Sentencia Civil Nº 242/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 213/2014 de 25 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00242/2016

Rollo Núm. .................................. 213/2014

Juzg. 1ª Inst. Núm. 4 de Talavera de la Reina

J. Ordinario Núm......................... 218/2013

SENTENCIA NÚM. 242

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

Dª ISABEL OCHOA VIDAUR

Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI

En la Ciudad de Toledo, a veintiséis de Abril de dos mil dieciséis.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 213 de 2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Talavera de la Reina, en el juicio Ordinario núm. 218/13, en el que han actuado, como apelante BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Miguel Jiménez Pérez; y como apelados Carlos Francisco , Tamara , María Esther Y Aurelia , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ana Maria Marco Gutiérrez y defendidos por el Letrado Sr. Ricardo Rodríguez García.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Talavera de la Reina, con fecha 27 de Enero de 2014, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que se estima íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Marco Gutiérrez, en nombre y representación de D. Carlos Francisco , Dña. Tamara , Dña. María Esther y Dña. Aurelia contra Banco Santander SA y en su virtud, debo declarar y declaro resuelto por incumplimiento el contrato de compra de 7 valores Santander celebrado el día 30 de noviembre de 2009 entre las partes, condenando a dicha entidad demandada a devolver a los actores el dinero invertido (30.148,97 euros) con los intereses legales ( art. 1108 CC y 576 LEC ) menos los intereses percibidos en iguales condiciones, mientras que los demandantes deberán reintegrar a la demandada en las 2.700 acciones que percibieron a consecuencia de este negocio jurídico, así como los beneficios, dividendos y otros frutos que hayan cobrado y puedan cobrar a consecuencia de las mismas hasta que se produzca la firmeza de la presente resolución. Todo ello con imposición de las costas generadas en la presente instancia a la pare demandada.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por BANCO SANTANDER SA, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Por la representación del BANCO SANTANDER S.A, se recurre la sentencia dictada en fecha 27 de Enero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Talavera de la Reina , por la que se estimaba la demanda interpuesta por los actores frente a la entidad bancaria y en consecuencia declaraba la resolución del contrato de compra de siete títulos 'valores del Santander de fecha 30 de Noviembre de 2009, condenando al ahora apelante a la devolución de lo invertido (30.148,97 euros) con más los intereses legales menos los intereses percibidos en iguales condiciones, debiendo reintegrar los demandantes las 2.700 acciones que percibieron a consecuencia de ese negocio jurídico, así como los beneficios, dividendos y otros frutos que hayan cobrado o puedan cobrar a consecuencia de las mismas hasta que se produzca la firmeza de la sentencia.

Se exponen como motivos del recurso que la sentencia no es ajustada a derecho al declarar la resolución del contrato por incumplimiento del Banco Santander , y ello al considerar que existe un error en la valoración de la prueba en el sentido de que la entidad cumplió con su deber de información, no siendo el producto adquirido ni complejo, ni de riesgo, y que en todo caso se atendió al perfil inversor de los demandantes, por lo que en ningún caso procedería la resolución del contrato por incumplimiento del apelante.

La sentencia de instancia considera acreditado que los actores carecían de conocimientos bursátiles, siendo compuesta la unidad familiar que adquirió los títulos por el Sr. Carlos Francisco jubilado que trabajaba como camionero, la Sra. Tamara , ama de casa y sus hijas con trabajos no relacionados con mercados financieros, en este sentido la sentencia considera que no se hizo test adecuados de idoneidad a los demandantes a fin de conocer el perfil de inversor, y lo apoya tanto en la declaración del propio comercializador del producto por la entidad bancaria, así como la no constancia de que se hubieran adquirido por los demandantes otros productos de inversión más allá de un plazo fijo, y ello pese a la entrega de un tríptico informativo y de la realización por parte de la entidad bancaria de los test de idoneidad.

