Sentencia Civil Nº 242/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 118/2015 de 14 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00242/2016

N10250

PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33

N.I.G.09059 42 1 2013 0005484

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000118 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de BURGOS

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000831 /2013

Recurrente: Saturnino

Procurador: MARIA MERCEDES MANERO BARRIUSO

Abogado: ANTONIA MARIA GOMEZ MORILLA

Recurrido: Dolores

Procurador: MARIA TERESA PALACIOS SAEZ

Abogado: YOLANDA RODRIGUEZ LOPEZ

SENTENCIANº 242

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

SIENDO PONENTE:DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

SOBRE:MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINTIVAS

LUGAR:BURGOS

FECHA:QUINCE DE JUNIO DE DOS MIL DIECISÉIS

En el Rollo de Apelación número 118 de 2015, dimanante de Juicio Modificación de Medidas nº 831/2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de Enero de 2015 , siendo parte, como demandante-apelante D. Saturnino , representado en este Tribunal por la Procuradora Dª. Mercedes Manero Barriuso y defendido por la Letrada Dª. Antonia María Gómez Morilla y como demandada-apelada Dª. Dolores , representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. María Teresa Palacios Sáez y defendida por la Letrada Dª. Yolanda Rodríguez López, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO:Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mercedes Manero Barriuso en nombre y representación de D. Saturnino contra Dª. Dolores ; debo ACORDAR y ACUERDO:- MANTENER LA ATRIBUCIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA DE LOS DOS HIJO MENORES, Juan Miguel y Pedro Jesús , A LA MADRE.- SE ESTABLECE EL SIGUIENTE REGIMEN DE VISITAS: - Será el mas amplio posible, de tal forma que el padre podrá estar y comunicar con sus hijos cuando lo desee, siempre que no interfiera en el desarrollo normal de los menores, respetando los horarios tanto de colegio como de sueño y comidas, así como el de las restantes actividades que pudieran realizar los hijos.-En caso de discrepancias a la hora de establecerse las visitas, y teniendo siempre en consideración la distancia geográfica entre ambos domicilios, se acuerda: - Los menores pasarán con su padre los puentes y en verano 3/4 de las vacaciones las pasarían los menores en Marbella, y el 1/4 restante, con la madre, al objeto de que también pasen con la madre parte del período vacacional.- Y las vacaciones cortas de Semana Santa y Navidad, o cualquiera otra que tengan durante el curso los menores, las repartirían 2/3 para el padre y 1/3 para la madre, tres cuartas partes de las vacaciones escolares.- Los desplazamientos hasta el domicilio paterno, se llevarán a cabo como se vienen desarrollando actualmente, la madre los lleva a la estación de autobús en Burgos, y se trasladan en autobús desde Burgos a Madrid, donde los recoge un familiar del padre y los lleva al tren que llega directo a Málaga, donde los recoge su padre. Y la vuelta igual.-En caso de desacuerdo en la elección de los períodos vacacionales, el padre elegirá los años pares y la madre los impares.-Los costes del desplazamiento de los menores serán sufragados por mitad entre ambos progenitores.- Se establece una pensión de alimentos en la cantidad de TRESCIENTOS EUROS MENSUALES para cada uno de los dos hijos (total de SEISCIENTOS EUROS/MES, 600 euros/mes), siendo los gastos extraordinarios de los menores abonados por mitad por cada uno de los progenitores; manteniéndose el resto de medidas en su día acordadas.-Todo ello sin que proceda hacer pronunciamiento alguno en relación con las costas procesales'.

SEGUNDO:Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Saturnino , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a derecho.

TERCERO: PorAutos de fecha 15 de Julio y 6 de Octubre del 2015 se admitieron la práctica de las pruebas documentales propuestas por la parte apelante y por la parte apelada, celebrándose la vista el día 10 DE MARZO DE 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor D. Saturnino formula recurso de apelación contra la Sentencia dictada en procedimiento de modificación de las medidas acordadas en la Sentencia de Divorcio de 5 de Junio de 2006 , que aprobó el Convenio Regulador suscrito por los progenitores el 11 de Mayo de 2006, impugnando el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos de los hijos que reduce a la cantidad de 300 €/mensuales para cada uno, solicitando se reduzca aún más, a 175 €/mensuales para cada hijo.

Alega el recurrente error en la valoración de la prueba por parte de la Sentencia recurrida y que la reducción de las pensiones de alimentos de los hijos es insuficiente para las nuevas circunstancias del actor recurrente.

No es cuestión controvertida, ya en esta alzada, que las circunstancias concurrentes en la fecha de la Sentencia de Divorcio conforme a las que se fijó por mutuo acuerdo de los progenitores la pensión de alimentos para los hijos Juan Miguel y Pedro Jesús , en 450 €/mensuales por hijo, han sufrido una modificación sustancial que justifica la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos.

La cuestión controvertida en esta segunda instancia radica a cuánto se ha de reducir la pensión de alimentos de los hijos a cargo del progenitor no custodio fijada por los progenitores de común acuerdo en el año 2006.

