Sentencia Civil Nº 242/2016, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 1, Rec 105/2016 de 20 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1

DE BILBAO (VIZCAYA).

Barroeta Aldamar, 10, planta 3ª.

CP 48001

Tfno: 94 401 66 87.

Fax: 94 401 69 73.

SENTENCIA Nº 242/2016

En Bilbao, a 20 de septiembre de 2016.

Procedimiento: J. Ordinario 105/16.

Sobre: COMPETENCIA DESLEAL. CLÁUSULA GENERAL ( ART. 4 LCD ): CAPTACIÓN DE TRABAJADORES Y CLIENTELA. ART. 14: INDUCCIÓN A LA TERMINACIÓN REGULAR DE CONTRATOS.

Demandante: NEXUS, PUBLICIDAD Y MARKETING ESTRATÉGICO, S.L.

Procurador/a Sr/Sra: Raquel Regidor.

Letrado/a Sr./a: Enrique Mª Ruiz Santaflorentina.

Demandado/a/s: EKHI STUDIO, S.L.U. E Jesús María (su administrador único; exgerente y exdirector comercial de la demandante).

Procurador/a Sr/a.: Pedro Carnicero.

Letrado/a Sr./a.: Iván Rodríguez Pérez.

Vistos por mí, MARCOS BERMÚDEZ AVILA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 Bilbao, los presentes autos.

Antecedentes

PROCESALES

1. LA DEMANDA.

La parte actora presentó su escrito de demanda el 11.02.16. En ella, expuestos los hechos y fundamentos de derecho recogidos en la misma, interesaba el dictado de una sentencia por la que'(i) se declare que los demandados han cometido actos de competencia desleal contra el actor; (ii) se les condene a que, conjunta y solidariamente, indemnicen (al demandante) por los daños y perjuicios causados en la cantidad que arroje la pericial judicial pendiente de realización, conforme a los criterios de daño emergente y lucro cesante, y en función del beneficio de los demandados y correlativo perjuicio de (el demandante) durante los ejercicios 2012 a 2014 y, subsidiariamente durante los ejercicios 2012 y 2013, que han ocasionado los actos de competencia desleal denunciados'.

Imputa la actora a los demandados (1) un comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe ( art. 4 LCD ) y (2) la inducción a la infracción contractual ( art. 14 LCD ), con base en los siguientes hechos:

(1) La marcha del demandado de la empresa actora. A finales de enero de 2012, Jesús María , socio y gerente de la hoy demandante, anuncia sin comunicación previa su marcha de la empresa con el pretexto de empezar por su cuenta un nuevo proyecto, llevándose la cartera principal de los clientes de la hoy actora para que trabajen con su sociedad (la mercantil codemandada).

(2) La actuación del demandado. El demandado (1) utilizó el fondo de comercio, las creaciones publicitarias, los datos de clientes, los trabajos ya realizados, la documentación societaria, etc., todos ellos propiedad de NEXUS, para continuar el mismo objeto social y cuota de mercado de NEXUS en exclusivo provecho propio o de su sociedad (EKHI, codemandada, constituida el 01.02.2012). Y (2) lo hizo de forma premeditada: cuando todavía era gerente y socio de NEXUS solicitó el nombre o denominación social de la demandada (el 22.12.11), mes y medio antes de causar baja en NEXUS y constituye la sociedad el mismo día que causa baja en nexus, el 01/02/2012; antes, el 27.01.12 otorga escritura de capitulaciones matrimoniales con su esposa liquidando su sociedad ganancial; y continuó como apoderado de NEXUS hasta el 07.02.12, incluso realizando algunos actos de gestión comercial.

(3) Captación de trabajadores.El 05.02.12 se publica un anuncio en el diario Deia que recoge una relación de puestos de trabajo a cubrir que coinciden con los que exactamente venían siendo desarrollados por los trabajadores que abandonaron la sociedad hoy demandante de forma inmediata tras la salida del Sr. Jesús María de la misma. Todos pasaron a desempeñar idénticos puestos de trabajo en la empresa constituida por el demandado, sin apenas sucesión temporal, con el consiguiente perjuicio por la confidencialidad pactada con los trabajadores.

