Sentencia Civil Nº 242/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1378/2015 de 06 de Abril de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 001378/2015
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 242/2016
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a seis de abril de dos mil dieciséis
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 001161/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
NUMERO 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, Dª. Adelina representado por el/la
Procurador/a SERGIO ORTIZ SEGARRA y defendido por el/la Letrado/a ANA MARIA MEJIAS GIMENEZ y de
otra como demandado, D. Remigio , representado por el/la Procuradora ROSA MARIA CERDA MICHELENA
y defendido por el/la Letrado/a MONICA BALLESTER PARDO. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS ESPARZA OLCINA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 24 DE VALENCIA, en fecha 24/06/2015 se dictó Sentencia y Auto de Aclaración de fecha 27/07/2015 , cuyas partes dispositivas son como sigue: ' Que estimando parcialmente las demandas de DIVORCIO planteadas por la representación procesal de Dª. Adelina contra D. Remigio y de D. Remigio contra Dª. Adelina debo declarar y declaro disuelto , por causa de divorcio, el matrimonio contraído por los referidos cónyuges, con todos los efectos legales, acordando la adopción de las siguientes medidas complementarias: 1ª.- La atribución de la guarda y custodia exclusiva materna de la menor Felisa ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad (responsabilidad parental) sobre su hija.

Asimismo, se pone en concomiento de las partes que conforme lo dispuesto en el Real Decreto Ley 5/2012 de 6 de marzo de 2012, existe un Servicio de Mediación Falmiliar (voluntario, y que no suspenderá el procedimiento salvo acuerdo entre las partes) con el fin de promover soluciones amistosas de los litigios , encontrándose dicho servicio a disposición de Abogados, Procuradores y los propios ciudadanos , servicio que se encuentra en el Decanato (anexa al Servicio RUE) de la Ciudad de la Justicia de Valencia en horario de 9 a 14 horas de la mañana y teléfono 963103189, al cual pueden acudir las partes para evitar en su caso la resolución judicial de su litigio, o bien una resolución judicial que atienda a sus conformidades, y todo ello, en aras a obtener una solución práctica, dialogada, razonable y asumida por ambos litigantes desde la autocomposición -por tanto no impuesta por un tercero en un marco de conflicto como sucede en el proceso judicial o arbitral-, proporcionando una alternativa a la vía judicial, y por ello a su vez evitará tener que acudir a la ejecución en la mayor parte de los asuntos que se logren consensuar.

2ª.- Como régimen de visitas paternofilial , se fijan , visitas frecuentes con el progenitor, consistentes en los fines de semana alternos desde el viernes tarde hasta el lunes mañana, y la mitad de los periodos vacacionales escolares , eligiendo, D. Remigio , en los años pares y Dª. Adelina en los impares, pudiéndose asimsimo, desarrollar una o dos visitas intersemanales , martes y jueves, tarde, si D. Remigio , pudiese, de acuerdo con su horario laboral, y dado el domicilio de las partes, flexibilizando los progenitores y facilitando el adecuado y normal desarrollo de dichas visitas.

3ª.- D. Remigio contribuirá como prestación por alimentos a favor de su hijos abonando a Dª Adelina , los cinco primeros días de cada mes,en la cuenta corriente que Dª Adelina designe la cantidad de 300€,mes.

4ª.- Cada progenitor sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que devengue su hija menor, tales como operaciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades, ets., siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente o sean autorizados por el Juzgado en el caso de discrepancia entre los padres.

5ª.-Se fija a cargo de D. Remigio en favor de Dª Adelina una compensacion economica por el uso de la vivienda familiar, ascendente a 250€,mes, a abonar dentro de los cinco dias de cada mes, en la cuenta corriente que Dª Adelina designe, actualizándose anualmente dicha cantidad conforme al IPC.

6ª.-Las partes, abonaran por mitad la carga hipotecaria que grava el inmueble familiar.hasta que otra medida se decida en el pleito liquidatorio del régimen economico del matrimonio.

Firme la presente, remítase testimonio de la misma para su inscripción en el Registro Civil, correspondiente.

Llévese testimonio a los autos de medidas previas nº 1.068/13.

Todo ello, sin que proceda hacer una expresa imposición de las costas procesales del presente procedimiento a ninguno de los litigantes.' 'ACUERDO: ESTIMAR la petición formulada por la Procuradora Dª ROSA Mª CERDA MICHELENA en nombre y representación de Remigio de aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento en el sentido que se indica: -Con repecto al punto 2º del Fallo, respecto a la entrega del menor que será; Domingo a las 20 horas; recogiendo y reintegrando los progenitores a su hija, tal y como solicita D. Remigio , en su escrito; esto es, D. Remigio la recogerá a la menor en Reus, y la madre en el domicilio paterno para retornarla al suyo.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 6 de Abril de 2016 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandado interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 24 de Valencia el día 24 de junio de 2.015, que acordó el divorcio de los litigantes, asignó a la demandante la guarda de las hija de ambos, de 4 años de edad, fijando un régimen de comunicación para regular las relaciones paterno-filiales, y estableciendo a cargo del demandado la obligación de pagar la suma de 300 euros al mes en concepto de contribución a los gastos ordinarios de la hija, así como 250 euros al mes como compensación por el uso de la vivienda.