SEGUNDO:Para una mejor compresión de los hechos, se ha de determinar las características del producto ofertado por la entidad bancaria ofertado y posteriormente adquirido por los actores, que es otro que los denominados 'valores Santander' respecto al que el apelante considera como un producto no complejo ni de riesgo; sobre ellos se han pronunciado ya diversos Tribunales, su características vienen reflejadas en el propio tríptico informativo, documento nº 9 de los de la demanda, la emisión de esos valores se realiza en el marco de la oferta pública de adquisición de la totalidad de las acciones ordinarias de ABN Amro, formulada por la demandada junto con otras dos entidades, Royal Bank of Scotland y Fortis , así el 27 de Julio de 2007 se procedió a la ampliación de su capital para financiar la adquisición de las acciones, y se emitieron Valores Santander por valor nominal de 5.000 € cada una de ellos y por un importe total de 7.000.000.000 €.

En cuanto a sus condiciones se hacía constar que si no se adquiría ABN Amro, la amortización de los Valores se produciría el día 4 de octubre de 2008 con reembolso del nominal del Valor más la remuneración a un 7,30 % nominal anual (7,50% TAE). Si por el contrario se adquiría ABN Amro, los Valores serían necesariamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles en acciones ordinarias de nueva emisión, de modo que en este caso no se produciría el reembolso en metálico.

El canje de los Valores en obligaciones y la conversión de éstas en acciones se producirían simultáneamente, y para la conversión la acción Santander se valoraría al 116% de su cotización cuando se emitan las obligaciones convertibles. Dicho canje se produciría voluntariamente por el titular de los valores el día 4 de octubre de 2008, 2009, 2010, 2011 y, obligatoriamente, el día 4 de octubre de 2012. Por lo demás, la retribución al titular de los Valores se fijaba en un tipo de interés anual del 7,30 % hasta el día 4 de octubre de 2008 y del Euribor más 2,75% a partir de esa fecha, siempre sobre el valor nominal de los valores.

Tal y como han reflejado numerosas sentencias, entre ellas la SAP DE Santa Cruz de Tenerife de 10 de Julio de 2014 , resulta relevante el modo del funcionamiento del producto, las vicisitudes del mismo y la legislación aplicable.

Dice al respecto de tales cuestiones la citada sentencia:

a) En cuanto al funcionamiento: El funcionamiento del instrumento financiero suscrito entre las partes y comercializado en su día por la demandada bajo la denominación 'Valores Santander' ha sido extensa y detalladamente explicado por las partes, su definición técnica puede ser algo compleja pero se puede describir como un empréstito tomado o solicitado por el Banco a sus clientes, representado por títulos negociables (bonos convertibles en acciones a su vencimiento), por importe de 7.000 millones de euros para financiar la compra del Banco holandés ABN; se ofrecía un interés del 7,50 TAE el primer año y un Euribor más 2,75% después hasta su vencimiento en octubre de 2012, momento en que se haría efectiva la conversión más una prima del 16%. 2. Se trataba pues y en principio, de un producto atractivo para el cliente por el interés que ofrecía (y por la prima final) pero cuyo resultado se encontraba condicionado por el carácter convertible de los bonos ya que a su vencimiento no se devolvía el capital invertido sino acciones del propio Banco, y no acciones a la cotización de mercado en ese momento (en el del vencimiento) sino al precio ya establecido de antemano en el contrato; la particularidad radicaba, en función de esa circunstancia, en que si las acciones caían (y no parece descartable que los estudios financieros de una entidad bancaria y la magnitud de la demandada así lo previeran , el cliente adquiría acciones sobrevaloradas con pérdida del dinero, como efectivamente así ocurrió, pues el canje se marcó en 12,96 euros la acción cuando la cotización de la acción se encontraba marcaba en un precio sensiblemente inferior, lo que a la postre se tradujo en las pérdidas brutas los intereses percibidos). 3. Como fácilmente se advierte el riesgo de (a operación (de la financiación de la compra del Banco holandés por la demandada) se trasladó por el Banco al cliente; es decir y a la vista de lo expuesto cabría definir el producto como un préstamo al Banco de Santander para que comprara acciones de otro Banco a cambio de unos intereses periódicos altos asumiendo el riesgo indirecto del accionista, de modo que la demandada adquirió ese otro Banco pero soportando las pérdidas de la operación sus clientes.