(4) Captación de clientela e inducción a la terminación regular de contratos de los clientes de NEXUS. Durante los últimos días del mes de enero de 2012 y la primera semana del mes de febrero del mismo ejercicio, el demandando lleva a cabo ciertas tareas de inducción a la infracción contractual por parte de la clientela de NEXUS con la finalidad de su captación e integración en la mercantil demandada: págs. 14 y ss. correos electrónicos remitidos por el demandado desde su cuenta corporativa a clientes de NEXUS (docs. 23 y siguientes), desde finales del mes de enero y comienzos de febrero de 2.012, comunicándoles la continuidad de la prestación de sus servicios a través de otra mercantil, EKHI.

(5) Los perjuicios causados. Descenso en la facturación.A partir del mes de febrero de 2012se produjo un descenso brutal en la facturación de los clientes de la demandante (dedicada a la realización por cuenta de terceros de servicios de creación, proyección, ejecución y distribución de campañas de publicidad a través de cualquier medio de difusión y en la explotación de exclusivas de ámbito local). Pérdida de clientes. En los meses siguientes a la ilícita actuación del demandado, los principales clientes de la empresa dejaban de trabajar con NEXUS, evidenciándose por comentarios de los propios clientes que habían comenzado a trabajar con EKHI, solicitando o contratando los mismos servicios. Borrado de discos duros. Al mismo tiempo, constató (la demandante) cómo los discos duros de los ordenadores propiedad de NEXUS habían sido copiados y posteriormente borrados de forma prácticamente absoluta impidiendo a la demandante continuar con el objeto de su negocio (doc. 52, 53 y 54, informes periciales).

(6) Querella criminal. Todos estos hechos fueron objeto de querella criminal presentada el 30.01.13, que fueron sobreseídas provisionalmente por auto de 11.02.2015, notificada a la demandante el 16 de febrero siguiente (doc. 56).

(7) Cuantificación del perjuicio económico. (págs. 29 y ss).La demandante, como consecuencia de la actuación del demandado, ha quedado casi sin actividad desde el 2012. Debe cuantificarse tanto el daño emergente como el lucro cesante, en función del beneficio obtenido ilícitamente por los demandados y los beneficios dejados de obtener por la demandante durante los ejercicios 2012, 2013 y 2014, o cuando menos durante los dos primeros, según determine la pericial judicial que se interesa.

(8) Los hechos no han prescrito.La actora no interpone la demanda hasta conocer la realidad y también el alcance de las actividades llevadas a cabo por las demandadas, y, en cualquier caso, teniendo en cuenta el plazo de tres años desde el momento de la realización de los presuntos actos ilícitos ( art. 35 LCD ), existiendo en cualquier caso reclamaciones interruptoras del plazo prescriptivo, como es la querella interpuesta contra las codemandadas.

2. LA CONTESTACIÓN.Los demandados se oponen íntegramente a la estimación de la demanda, son los siguientes argumentos:

1. Prescripción ( art. 35 LCD ).En febrero del 2012, el administrador único de la demandante pensaba que el Sr. Jesús María había realizado las conductas que se describen en la demanda como desleales. La demanda ha sido presentada en febrero de 2016, por lo que han transcurrido cuatro años desde el exacto conocimiento de la demandante respecto de la actividad del Sr. Jesús María . La querella presentada no interrumpe la prescripción a investigarse penalmente hechos heterogéneos (revelación de secretos y delito societario).

2. Falta de legitimación activa ( art. 33 LCD ).La mercantil NEXUS ha transmitido a un tercero BOSTNAN BILBAO, S.L., el negocio que se explotaba desde aquella junto con todos sus trabajadores. Ha cesado en su actividad desde marzo-abril de 2.014, no desarrollando desde entonces ninguna actividad relacionada con su objeto social.

3. Niega la deslealtad de los actos de competencia que se imputan:captación de clientela y trabajadores e inducción a la terminación regular del contrato.