Pide en primer lugar el apelante la nulidad de las actuaciones procesales por no habérsele dado traslado del escrito de la parte actora de 17 de noviembre de 2.014, por no haberse suspendido el curso de las actuaciones y por no haberse razonado el auto de 5 de abril de 2.015 por el que se resolvió el incidente de nulidad de actuaciones procesales instado por el demandado. La petición de nulidad de actuaciones debe desestimarse, porque consta el traslado a la procuradora del mencionado escrito, y porque el demandado ya hizo alegaciones sobre la no conveniencia de la designación de un perito psicólogo por insaculación (folio 5, tomo II), por lo que no existe la indefensión que desencadenaría la nulidad de los actos procesales al amparo del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Por otro lado, es cierto que la motivación del auto de 5 de abril de 2.015 es escueta, pero suficiente, sobre todo en el plano normativo, para justificar la decisión acordada.

Solicita también el recurrente la nulidad del auto de aclaración de 27 de julio de 2015 , que fijó la restitución de la hija al final de la estancia con el padre en los fines de semana alternos el domingo por la tarde, en lugar de los lunes por la mañana, como había acordado la sentencia. Es cierto que ese pronunciamiento del auto excede del contenido normal de los autos de aclaración, pero también lo es que obedeció a la necesidad de ajustar la restitución de la menor a la residencia de la misma con su madre en Reus, que hacía muy difícil la restitución el lunes por la mañana. Hay dos razones que aconsejan desestimar la pretensión de nulidad: la primera es la primacía del beneficio de la menor ( artículo 39 de la Constitución española , Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño), que constituyó la justificación material del auto, y la otra es la economía procesal, pues la nulidad del auto implicaría la devolución de la causa al Juzgado y la tramitación de la apelación para que tras esa tramitación se acordara, pues las circunstancias lo imponen, la restitución de la hija el domingo y no el lunes.



SEGUNDO.- Para decidir cuál es el régimen de guarda más adecuado al interés del hijo, de acuerdo con el artículo 5 de la ley autonómica 5/2.011 de 1 de abril, de relaciones familiares, se tiene en cuenta que aunque el apartado segundo del mencionado artículo dice que como regla general se atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ello, el apartado cuarto del mismo artículo dice que la autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, ya la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. En el caso que hoy se somete a la decisión del Tribunal, no puede desconocerse el informe pericial realizado por la perito psicóloga designada por el Juzgado (folios 82 y siguientes, tomo II), que recomendó la asignación de la convivencia con la hija a la actora, quien, según dijo la perito en el acto de la vista, es la principal figura de apego de la menor, le da mayor estabilidad, y empatiza mejor con ella. No existen otros elementos de prueba sólidos que desvirtúen las conclusiones del informe, lo que lleva a la Sala a confirmar el pronunciamiento del Juzgado sobre esta cuestión, y a mantener también el régimen de comunicación paterno-filial, incluyendo la hora y el lugar de restitución de la hija, por ser el que mejor responde a su bienestar, habida cuenta de que vive en Reus, mientras que el demandado lo hace en Valencia.



TERCERO.- Para determinar cuál debe ser la contribución del demandado a los gastos ordinarios de la hija, de acuerdo con el artículo 7 de la ley autonómica 5/2.011 de 1 de abril, de relaciones familiares, se tiene en cuenta que su declaración del impuesto sobre la renta del ejercicio de 2.013 declaró un rendimiento neto del trabajo de 17.463. 53 euros (folio 169, tomo II), mientras que la actora declaró en el ejercicio de 2.014 un rendimiento del trabajo de 15.860, 19 euros (folio 173, tomo II). En el folio 133 del tomo II consta que él percibió en 2.014 19.846, 49 euros brutos, y 21.000 euros la actora (folio 176, tomo III). Se tiene en cuenta que el demandado vive en el domicilio familiar, mientras que la demandante paga un alquiler de 510 euros al mes por la vivienda que ocupa en Reus (folio 22 tomo I). No consta que la hija tenga unas necesidades superiores a las normales de su edad. A la vista de estos elementos de juicio, la suma fijada por la sentencia recurrida responde a los criterios de proporcionalidad del artículo 7 de la ley autonómica citada y debe mantenerse.



CUARTO.- Interesa también el demandado que no se fije a cargo suyo la obligación de pagar una compensación por el uso de la vivienda familiar, porque la actora reside ahora en Reus y no ha interesado la asignación del uso de la vivienda. Esta alegación no es atendible porque la ley autonómica 5/2011 de 1 de abril, en su artículo 6, no prevé la circunstancia alegada por el apelante como determinante de la no concesión de la compensación, máxime cuando la demandante ha marchado a otra población por motivos laborales, y está abonando allí un alquiler, como se ha dicho en el anterior razonamiento, así como la mitad del préstamo hipotecario del domicilio familiar. No obstante, en atención a la limitada capacidad económica del demandado, y a la falta de prueba cumplida sobre el coste del alquiler de una vivienda similar, aunque conste el importe de la cuota hipotecaria (518, 86 euros al mes, folio 235), procede moderar la cuantía de la compensación, que queda fijada en 200 euros al mes.



QUINTO.- De acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 24 de Valencia el día 24 de junio de 2.015.

Segundo.- Revocar la citada sentencia para declarar que el demandado debe abonar una compensación por el uso de la vivienda familiar de 200 euros al mes.

Tercero.- Confirmar la sentencia en todo lo demás.

Cuarto.- No hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.