzgado de Primera Instancia nº 37 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 242

Barcelona, 23 de junio de 2016

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 850/2014, interpuesto contra la sentencia dictada el día 31 de julio de 2014 en el procedimiento nº 877/2013, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA BANC, S.A. y apelados Dª Candida y D. Jose Ramón y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Candida , con NIF NUM000 , y D. Jose Ramón , con NIF NUM001 , representados por el Procurador Ramon Feixó Bergada y asistidos por la Letrada Marta Tortosa Lapuente, contra CATALUNYA BANC, S.A., con CIF A-65587198, representada por el Procurador Ignació López Chocarro y defendida por el Letrado Ignasi Fernández de Senespleda, debo DECLARAR la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes suscritos en fechas 2 de abril de 2001, 5 de diciembre de 2003 y 24 de noviembre de 2004 por importe de 26.000 euros, debiendo reintegrarse las partes las prestaciones recibidas, más los intereses legales desde que se abonaron las respectivas cantidades y las costas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Candida y Don Jose Ramón formularon demanda contra CATALUNYA BANC en la que ejercitaron la acción de nulidad por falta de consentimiento, subsidiariamente por error en el consentimiento, y de resolución de contrato, en relación con la adquisición de participaciones preferentes de la demandada.

Alegaron los actores, en síntesis, en su demanda, que son personas de avanzada edad (85 y 84 años, respectivamente), y que habían conocido recientemente, -por una llamada telefónica que recibieron sus hijos para ofrecerles un canje-, que tenía suscrito con la entidad demandada un Contrato Marco de 'cuenta de valores', mediante el cual se procedió a ordenar la compra de participaciones preferentes. la única documentación que se les entregó fu una libreta asociada a dicho contrato en la que se procedió a anotar, en fecha 2 de abril de 2001, la suscripción de 21 títulos, por un nominal de 21.000 €, y sucesivas compras realizadas en fechas 5 de diciembre de 2003, de 3.000 €, y, 24 de noviembre de 2004, por importe de 2.000 €, es decir, un total de 26.000 €. La demandada no ha podido localizar el contrato que permitió a la entidad demandada ordenar la compra de participaciones preferentes con sus ahorros. El mencionado contrato sería nulo de pleno derecho, pues se produjo sin su consentimiento. Además, no recibieron ningún tipo de información sobre las condiciones y características y riesgos del producto financiero que supuestamente les estaban contratando, sino que por el contrato se les engañó, diciéndoles que invertían sus ahorros en un producto 'a plazo fijo', entregándoles una libreta, por lo que se habría incurrido en todo caso en un vicio de consentimiento. Su perfil era de clientes minoristas.

La demandada se opuso a la demanda alegando, con carácter previo, la caducidad de la acción de nulidad del contrato al tratarse de tres contratos de compraventa de valores desde cuya celebración habría transcurrido el plazo de cuatro años del art. 1.301 CC . Después, alegó, en síntesis, que las operaciones de compra de títulos por parte de los actores se ejecutaron con su consentimiento y fueron cargadas en su cuenta corriente. Firmaron un contrato de Depósito y Administración de Valores, por lo que no estaba obligada al asesoramiento financiero, sino sólo a la custodia y administración de valores adquiridos. Los actores recibieron en el momento de la compra el tríptico resumen del folleto informativo de la emisión, y se facilitó información verbal. No se realizó el test MiFID porque en aquel momento no era obligatorio hacerlo. Se limitó a cumplir un mandato y no ha existido en ningún momento el deber de asesoramiento. En el proceso de contratación se siguieron todos los requisitos formales vigentes en aquel momento y nadie obligó o indujo a los actores a firmar. No pueden alegar los actores desconocimiento de los productos adquiridos cuando pasaron a formar parte de su patrimonio y posteriormente se produce la venta de los mismos, lo que supone un 'acto propio'. En todo momento de habló de 'participaciones preferentes' y no de 'depósito a plazo fijo' por lo que no se puede alegar ahora que desconocían lo que estaban contratando. Por lo que se refiere a la resolución contractual, alegó la demandada que no cabría en ningún caso porque es una tercera en la compraventa, no pudiendo resolverse un contrato en el que no es parte.