Fundamentos

Las pruebas practicadas a instancias de la propia mercantil demandante demuestran que la actuación del demandado, cuando abandonó NEXUS y constituyó EKHI, empleando a 3 extrabajadores de NEXUS y obteniendo gran parte de su clientela, no conculcó las normas de competencia desleal que se le imputan. Concretamente, no hubo captación de trabajadores ni clientes contraria a la buena fe ( art. 4 LCD ), ni tampoco inducción alguna clientes de NEXUS a la terminación regular de sus contratos ( art. 14 LCD ).

1. LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA LEAL EN EL MERCADO. OBJETO DEL PLEITO.

La LCD ' tiene por objeto la protección de la competencia' (art. 1), entendida como situación de pugna en la que se encuentran dos o más empresas (o empresarios) en el mercado, demandado u ofreciendo los mismos productos o servicios (DRAE). Sus preceptos garantizan un funcionamiento competitivo del mercado limitando la acción de los competidores que infrinjan las normas de la buena fe (art. 4). Recoge la ley una cláusula general (art. 4) y unos tipos específicos (5 y ss.) que concretan comportamientoscalificados como desleales, y por tanto ilícitos, siempre que ' se realicen en el mercado y con fines concurrenciales' (art. 2, ámbito objetivo). Esta legislación protectora es de aplicación tanto a 'los empresarios, profesionales o cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado' (art. 3.1), ya sean ellos mismos los que realizan las conductas prohibidas, o los que las ordenen, incluso aquellos que ' hayan cooperado a su realización' ( art. 34, ámbito subjetivo). De estos hechos ilícitos éstos puede derivarse, además de otras consecuencias jurídicas, la condena a indemnizar los daños y perjuicios causados (responsabilidad extracontractual , art. 32 LCD ).

En este caso, reclama la demandante los daños y perjuicios derivados del brusco descenso de su facturación coincidente con la salida del demandado de NEXUS para constituir otra empresa destinada a la misma actividad (EKHI, también demandada). Expone en la demanda los hechos que considera relevantes y esgrime, como apoyo jurídico de su pretensión de resarcimiento, la cláusula general de competencia desleal, por su 'comportamiento contrario a las exigencias de la buena fe' ( art. 14) y 'la inducción a la infracción contractual ' ( art. 14 LCD ). En su extensa fundamentación jurídica no especifica las razones por las que entiende concurrentes estas causas, en este caso concreto, limitándose a una exposición general del contenido de la LCD y de la jurisprudencia que lo interpreta, pero de estas menciones y del relato fáctico que contiene su escrito de demanda se desprende que reprocha al demandado la captación desleal de clientela y trabajadores de Nexus para su nueva empresa, EKHI (también demandada).

2. LAS ALEGACIONES DE PRESCRIPCIÓN DE LA RECLAMACIÓN Y LA FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA.

Antes juzgar el fondo del asunto, deben responderse las dos excepciones materiales propuestas en la contestación a la demanda, que de ser estimadas, impedirían el análisis de las conductas desleales reprochadas. Ambas deben rechazarse, porque ni ha prescrito la reclamación ( art. 35 de la LCD en concordancia con el 114 de la LECR ), ni carece legitimación activa de la demandante para interponerla, por el solo hecho de haber cesado en su actividad con anterioridad a la presentación de la demanda ( art. 33 LCD ).

La querella presentada interrumpe la prescripciónde la acción: la conducta que se imputa al demandado se desarrolla a principios del mes de febrero del 2012; antes de que finalice el plazo del año previsto en el art. 35 es interpuesta la querella criminal (el 30.01.12), la cual interrumpe el plazo de prescripción ( art. 114 Lecr ), que se reanuda una vez notificado el auto de sobreseimiento provisional (el 16.02.15). Y, nuevamente, antes de vencer el año de plazo preclusivo previsto en la ley, es presentada esta demanda (el 11.02.16).

Dice la defensa técnica del demandado que la querella no tiene efectos de interrupción del plazo porque los hechos investigados no eran los mismos de este pleito. No es cierto: en el procedimiento penal fue investigada, desde la perspectiva criminal obviamente, la actuación del demandado al abandonar la mercantil hoy demandante, reclamándose también la condena civil a daños y perjuicios derivados de dicha actuación (300.000 euros según resalta el propio letrado del demandado). Igual que en este pleito, se analiza también la conducta del demandado, esta vez, desde el prisma de la Ley de Competencia Desleal. Siguiéndose el pleito penal en investigación de los mismos hechos no puede seguirse el civil, aunque no sean coincidentes todos los hechos investigados, por obvias razones de relevancia penal.