Por lo demás, se trataba no ya de un producto de riesgo bajo o mediano (o 'amarillo', en la clasificación de, la entidad bancaria) sino de un alto riesgo por los elevados niveles de volatilidad de las acciones a cuya cotización se supeditaba el canje y, en definitiva, el resultado de la inversión y de la operación.

b) Sus vicisitudes: Comenzando por este último aspecto hay que señalar que, en efecto, la mayor parte de las decisiones judiciales recaídas sobre la comercialización de este instrumento (Valores Santander) ha sido favorable a la entidad bancaria; han existido alguna resoluciones de Juzgados de 1ª Instancia a favor de los clientes al entender que habían incurrido al contratar en error en el consentimiento, pero con posterioridad han sido revocadas en apelación; la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales, hasta donde tiene conocimiento esta Sala, se ha decantado por la desestimación de este tipo de demandas, y solo esta Audiencia(tanto la Sección 3ª -sentencia de 24 de enero de 2013 - como esta misma Sección 4º -sentencia de 24 de febrero del presente año-) ha estimado pretensiones similares, no obstante , hay que advertir que no cabe establecer criterios generales de solución porque las circunstancias de cada caso son y pueden ser muy diferentes, con unas condiciones muy distintas sobre el tipo de información suministrada y sobre el grado de conocimiento y comprensión del producto por el cliente en función de su formación y perfil.

Así algunas sentencias de otros tribunales, entre otras, la de la Audiencia Provincial de Asturias de 27 de marzo de 2014 contemplaba un supuesto en el que los demandantes era inversores asiduos de acciones Santander con riesgo de volatilidad semejante al de los Valores Santander, que estaban destinados a convertirse en acciones, la sentencia de la Audiencia de Palma de Mallorca de 11 de Febrero también de 2014 trata de un supuesto en el que la entidad demandante 'no tiene la condición de minorista y/o consumidor, sino encuadrada en otras sociedades que, además de financiar a dientes propios, operaba financieramente con la demandada, en el ámbito de su actividad negocial, con un administrador avezado en operaciones crediticias y una dilatada experiencia'; la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 17 de enero de 2014 en la que se alude a que el representante de la entidad actora era 'administrador y los apoderado en numerosas sociedades distintas, que seguía con interés las operaciones realizadas por sus empresas y que tuviera gran conocimiento del funcionamiento del mercado financiero y bancario'.

Circunstancia que poco o nada tiene que ver con las del presente supuesto dada la acreditación de las circunstancias de los demandantes en le presente supuesto reflejadas con anterioridad, y expuestas por la sentencia de Instancia.

'En lo atinente a la normativa vigente en el momento de la suscripción de la operación, (en el presente caso el 30 de Noviembre de 2009), no se había transpuesto a nuestro ordenamiento la normativa MIFID ( Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril). Así el art. 79 . bis de la LMV, en su redacción vigente en dicho momento y anterior a la reforma derivada de la transposición de la Directiva mencionada, imponía a las entidades de servicios de inversión la obligación de una información imparcial, clara y no engañosa a sus clientes, información que, en el caso de instrumentos financieros, debía incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos; también aludía a la necesidad de obtener o recabar información sobre los conocimientos y experiencia de los clientes con el fin de recomendar el producto o evaluar si era adecuado para el cliente.

Expuesto lo anterior y atendiendo al caso de autos, ha de determinarse si efectivamente la entidad bancaria cumplió con su obligación de informar de forma idónea a los actores, atendiendo tanto a las características del producto como a las circunstancias personales de los mismos.