La sentencia de primera instancia desestima la caducidad alegada por la demandada, así como la nulidad radical de los contratos. Después analiza la naturaleza de los productos adquiridos, y sus características en cuanto a la rentabilidad, vencimiento, liquidez y seguridad. Razona que la labor llevada a cabo por la demandada fue de asesoramiento y se refiere a la obligación de información que pesaba sobre la misma, y, razona que como no existe prueba alguna de que la demandada informase a los actores sobre los riesgos que se acabaron materializando, el error debe considerarse excusable, y estima la acción de nulidad por vicio de consentimiento, con las consecuencias del art. 1.301 CC , es decir, las partes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas, más los intereses legales desde que se abonaron las respectivas cantidades.

Contra dicha sentencia se alza la demandada, insistiendo en la caducidad de la acción. Después sostiene que la falta de información no determina necesariamente el error y que la falta de conocimiento por parte de los actores les sería imputable porque periódicamente se les enviaron extractos de las liquidaciones en las que se reflejaban los correspondientes rendimientos que jamás fueron cuestionados. Considera además la apelante que la carga de probar el vicio de consentimiento correspondería a la parte actora. En cuanto a la condena en costas, sostiene que el caso presentaría dudas de derecho por el tratamiento jurisprudencial de la excepción de caducidad. por último, impugna también el pronunciamiento relativo a los intereses legales.

La parte actora se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO. Caducidad de la acción. Inexistencia.

Catalunya Banc alegó que se estaba solicitando la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas, es decir, de la compra de los títulos, por lo que la perfección y la consumación del contrato se produjeron al mismo tiempo, y por tanto la acción de nulidad estaría parcialmente caducada.

Sabido es que el art. 1301 CC establece: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr:

(...) En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'.

Los actores adquirieron las participaciones preferentes en los años 2001, 2003 y 2004, pero aunque conviniésemos con la apelante que no estamos ante contratos de tracto continuado, sino de tracto único, lo cierto es que la acción no está caducada, si nos atenemos a la interpretación jurisprudencial del art. 1.301 CC , en relación con los contratos de la naturaleza de los que constituyen objeto de este pleito.

La STS de 12 de enero de 2015 se ha referido expresamente a la cuestión del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, como el de autos, en los siguientes términos:

'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión, actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

En el caso de autos, según alegan los demandantes, no conocieron las características de los productos financieros que habían adquirido sino como consecuencia del contacto telefónico que mantuvieron sus hijos con la demandada para ofrecerles el canje de las participaciones preferentes por acciones, lo que es de público conocimiento que se produjo a mediados del año 2013, puesto que de conformidad con lo previsto en la ley 9/2012, el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria emitió resolución de fecha 7 de junio de 2013 por la que se acordó la conversión en acciones de Catalunya Banc, S.A., de todas las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada de la entidad. Por tanto, no fue hasta ese momento, cuando por primera vez pudieron darse cuenta de la existencia del error, sin que conste que dicho conocimiento se hubiera producido en una fecha anterior, por lo que de acuerdo con la doctrina contenida en la anterior sentencia, es claro que no había transcurrido el plazo de cuatro años en el momento de interponer la demanda, noviembre de 2013, lo que ha de llevar a desestimar la excepción.

TERCERO. Naturaleza jurídica de las participaciones preferentes. Deber de información.

Resuelta la excepción de caducidad invocada por la demandada, es preciso analizar la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes suscritas por los demandantes, con el fin de determinar cuál sea la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma de los contratos.

Naturaleza jurídica

Como tiene declarado la STS de 8 de septiembre de 2014 , las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios: esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios. De este modo, las participaciones preferentes vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad.

Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Deber de información.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, a cuyo reforzamiento responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008, y en el que se desarrollaban las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV, aplicables a las adquisiciones de los actores, producidas en los años 2001, 2003 y 2004, según es de ver en la libreta aportada como documento nº 1 de la demanda.