Y está legitimada la demandantepara reclamar la declaración de la conducta desleal del demandado y la indemnización de los daños y perjuicios, porque, cuando los hechos objeto de este pleito ocurrieron (enero-febrero del 2012), la demandante sí que concurría en el mercado con su actividad empresarial. Otra cosa sería si se ejercitase por ejemplo, tras el cese de la actividad empresarial reconocido, acciones de cesación de la conducta competitiva del demandado.

La defensa técnica del demandado, para sostener la falta de legitimación activa, dice en su contestación (pág. 88) y en las conclusiones que 'en supuesto idéntico al presente' fue declarada dicha falta de interés legitimador en el pleito entablado por la SAP de Valencia, secc. 9, de 27.07.2005 .Pero en absoluto el supuesto de hecho analizado es coincidente, por lo que tampoco tiene que serlo la respuesta dada a la excepción: en el asunto resuelto por la AP de Valencia se trataba del ejercicio de las acciones derivadas de publicidad ilícita ( arts. 18 y 19 LDC ), y la mercantil demandante, en aquel supuesto, 'carecía de actividad empresarial alguna desde principios de los 90', mucho antes (debe entenderse), de las conductas que se examinaban en el juicio. No es el caso.

3. SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO. LA CAPTACIÓN DE TRABAJADORES Y CLIENTES DE LA MERCANTIL DEMANDANTE LLEVADA A CABO POR EL DEMANDADO. NO HA QUEDADO PROBADA CONDUCTA DESLEAL ALGUNA.

Ya se ha adelantado que las pruebas practicadas demuestran que no ha habido actuación desleal por parte del demandado. Ninguna prueba ni tan siquiera indicio alguno ha sido articulado en el juicio que demuestre o indique que el demandado captó clientela o trabajadoresde la empresa competidora antes de abandonarlapara constituir la suya, o concurriendo cualquier otra práctica desleal(confusión, engaño, denigración o inducción a la ruptura contractual) ni tampoco que indujera a la ruptura regular de contrato algunode los clientes de NEXUS, empleando malas arteso maniobras incorrectas, explotación de secreto empresarialalguno, engaño o intención de eliminar a un competidor( arts. 4 y 14.1 y 2 LCD ; y STS 16.12.11 y de la AP de Palma de Mallorca, sección 5, de 13/06/2016). Es más, la prueba practicada en autos arroja como resultado todo lo contrario: que la actuación del demandado fue impecable, irreprochable desde el punto de vista de la normativa que regula la competencia leal en el mercado.

Así resulta tanto del interrogatorio del propio demandado, como de la declaración coincidente, expresada con absoluto convencimiento y sin que resulte contradicha por prueba o argumento alguno, de los propios testigos propuestos por la parte actora: dos clientes y una exempleada de Nexus. Todas pruebas practicadas a instancia de la actora.

D. Jesús María (el demandado) dice al contestar a las preguntas de su interrogatorio, que ' abandona NEXUS el 01.02.2012' (hecho éste indiscutido), niega que antes contactara con empleados o clientes para su nuevo proyecto empresarial y explica que ese mismo día 1 ' se reúne con los Sres. José (padre e hijo, cosocios y administradores de la demandante) para comunicarles su salida de la empresa', por ' la desconfianza que(dos semanas antes aproximadamente) le habían mostrado' al constituir otra sociedad a la que querían desviar la facturación de Nexus, sin contar con él. Sigue diciendo el demandado que después de la reunión con los administradores de NEXUS se reúne con su equipo de trabajo para comunicarles su marcha. Que no es hasta el día 6 de febrero cuando abandona definitivamente NEXUS, porque los administradores sociales querían que se mantuviese unos días en su puesto para terminar unas gestiones pendientes. E insiste, que antes de esta fecha no había contactado con clientes de NEXUS para comunicarles su intención de crear otra empresa con el mismo objeto social.

