Sentencia CIVIL Nº 242/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 243/2017 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00242/2017
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2015 0005218
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000243 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000435 /2015
Recurrente: Alonso
Procurador: BELEN CASAL BARBEITO
Abogado: DAMIAN JORGE RODRIGUEZ MATARRANZ
Recurrido: María , MINISTERIO FISCAL
Procurador: LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO,
Abogado: MARIA LUZ CANAL PAZ,
S E N T E N C I A
Nº 242/17
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A Coruña, a veintiocho de junio de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000435 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de
A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000243 /2017, en los
que aparece como parte apelante, Alonso , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. BELEN
CASAL BARBEITO, asistido por el Abogado D. DAMIAN JORGE RODRIGUEZ MATARRANZ, y como parte
apelada, María , representado por el Procurador LUIS PAINCIEIRA CORTIZO, asistido por el Abogado D.
MARIA LUZ CANAL PAZ, MINISTERIO FISCAL; sobre DIVORCIO CONTENCIOSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE A CORUÑA de fecha 17-1-17 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por DON Alonso y DOÑA María , debiendo regirse en adelante tal situación por las medidas contenidas en el Fundamento de Derecho Cuarto, que aquí se dan por reproducidas; y todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento acerca de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDADO se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación de D. Alonso interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, que declaró la disolución del matrimonio por divorcio, sin que este pronunciamiento atinente al estado civil sea objeto de impugnación, de manera que ha devenido firme, teniendo como fundamento la atribución de la guardia y custodia de la hija de los litigantes, Ángela , nacida el NUM000 de 2004, dado que pretende con revocación de la sentencia apelada se acuerde la guarda y custodia compartida, por trimestres, ya que la sentencia recurrida acordó la custodia en exclusiva a favor de la madre, Dª María ; y se establezca a favor del aquí parte apelante una pensión compensatoria a cargo de la apelada en cuantía de 400 euros mensuales.



SEGUNDO .- Por lo que se refiere a la guarda y custodia compartida reclamada, conforme a la interpretación jurisprudencial del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, se ha de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013 ), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 abril 2014 , 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de «seguir» ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , 27 de junio de 2016 , 12 y 16 de septiembre de 2016 , entre otras: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia» Por tanto ( STS de 17 de marzo de 2016, Rc. 2129/2014 ), no tiene sentido cuestionar la bondad objetiva del sistema, tras la constante y uniforme doctrina de la Sala, con el cambio sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 185/2012, de 17 de octubre ).

Son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia de la custodia compartida: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS 12 de abril de 2016, rec. 1225/2015 , 369/2016, de 3 de junio , 545/2016, de 16 de septiembre y 559/2016 , 21 de septiembre y 23/2017 , de 17 de enero - entre otras muchas).

Pues bien, en el presente caso, la prueba psicosocial emitida por los técnicos del Instituto de Medicina Legal de Galicia (IMELGA), partiendo de la existencia entre los padres de una alta conflictividad y nula comunicación entre los mismos, hasta el punto que lo hacen a través de la hija, con discrepancias en criterios educativos y económicos, como el colegio al que acude la niña, el mismo deseo manifestado de la hija en la exploración judicial de estar con la madre, y la situación actual de domicilio estable del padre, aconsejan en sus conclusiones que los más recomendable en estos momentos, teniendo en cuenta la estabilidad de la menor, la guarda y custodia a favor de la madre, sin perjuicio de que en el futuro, en caso de cambio de circunstancias y cuando se estabilice la situación personal del padre, se pueda establecer un sistema de guarda y custodia compartida. En definitiva, el interés de la menor aconseja que se mantenga la situación de guarda y custodia a favor de la madre, al encontrarse perfectamente integrada en tal situación. El motivo se desestima.



TERCERO .- Por lo que se refiere a la pensión compensatoria de 400 euros mensuales solicitada por la parte apelante y a cargo de la mujer, por el desequilibrio económico que supone el divorcio en base a lo dispuesto en el art. 97 del Código Civil , y a la doctrina jurisprudencial sobre el particular, que la sentencia apelada no entra a resolver incurriendo en incongruencia omisiva.

Pues bien, partiendo de que la duración del matrimonio fue de unos 15 años, que tanto el marido como la mujer son administrativos de profesión, y que si bien el marido se encuentra en situación de desempleo dese el mes de septiembre de 2014 percibiendo prestación, en juicio D. Alonso reconoce que en la actualidad se encuentra percibiendo un subsidio de desempleo de unos 426 euros mensuales, si bien afirma que comenzaría a trabajar como vigilante en una empresa de seguridad en el mes de febrero de 2017, percibiendo aproximadamente unos 1.200 euros mensuales, en estas circunstancias no consideramos que tenga derecho a la pensión que solicita, cuando la mujer percibe de su trabajo como auxiliar administrativo un salario mensual de unos 1.650 euros (catorce pagas).

Por otra parte, se reconoce que se ha vendido la vivienda que constituía el domicilio familiar, en consecuencia no tiene en estos momentos que hacer frente al pago de la mitad del préstamo hipotecario que lo grava tal como dispone la sentencia apelada, al haber desaparecido la carga en estos momentos, así como la cantidad que le corresponda percibir del precio por su venta en liquidación de la sociedad de gananciales, cuando la cantidad del capital pendiente ascendía a 16.557,97 euros.

En atención a lo expuesto, y en estas circunstancias reconocidas, no consideramos que proceda establecer una pensión compensatoria a favor del marido, sin que la falta de mención expresa de oposición por la parte contraria implique su allanamiento con la pretensión formulada por D. Alonso , tal como se pretende por el aquí parte apelante.



CUARTO .- La especial naturaleza de este procedimiento propio del Derecho de Familia en el que confluyen los intereses de menores, determina no se haga especial pronunciamiento en costas de la alzada pese a la desestimación de los recursos de apelación ( arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Alonso , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, en fecha 17 de enero de 2017 , la que confirmamos íntegramente, todo ello, sin hacer especial imposición de las costas procesales originadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y dese su destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.