La Sentencia recurrida la fija en 300 €/mensuales por hijo y el recurrente Sr. Saturnino sostiene que no puede abonar ese importe, y que se reduzca a 175 €/mensuales por hijo.

SEGUNDO.-Para determinar cuál es la reducción procedente de los alimentos se ha de valorar las necesidades de los hijos y la capacidad económica de los progenitores obligados al pago, si bien teniendo como parámetros de referencia la cuantía convenida por los progenitores en atención a las circunstancias concurrentes en aquel momento.

En el año 2006, fecha del Convenio y de la Sentencia de Divorcio que lo aprueba, los hijos de los litigantes tenían 5 y 3 años; en la actualidad 10 años más, con las necesidades propias de unos estudiantes adolescentes.

La madre, Dª. Dolores , trabajaba como Arquitecta Técnico que según la Declaración del Impuesto sobre la Renta de Personas Físicas del año 2011 tenía un saldo neto computable de rendimientos e imputación de rentas de 14.598,89 €.

En el año 2012 el saldo neto de rendimientos asciende a 18.920,83 €.

Según las nóminas aportadas por Dª. Dolores , en el año 2013 tenía unos ingresos mensuales netos medios de 1.400/1.500 €, prorrateadas las pagas extraordinarias, que a tenor de las dos nóminas aportadas del año 2014 serían los ingresos (o ligeramente inferiores) del año 2014.

El Sr. Saturnino según las nóminas aportadas del año 2006, y según propio reconocimiento sus ingresos mensuales netos ascendían a unos 3.000 €. En el año 2012 según la Declaración del IRPF sus rendimientos netos ascendían a unos 69.000 €.

El Sr. Saturnino en Febrero de 2013 es despedido de la empresa para la que llevaba trabajando siete años como consecuencia del reajuste económico por la crisis del sector; percibiendo una indemnización más finiquito de 79.000 €. A partir de Marzo de 2013 y hasta Marzo de 2015, ha cobrado la prestación por desempleo por importe de 1.164 €/mensuales.

La Sra. Dolores y los dos hijos menores de edad residen en la vivienda que fue la familiar, gravada con préstamo hipotecario suscrito por los dos progenitores, que según el Convenio Regulador deben abonar por mitad, ascendiendo la cuota mensual en el año 2013 a 743,94 €.

D. Saturnino reside en Marbella con su actual esposa Dª. Adolfina y la hija de ambos Amalia nacida en NUM000 , y una hija de Dª. Adolfina , en una vivienda que en la Declaración del IRPF consta como propiedad en un 50% del Sr. Saturnino , que aparece catastrada a nombre del actor a quien se giran los recibos del IBI y Tasa de Basuras.

Obra en las actuaciones un recibo del Banco Sabadell aportado por el actor con su demanda (folio 36) por importe de 982 € del mes de Marzo de 2013, correspondiente a un Préstamo vivienda, sin que se identifique la vivienda a la que corresponde, ni tampoco quien o quienes son los prestatarios, pues no se identifica en el recibo aportado el nombre de la persona a quien se gira el recibo.

Los datos expuestos constatan la existencia de una modificación sustancial de las circunstancias concurrentes en el año 2006.

La situación económica del Sr. Saturnino ha empeorado, pues en esa fecha el esposo trabajaba como arquitecto técnico para SGS, Tecnos S.A. con unos ingresos de unos 2.800 € al mes (más pagas extraordinarias) y actualmente, tras ser despedido de la misma en Febrero de 2013, no consta lo haga; habiendo agotado en Marzo de 2015 la prestación por desempleo reconocida. El Sr. Saturnino cobró una indemnización por despido que más el finiquito ascendía a 79.000 €.

La situación económica de la Sra. Dolores ha sufrido una mejoría, si bien inferior a la que sostiene el recurrente (el triple de lo que percibía), consistente en una quinta parte más de lo que ganaba en el año 2006.

Además el SR. Saturnino y su actual esposa tienen una nueva hija, actualmente de 4 años.

TERCERO.-En relación al nacimiento de nuevos hijos del obligado a prestar alimentos como causa para modificar pensiones alimenticias de otros hijos fijadas anteriormente, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en la Sentencia de 30 de Abril de 2013 en los siguientes términos: 'Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo si que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008 ).

En lo que aquí interesa supone que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, prueba que no se ha hecho. Y es que el cambio de medida se argumenta en la demanda exclusivamente sobre la base del nacimiento de estos dos nuevos hijos, sin que la misma contenga referencia alguna a si esta nueva situación supone una merma de su capacidad económica, que puede incluso haber mejorado en razón al patrimonio de su pareja y madre de los hijos, obligada también a su sostenimiento, cuyos recursos se

ignoran, siendo así que, conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil , 'cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo'.

Con base en estos razonamientos el Tribunal Supremo declara ' Como doctrina jurisprudencial que el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad'.

En el caso de autos, la actual esposa Dª. Adolfina trabaja, siendo éste un hecho reconocido por el actor, no constando cuales son los ingresos de la madre de la hija menor del Sr. Saturnino , obligada también a prestarla alimentos.