En concreto, en su art. 16, bajo la rúbrica 'Información a la clientela sobre operaciones realizadas', establecía un deber de información con la debida diligencia sobre todas las operaciones de sus clientes. Su Anexo, denominado 'Código General de Conducta de los mercados de valores', contenía además unos específicos deberes de actuación en el marco de la operación en el mercado de valores: (i) con imparcialidad y buena fe, prohibiendo a la entidad inducir a la realización de un negocio con el fin exclusivo de obtener el un beneficio propio; (ii) con cuidado y diligencia; (iii) facilitando toda la información disponible al cliente, información que sea clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, etc.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el deber de información se ha acentuado, pero como se ha visto, existía ya con anterioridad.

A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial, entre otras, la STS 8 julio 2014 en los siguientes términos:

'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).'.

CUARTO. Comercialización de las participaciones preferentes. Infracción del deber de información.

No se ha discutido en autos que los actores tenían la consideración de clientes minoristas, y que la demandada venía obligada a cumplir con el deber de información a que nos acabamos de referir cuando adquirieron las participaciones preferentes.

Sostuvo la demandada que no realizó labores de asesoramiento, sino de simple comercialización de los títulos, mientras que los actores alegaron desconocer la génesis de la suscripción de las participaciones preferentes, que consideraban que eran productos 'a plazo fijo', sin conocer en realidad lo que estaban contratando.

El testigo, Sr. Gustavo , que era el director de la oficina de la que eran clientes los demandantes, que no recordaba en concreto las operaciones a que se contrae este procedimiento, declaró que ofrecía este producto porque tenía muy buen tipo de interés y entendía que se trataba de una operación segura.

La Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes:

(i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

Teniendo en cuenta esas consideraciones, no parece aventurado suponer que en el caso de autos hubo una verdadera labor de asesoramiento por parte de la demandada, y eso es lo que se desprende además de la declaración del testigo, Don. Gustavo , director de la oficina de la que eran clientes los demandantes, el cual manifestó que no recordaba en concreto las operaciones a que se contrae este procedimiento, pero declaró que ofrecía este producto porque tenía muy buen tipo de interés y entendía que se trataba de una operación segura.

El único documento de los obrantes en autos que refleja las adquisiciones de participaciones preferentes de los demandantes es la libreta aportada como documento número 1 de la demanda, donde ninguna información existe sobre el producto.

La demandada ha aportado el Folleto de la emisión de los productos contratados por los actores, pero amén de que es de difícil inteligencia para personas no versadas en productos de inversión, tampoco consta que se les entregase. El testigo, Sr. Gustavo , declaró que supone que se entregó a los actores el contrato, es decir, las órdenes de compra, -que ni siquiera consta que se suscribiesen, porque ninguna de las dos partes las tiene-, y la libreta, sin referirse en ningún momento a que se les entregase también el Folleto de la emisión.

Por otra parte, el propio testigo declaró que lo que se decía a los clientes es que se trataba de un producto muy seguro porque tenía la garantía de la Caja y estaba autorizado por el Banco de España, y lo único que se les advertía es que para rescatar el dinero se tenía que acudir a un mercado secundario donde quizás hubiera que esperar algunos días, y por eso no lo ofrecía a personas que no tuvieran otro dinero, para que no hubiera ningún problema durante la espera si no se podía hacer líquido de inmediato.

En conclusión, no sólo no se informó de la verdadera naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes, sino que se proporcionó una información errónea, presentado el producto como si no tuviera riesgo alguno y estuviera totalmente garantizado cuando, como se ha visto, no era así, y fue precisamente la información que la demandada proporcionaba la que estuvo en la génesis de la contratación.

La apelante alega que los actores eran perfectamente conocedores del producto que habían adquirido, del cual disfrutaron durante varios años, recibiendo periódicamente información fiscal y sin que nunca realizaran queja ni reclamación, por lo que conocían perfectamente lo que habían contratado.

Sin embargo, no es eso lo que podemos deducir. La información fiscal no refleja la naturaleza y riesgos de los productos, y el hecho de que los actores no mostraran ninguna desconformidad hasta pasado un tiempo sólo obedeció a que el producto en un principio se comportó de forma acorde con la información que se les había proporcionado, sin que nada de ello obste al cumplimiento de la obligación de información que pesaba sobre la demandada, y que no ha acreditado haber cumplido.