El testimonio del demandado aparece corroborado por el de los testigos (D. Pio y D. Virgilio , representantes de dos mercantiles de automoción, que distribuyen Toyota y Lexus, clientes primero de NEXUS y luego de EKHI) propuestos por la propia demandante. Estos testigos, de forma coincidente, espontánea, sin contradicción alguna y con absoluto convencimiento, describen lo acontecido negando que Jesús María se pusiese en contacto con ellos antes de abandonar NEXUS , ni que empleara ninguna maniobra que pudiera ser tachada de desleal. Ambos manifiestan que la relación comercial la mantenían personalmente con Jesús María , cuando trabajaba para NEXUS y luego para EKHI. Concretamente D. Pio dice que ' en un momento determinado ( Jesús María ) me dijo que se había marchado de Nexus ', que nunca le dijo ' que tenía intención de abandonar Nexus' antes. En el mismo sentido, D. Virgilio declara que ' trabajamos solo con Jesús María , que la única referencia era Jesús María , que estábamos satisfecho con su trabajo '¿ que en febrero (del 2011) recibieron un ultimátum de la marca (para gastar el presupuesto en publicidad) y llamaron a Jesús María y no les cogía (el teléfono). Que después ' llamaron a Nexus y no les atendieron'. Que 'al final consiguieron ponerse en contacto con personal de Nexus y le dijeron que Jesús María había abandonado la empresa. Y luego consiguieron contactar con Jesús María (para encargarle los trabajos de promoción publicitaria)'.

También declaran coincidentemente tanto el demandado, como los testigos, que ninguna de las empresas tenía contrato vigente con Nexus, y tampoco luego con EKHI, ni ninguna otra empresa de publicidad, dicen que les encargaban programas publicitarios concretos y siempre siguiendo las directrices de la marca, que en ningún caso las creaciones anteriores eran utilizadas.

Por último, la extrabajadora de NEXUS (doña Inocencia ) que pasó a trabajar para el demandado, descarta en su interrogatorio que tuviera noticia antes de la marcha de Jesús María de Nexus de sus intenciones de constituir una empresa competidora. Dice que, ' a principios de febrero (el demandado) comunica a la empresa que se marcha¿que (los empleados) tuvieron unas reuniones con los José (administradores de Nexus) y nos dijeron que Jesús María era el comercial que más clientes tenía y que abandonaba la empresa .' Que después ella, como ' no veía futuro (en Nexus)¿ llamó a Jesús María para pedirle trabajo '. Que ' en ningún momento Jesús María les dijo antes que tenía intención de crear una nueva empresa '.

Estas concluyentes pruebas no han sido puestas en cuestión de ninguna forma. La defensa técnica de la demandante, en el trámite de conclusiones, sosteniendo la ilicitud de la conducta del demandado esgrime dos indicios que, a su juicio, probarían las maniobras ilícitas del demandado:

(i) Los trámites de registro de la nueva sociedad.Sostiene la demandante que la decisión de abandonar la empresa estaba tomada por el demandado antes de constituir la sociedad y comunicárselo a los administradores de Nexus, el 01.02.16, como lo demuestra que el hecho de que el 22.12.11, mes y medio antes, inicia los trámites de solicitud de nombre y denominación social de la nueva sociedad. Pero este dato, aisladamente considerado, no indica conducta desleal alguna. Y tampoco hay ninguna otra prueba o indicio al que sumarlo. Es razonable pensar que la decisión de formar una nueva empresa no la tomase el demandado el mismo día que constituyó la sociedad (el 01.02.12). Pero la intención de constituir una sociedad nueva mientras se trabaja para una de la competencia no es una conducta ilícitamente reprochable. Lo será, en todo caso, la captación de trabajadores y clientes de forma desleal, que es lo que no se ha demostrado. Por ello, el que a finales de enero (el 27 concretamente), el demandado otorgase escritura de capitulaciones matrimoniales liquidando la sociedad de gananciales, tampoco es relevante ahora para probar ilícito competencial alguno.