La parte demandada, tanto en primera como en segunda instancia, ha manifestado que Dª. Adolfina es Directora de Panificaciones del Ayuntamiento de Marbella, con unos importantes ingresos que cifra en su escrito de oposición al recurso de apelación en 90.000 €, siendo titular además de varias empresas.

La parte actora ni acredita cuales son los ingresos de su actual esposa, ni ha negado las afirmaciones realizadas por la parte demandada respecto a la altísima capacidad económica de la esposa del Sr. Saturnino ; por lo que el hecho de tener una nueva hija el Sr. Saturnino no es relevante a los efectos de modificar la pensión de alimentos de sus otros hijos fijada en resolución judicial con anterioridad al nacimiento de la nueva hija.

CUARTO.-Sin duda se ha de valorar razonable, que el actor recurrente habiendo perdido el empleo en el que había trabajado durante casi ocho años con unos importantes ingresos, (3000 € de media se afirma en el recurso), ante la importante crisis del sector de la construcción, transcurridos dos años sin encontrar otro empleo, agotada la prestación por desempleo, en Julio de 2015 se planteara la posibilidad de trabajar en el extranjero, en algún lugar a donde muchos profesionales de su ramo de este país han emigrado, concretamente a Panamá. También se ha de valorar razonable que el Sr. Saturnino quiera estar en compañía de sus hijos Carlos Jesús y Pedro Jesús durante las vacaciones de éstos, únicos periodos en los que es posible, por razón de la distancia de su lugar de residencia (Marbella) y el lugar de residencia de sus hijos (Burgos).

Ahora bien, desplazarse a Panamá en Julio para buscar trabajo y sin encontrarlo, llevar a sus hijos tres semanas a Panamá evidencia una capacidad económica muy superior a la que se afirma tener.

Valorando todas las circunstancias expuestas, valorando que la situación laboral y económica del Sr. Saturnino ha empeorado, y que la capacidad económica de la Sra. Dolores ha mejorado ligeramente, teniendo en cuenta las necesidades de los menores y valorando que el préstamo hipotecario que grava la vivienda donde los menores y la madre residen, propiedad al 50% de los progenitores, conforme a las medidas pactadas en el Convenio Regulador, en virgor, se ha de pagar por mitad, se considera adecuado reducir la pensión de alimentos que D. Saturnino debe abonar por cada uno de sus hijos a la cantidad de 250 €/ mensuales.

Las modificaciones de la pensiones alimenticias, tal y como con reiteración ha declarado el Tribunal Supremo, no resultan de aplicación sino a partir de la Sentencia en que se acuerdan.

Así, la STS de fecha 2 de Diciembre de 2015 declara: 'Es doctrina de esta Sala que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente ( SSTS 3 de octubre de 2008 ; 26 de Marzo de 2014 )'.

No puede acogerse por tanto la pretensión de la parte recurrente, de que se declare que la reducción de la pensión de alimentos tenga carácter retroactivo desde la interposición de la demanda, petición que ni siquiera se formuló en la demanda y que no se introduce hasta el acto de la vista en primera instancia.

La parte actora pudo haber solicitado la modificación provisional de las medidas definitivas acordadas en la Sentencia de Divorcio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 775.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no lo hizo.

Es un hecho admitido por los progenitores litigantes que el hijo mayor de los litigantes durante el curso escolar 2013-2014 residió con su padre en Marbella, pues según hacen constar los progenitores en sus respectivos escritos forenses así lo decidió el menor después del verano de 2013, y ambos lo consintieron. Dª. Dolores afirma que el acuerdo alcanzado fue que el menor Juan Miguel viviría con su pare en Marbella, pero no se acordó suprimir la pensión de alimentos, pues la madre a raíz del traslado de Juan Miguel a Marbella vio incrementados sus gastos, a fin de poder visitar ella y el hijo menor Pedro Jesús a su hermano a Marbella (gastos de desplazamiento), así como por razón de los gastos de desplazamiento de Juan Miguel a Burgos, ya que sino el padre no le compraba el billete.

No consta acuerdo alguno de los progenitores respecto a la modificación de la pensión alimenticia, y teniendo en cuenta que D. Saturnino cuando pone en conocimiento del Juzgado el traslado del menor Juan Miguel a Marbella por escrito de Octubre de 2013 nada dice respecto de los alimentos, procede estar al criterio de que las modificaciones de las pensiones alimenticias producen efectos desde la Sentencia en que las acuerda.

QUINTO.-La estimación parcial del recurso de apelación conlleva que no se haga imposición de las costas de esta Segunda Instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por el actor Don Saturnino , contra la Sentencia de fecha 15 de Enero de 2015, dictada por la Ilustrísima Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos , que se revoca parcialmente en el solo sentido de fijar en 250 €/ mensuales la pensión de alimentos para cada hijo (500 € en total), en la forma y con las actualizaciones previstas en la Sentencia de Divorcio, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la misma.

No se hace imposición de las costas de la Segunda Instancia.

Devuélvase el deposito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCÍA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.