No cabe duda que la crisis económica provocó la pérdida de valor de las participaciones preferentes y el cierre del mercado secundario, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurre con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no se informó. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían equipararse a un depósito, en el que el capital está garantizado y sí que se puede disponer de él en cualquier momento, que es como lo entendieron los demandantes, a lo que no debió ser ajeno el hecho de que se les proporcionara una libreta, de modo similar a las que se entregaban cuando se contrataban depósitos.

QUINTO. Nulidad de la adquisición de participaciones preferentes por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por la demandante atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Los actores alegan que pensaban que estaban contratando productos similares a un depósito, cuando en realidad no era así. No consta que la demandada les informase en ninguna de las adquisiciones de la verdadera naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes que suscribieron. Y, siendo así, nada ocurrió que les sacara del error, porque se comportaron como si de un depósito se hubiera tratado, cobrando los rendimientos en los términos pactados.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 cuando señala:

'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.'

En conclusión, el consentimiento prestado por los demandante al suscribir las órdenes de compra estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .

SEXTO. Intereses.

Combate la apelante que los intereses legales sean los establecidos en el art. 1.303 CC , porque estos no tienen la condición de intereses remuneratorios o moratorios, pero se muestra conforme con que se aplique este precepto siempre que se apliquen los intereses al nominal invertido y a los rendimientos generados y pagados por la Caixa.

Los intereses a que se refiere la sentencia apelada son, efectivamente, a los que hace referencia el art. 1.303 CC , que no tienen la consideración de intereses remuneratorios o moratorios, sino de frutos. Su finalidad, según se ha encargado de explicar la jurisprudencia ( STS 23 noviembre 2011 , entre otras), es hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, e impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa.

Sentado lo anterior, carece de fundamento la objeción que efectúa la apelante, porque la sentencia de primera instancia, con absoluta fidelidad al contenido del art. 1.303 CC , declara que las partes deben reintegrase 'las prestaciones recibidas, más los intereses legales desde que se abonaron las respectivas cantidades', lo que supone que no sólo la cantidad inicialmente invertida devengará intereses a favor de los demandantes, sino que también los rendimientos percibidos por éstos devengarán intereses a favor de la demandada.

SÉPTIMO. Costas.

También impugna la apelante el pronunciamiento de costas, aduciendo, en cualquier caso, la existencia de dudas de derecho sobre el tema de la caducidad.

Como ha tenido ocasión de señalar este Tribunal en resoluciones anteriores en que se planteaba la misma cuestión, no apreciamos tales de dudas de derecho en atención no sólo a la claridad de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , a que antes hacíamos referencia para resolver tal excepción sino, además, a la previsión contenida en el art.122-5.1 Codi civil de Catalunya en cuanto expresamente declara lo siguiente: 'El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas especificas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse'.

Entre los Textos prelegislativos y de armonización, el artículo 4:113 de los PECL señala que 'la anulación debe comunicarse en un plazo razonable, conforme a las circunstancias, a partir del momento en que la parte que anula el contrato haya tenido noticia de los hechos relevantes o hubiera debido tenerla, o desde el momento en que haya sido libre para actuar'; y tal criterio ha sido recogido también en el artículo 1304 de la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos: 'La acción de anulación caducará a los dos años y este tiempo empezará a correr: En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado. En los de error o dolo, y en el caso contemplado en el artículo 1291 de este Código , desde que el legitimado para anular el contrato hubiese conocido o debido conocer la causa de la anulabilidad'.

A lo dicho se ha de añadir que la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 tampoco advierte la concurrencia de dudas de derecho cuando anula una sentencia de la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid que, precisamente, había estimado la caducidad de una acción de nulidad de una orden de compra de participaciones preferentes del banco islandés Landbanski, confirmando el Tribunal Supremo la decisión de la instancia donde se estimaba la demanda con imposición de costas a la entidad demandada.

La desestimación del recurso determina que las costas de esta alzada deban imponerse a la recurrente ( art. 398.1, en relación con el art. 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.