(ii) El contenido de los correos electrónicos cruzados por los empleados NEXUS recogidos en el informe pericial técnico (doc. 52).Dice la defensa técnica de la demandante, que los trabajadores ya conocían con anterioridad la intención de Jesús María de constituir una nueva sociedad y comenzaron a cruzarse correos y a vaciar la información de los discos duros de los ordenadores de Nexus, antes de que éste comunicase su intención de abandonar la empresa, y mientras dichos trabajadores lo eran todavía de Nexus. Para demostrarlo señala el informe pericial informático acompañado como doc. 52 de la demanda, donde consta el contenido de dichos correos electrónicos, aportado en la causa criminal abierta en investigación, entre otros, de los delitos de revelación de secretos imputados al hoy demandado.

Pero, la defensa técnica del demandado aporta a los autos el informe de la policía científica(doc. 27 de la contestación),pedido por el Juzgado de Instrucción que investigó la causa criminal, que analiza el informe pericial de parte, concluyendo entre otros extremos, que 'en el punto 4 de comunicaciones del informe se aportan rastros de información de 'correos recuperados' aunque con esos rastros no se ha podido interpretar la estructura del mensaje, es decir, quién lo envía y quién lo recibe'. Además, en el auto del Juzgado de Instrucciónque sobresee provisionalmente la causa criminal (doc. 13 de la contestación)se añade que, 'hay que indicar que esa recuperación de correos es parcial ya que no se recoge el contenido íntegro de los mismos, careciéndose de contesto necesario para la correcta interpretación de los mismos'.

Así las cosas, el contenido (parcial) de los correos incluidos en el informe pericial técnico acompañado como doc. 52 de la demandada, sin que quede pericialmente determinado 'quién lo envía ni quien lo recibe' (como indica el informe imparcial y objetivo de la policía científica), no puede ser reputado en este juicio tampoco como prueba o indicio alguno que los empleados ya conocían las intenciones del demandado de constituir una empresa competidora antes de su salida de Nexus.

Por último, los correos electrónicos que aporta la demandante (doc. 23), remitidos por Jesús María a clientes, están fechados el 06.02.12 (después de abandonar NEXUS), como también es posterior, de esa misma fecha, el anuncio en el diario Deia ofertando trabajo para la nueva empresa. Lo que legitima la conducta del demandado.

4. A MODO DE CONCLUSIÓN.

En definitiva, la falta de prueba o indicio alguno que demuestre el ilícito competencial que la demandante imputa al demandado y a su sociedad conllevará íntegra desestimación de la demanda presentada.

Dice el TS en la citada sentencia de 16.12.11 , que la protección de los derechos constitucionales de libertad de empresa ( art. 38 CE ) y de derecho al trabajo ( art. 35 CE ) supone que ' los hechos consistentes en la mera contratación de trabajadoreso de personas que realizan funciones técnicas o directivas en una empresa por otra de semejante actividad para desarrollar la misma o similar función, o el abandono por un trabajador o grupo de ellos de una empresapara constituir o integrarse en otra del mismo tráfico económico, no (sean) suficiente(s) para apreciar la existencia del ilícito competencial del art. 5 LCD , ni siquiera cuando se aprovecha la experiencia personal o profesional adquirida por la dedicación a igual actividad industrial o comercial. Prevalece en estos casos, la libertad de trabajo y la libre iniciativa y de desarrollo de la actividad económica'. Tampoco la mera captación de clientelaes suficiente para tachar de ilícita la conducta, siempre que 'el mecanismo por el que se atrae la clientela ajena (sea) correcto, por medios que no distorsionen los buenos usos y prácticas del mercado ', como ha ocurrido en este caso.

5. COSTAS.

Y esta íntegra desestimación de la demanda conlleva también la imposición de las costas procesales a la parte actora ( art. 394 LEC ).

Fallo

DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por NEXUS, PUBLICIDAD Y MARKETIN ESTRATÉGICO, S.L. contra Jesús María Y EKHI STUDIO, S.L.U., condenado a la parte actora al pago de las costas procesales causadas a los codemandados.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella podrán interponer RECURSO DE APELACIÓN. Expídase testimonio de ella, para su unión a los autos, y archívese el original en el legajo correspondiente.

Así lo mando y firmo.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada la anterior sentencia el día de su fecha.