Sentencia Civil Nº 242/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 179/2015 de 01 de Abril de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 242/2016
Barcelona, 1 de abril de 2016
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez
Dª Margarita Noblejas Negrillo (Ponente)
Dª María José Pérez Tormo
Rollo n.: 179/2015
Modificación de medidas n. 796/2012
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.1 de Igualada
Apelante: Aquilino
Abogada: Magda Guim Tarruella
Procuradora: Mar Sitjà Tost
Apelada: Reyes
Abogada: Sònia Fonollà Fernández
Procurador: Pedro Manuel Adan Lezcano
Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 13 de octubre de 2014 es del tenor literal siguiente: ' FALLO:
PRIMERO.- Que debo DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. CONCEPCIÓ GABARRO ROSELL, en nombre y representación de D. Aquilino contra Dª Reyes , representada por la procuradora Sra. CELIA CONILL TORT y debo DESESTIMAR la demanda reconvencional interpuesta por Dª Reyes , representada por la Procuradora Dª CELIA CONILL TORT contra D. Aquilino , representado por la Procuradora Sra. CONCEPCIÓ GABARRO ROSELL y en consecuencia se mantienen las medidas acordadaas por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Gavà al dictar la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2009 en el procedimiento de guarda y custodia de mutuo acuerdo núm. 689/2009

SEGUNDO.-No se imponen las costas de este procedimiento a ninguna de las partes litigantes'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 30 de marzo de 2016.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada interesando se le otorgue la guardia y custodia de los dos hijos comunes, que hoy cuentan con doce y once años de edad, con un régimen de visitas para la madre de fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado a las 19 del domingo; verano julio y agosto por mitad y mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, una pensión de alimentos a cargo de la madre de 400 € y mitad de los gastos extraordinarios.



SEGUNDO.- Establece el art. 233-7,1 CCC que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar mediante resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas. Como señala la sentencia del TSJC de 9-1-2014, 'Esta misma Sala ha declarado en la STSJC 48/2012, de 26 de julio, que es necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, aunque no imponga un plazo determinado para intentarlo'.

O como esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente : para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia, tal como establece el art. 233-7 CCC, son requisitos legales y jurisprudenciales que existan adoptadas convencional o judicialmente medidas en proceso de derecho de familia que regulen sus efectos; que hayan surgido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas, esto es quela modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores que no se previeron ni pudieron preverse en el momento de la fijación de las anteriores medidas y que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley. Y en el caso concreto de una modificación de la guarda y custodia, es necesario que se haya producido algún cambio que lo justifique y/o que la medida adoptada haya resultado perturbadora o perjudicial para el menor o resulte más aconsejable otra medida de guarda que la adoptada.

En el de autos , la sentencia de 30-11-2009 homologó un convenio regulador en el que se acordó otorgar la guarda y custodia a la madre , con un régimen de visitas para el padre de fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado a las 20 del domingo y mitad de las vacaciones y una pensión a cargo del mismo de alimentos 400/mes.

En la demanda origen de las presentes actuaciones el padre alegaba que entonces aceptó la guarda de la madre porque los niños eran muy pequeños y él no había presenciado ningún episodio que dejara entrever que no estaban bien atendidos o incluso en situación de riesgo; que en 2010 de abrieron diligencias penales ante el Juzgado de Instrucción 2 de Gavá; que el 19-5-2012 cuando fue a recogerlos, la menor le manifestó que se le había pegado en el culo y que le dolía y que ese mismo día el compañero de la madre cogió del pecho el niño y lo empujó contra la pared mientras le amenazaba....Relataba más episodios del mismo carácter.

Aportaba un informe de detective que según el mismo manifestaba, acreditaba que los niños iban solos por la calle sin ningún adulto que los vigilara, lo que demostraba que la madre no tenía interés alguno en saber donde estaban; que el 10-7-2012 denunció al compañero de la madre por presunto delito de abuso sexual hacia la niña , lo cual encubría la madre, dictándose orden de alejamiento contra el mismo, pero que sorprendentemente, la madre siguió viviendo con el presunto agresor.

La demandada se opuso negando tales episodios de malos tratos, y practicado informe por el STAF el 16-12-2013, del mismo se desprende que la coflictividad entre los progenitores ha generado que los menores no estén preservados de la tensión familiar. Se encuentran en una tesitura compleja, en medio de un conflicto de lealtades. Así, los menores han perdido el lugar filial de neutralidad y se han posicionado desde la separación al lado de uno u otro progenitor atendidas las circunstancias. Además, cada progenitor en algún momento de su trayectoria familiar ha validado y dado soporte al discurso de los hijos, y desde la voluntad de protegerlos, han mostrado dificultades para promocionar la otra figura parental. El mantenimiento de estas dinámicas pueden provocar en los menores un desajuste en sus estrategias adaptativas a la situación familiar y por tanto, una desestabilización de su entorno emocional.

El padre, expone unas capacidades parentales en detrimento del cuidado y atención por parte de la madre y de su pareja hacia los hijos, desde la crítica. En este sentido presenta dificultades para promocionar la figura de la madre en el ejercicio de su rol. Y también para poder identificar la propia responsabilidad en todo lo que ha sucedido.

La madre ha mostrado dificultades para preservar a sus hijos del conflicto y también dificultades para promocionar la figura paterna atendida la relación con el padre. Así, sitúa a su pareja como una figura de referencia de los menores, desconsidera la figura paterna por la actitud querellante que ha tenido con ella. No obstante, valora positivamente algunas de las actividades que han compartido padre e hijos.

Ambos presentan una parentalidad desligada y confrontada, y para la mejora de la situación actual, es necesario un cambio en el posicionamiento de los progenitores orientado a preservar a los hijos de la conflictiva familiar.

Valora que sería bueno el mantenimiento de la guarda y custodia materna y el sistema de contacto paterno-filial. Así las cosas, la sentencia recurrida, cuyos precisos y acerados términos hacemos nuestros en su integridad, desestima la modificación, pronunciamiento que no podemos sino confirmar, máxime cuando por auto de de 15-3-2013 sobre las diligencias previas seguidas ante el juzgado de Instrucción 1 de Igualada sobre los presuntos abusos sexuales hacia Celestina , decreta el sobreseimiento provisional y alza las medidas cautelares, resolución que ha sido confirmada por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial por auto de 4-10-2013; y no habiendo quedado acreditado ningún otro episodio violento , siendo así que el hecho de que los menores jueguen en la calle del pueblo o vayan solos al colegio nada indica sobre la dejación de deberes de la madre, ya que ésta puede vigilarlos desde su domicilio y están acompañados por amigos o vecinos, es por lo con lo que en definitiva debemos desestimar el recurso que se examina.



TERCERO.- No obstante la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Aquilino , contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2014, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 1 de los de Igualada , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.