Este análisis, tal y como se sostiene el Juez de Instancia como las diferentes resoluciones de las Audiencias,' debe hacerse desde la perspectiva de ser éste un consumidor o usuario que contrata con una entidad bancaria' la sentencia aprecia que la entidad no informó de forma adecuada de que el producto contratado llevaba aparejado el riesgo de pérdida del capital invertido. Y lo basa tanto en el perfil de los demandantes, como en la información suministrada en el tríptico, y en la testifical de la persona encargada de la comercialización del producto, quien no ofreció ninguna información de los actores que permitiera al juzgador concluir cual podría ser el ' perfil del inversor' ( prueba de valoración directa por el Juez de Instancia ), llevando al Juzgador a la conclusión, y en ello coincide la Sala que la entidad procedió a comercializar un producto complejo, sin atender al escaso conocimiento que los destinatarios tenían sobre el producto ofertado, tal y como acertadamente afirma la sentencia de instancia, pues pasaron de ser unos meros ahorradores a accionistas del banco, y ello con independencia de que los actores hubieren adquirido las acciones en el mercado secundario, por debajo de su valor nominal , incumpliendo por ende el deber de transparencia, derivado de la obligación establecida en el artículo 79.bis 5 de la LMV , que hubiera obligado al banco a abstenerse de ofertar el producto ,visto el perfil de los inversores .

En el supuesto de autos, no es cierto ,tal y como sostiene el recurrente que la sentencia rechace la existencia de error al destacar que se probó que el tríptico informativo fue entregado a los actores , pues lo que se pone de manifiesto en el hecho octavo in fine es que pese a la entrega del tríptico , el mismo resultaba incompleto, pues en el mismo se refleja que ' no contiene todos los términos y condiciones de la emisión ni describe exhaustivamente los términos a los que se refiere Se recomienda la lectura de la nota de los valores para una mejor comprensión y una descripción completa de los términos y condiciones de la emisión de los valores , remitiendo para ello bien a las oficinas o bien a la página web.

En cuanto al error en la valoración de la prueba, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 41/2014 de 17 de febrero de 2014 . 'Parece innecesario destacar la importancia que una adecuada información del inversor tiene, además de para el transparente funcionamiento de los mercados financieros, para una correcta formación de la voluntad de quien contrata con el prestador de los servicios de inversión.

Omitir esa información, que ha de ser imparcial, suficiente, clara y, en ningún caso, engañosa, puede dar lugar a distintas infracciones, y entre ellas la resolución contractual por incumplimiento. En primer término, a la de las normas que la imponen, También puede constituir una actuación contraria a la buena fe que ha de presidir la contratación - sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 -; en la sentencia 243/2013, de 18 de abril , destacamos que los llamados códigos de conducta, impuestos por normas jurídicas a las empresas de servicios de inversión, integran el contenido preceptivo de la llamada ' lex privata ' o ' lex contractus ' que nace al celebrar, con sus clientes, los contratos para los que aquellos e; tan previstos, pues se trata de estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios y, al fin, de deberes exigibles a la misma por el otro contratante.

En este mismo sentido, tal y como refleja el Tribunal Supremo en su ST de 13 abril 2013 que 'Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito como resulta del art. 79. Le de la Ley del Mercado de Valores ' en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIFID )

'Lo relevante es que ese plus de buena fe y diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de valores, regulada en la normativa indicada, exige que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente comprensible) y los productos de inversión aceptados por el cliente (productos cuya comprensión cabal exige conocimientos expertos en el mercado de valores) y de este modo asegurarse que la información facilitada al cliente es clara y ha sido entendida'.

En la misma línea, la STS 8-9-14 recuerda que esa exigencia de lealtad y buena fe viene igualmente reconocida en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, y así cabe citar el art. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-), que bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general que ' Each part must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar. Y esta obligación en la comercialización de productos financieros de alto riesgo de facilitar a la clientela una información añadida a la que conste en el propio contrato, con específica referencia a los riesgos que cada operación conlleva, y acompañada de las explicaciones necesarias para conocerlos, ha sido reiterada por la muy reciente STS 3-2-16 citada por la demandante en fase de conclusiones, siguiendo la línea de las SSTS 20-10-15 y 10-9-14 .

Expuesto lo anterior, ninguna infracción legal ni error en la valoración de la prueba se aprecia en la sentéis de instancia, por lo que no procede sino su confirmación.

TERCERO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 DE Talavera de la Reina, con fecha 27 de enero de 2014 , en el procedimiento ordinario núm. 218/13, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI, en audiencia pública. Doy fe.