Sentencia CIVIL Nº 242/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 33/2017 de 04 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00242/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCIÓN SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2012 0005739
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000033 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000126 /2016
Recurrente: Juana
Procurador: MARIA DE LOS ANGELES PRIETO SOGO
Abogado: MARIA PILAR ALDA GIL
Recurrido: Gaspar , MINISTERIO FISCAL
Procurador: CARLOS MANUEL MORENO PUEYO
Abogado: DIEGO MUÑOZ FUMANAL
SENTENCIA NÚMERO: 242/2017
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente :
D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACÍN GARÓS
Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT
En ZARAGOZA, a cuatro de Abril de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº. 126/2016, procedentes del
JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN
(LECN) Nº. 33/2017, en los que aparece como parte apelante, Dª. Juana , representada por la Procuradora
de los tribunales, Dª. MARÍA DE LOS ÁNGELES PRIETO SOGO, asistida por la Abogada Dª. MARÍA-PILAR
ALDA GIL, y como parte apelada, D. Gaspar , representado por el Procurador de los tribunales, D.
CARLOS-MANUEL MORE NO PUEYO, asistido por el Abogado D. DIEGO MUÑOZ FUMANAL, ha sido parte
el MINISTERIO FISCAL , y,

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada de fecha 7 de Noviembre de 2016 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Moreno Pueyo, en nombre y representación de D. Gaspar frente a DÑA. Juana , representada por la Procuradora Sra. Prieto Sogo, DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la modificación parcial de la sentencia de juicio verbal dictada por este Juzgado el 19 de septiembre de 2012 en autos nº 182/12-C, en los siguientes extremos: 1º/ La guarda y custodia del menor Juan Ignacio será compartida por semanas alternas por ambos progenitores quienes, como hasta la fecha, ostentarán igualmente de forma conjunta la autoridad familiar.

2º/ La alternancia se desarrollará por periodos semanales desde la salida del colegio del menor el lunes, o en su defecto en los periodos no lectivos de junio y de septiembre desde las 17'00 h, hasta la entrada en el colegio el lunes siguiente o, en su defecto y en periodos no lectivos de junio y septiembre hasta las 9'00 h del lunes en que será entregado por el progenitor que finaliza el periodo de custodia en el domicilio del progenitor que inicie la misma. En caso de ser lunes festivo escolar, el puente festivo lo disfrutará el progenitor a quien haya correspondido la custodia la semana anterior y la entrega del menor se realizará el martes a la entrada del colegio.

Cada semana el progenitor no custodio podrá tener consigo al menor una tarde entre semana desde la salida del colegio hasta las 20'30 h, siendo tal tarde, en defecto de acuerdo, la del miércoles. En caso de ser festivo el horario de visita será de 10'00 h hasta las 20'00 h., con entregas y recogidas en el domicilio del progenitor custodio en ese momento.

En cuanto a las vacaciones escolares, se establece el siguiente régimen: - Las vacaciones de verano se distribuirán por quincenas alternas en los meses de julio y de agosto, eligiendo periodos la madre los años pares y terminados en 0 y el padre los impares con preaviso antes del 15 de mayo con pérdida de derecho de elección en caso contrario. La distribución de quincenas será la siguiente: * Desde las 10'00 h del día 1 de julio hasta las 10'00 h del 16 de julio * Desde el 16 de julio a las 10'00 h hasta las 21'00 h del 31 de julio * Desde el 31 de julio a las 21'00 h hasta las 21'00 h del 15 de agosto * Desde el 15 de agosto a las 21'00 h hasta las 20'30 h del 31 de agosto.

- Las vacaciones escolares de Navidad se disfrutarán por mitades correspondiendo los años pares la primera mitad a la madre y la segunda al padre y los años impares a la inversa. Las vacaciones escolares comprenderán desde el último día lectivo hasta la entrada en el colegio el primer día lectivo. Los periodos serán: 1.- Desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 12'00 h del día 31 de diciembre, y 2.- Desde las 12'00 h. del día 31 de diciembre hasta la entrada en el colegio el primer día lectivo.

El progenitor no custodio podrá tener al menor en su compañía el día de Reyes de 17'00 a 20'00h.

- Las vacaciones escolares de Semana Santa que comprenderán desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20'00h el día anterior al de reinicio de las clases, se dividirán en dos periodos de igual duración, debiendo llevarse a cabo el intercambio a las 18'00 h del día intermedio, correspondiendo los años pares la primera mitad a la madre y la segunda al padre y los años impares a la inversa.

Para el presente curso escolar 2016/17 los periodos serán: 1º/ Desde la salida del colegio el día 7 de abril hasta las 20'00 h del día 12 de abril y 2º/ Desde las 20'00 h del día 12 de abril hasta las 20'00 h del día 17 de abril.

- Las Fiestas del Pilar quedan sometidas al régimen ordinario de estancias.

Durante los periodos de vacaciones se suspende el régimen de la alternancia de los periodos de custodia. Finalizadas, la semana natural siguiente, completa o incompleta, corresponderá al progenitor que no disfrutó de los días previos a las vacaciones.

En todo caso, las entregas y recogidas del menor cuando no tenga lugar a la salida del colegio se realizarán por quien inicie la custodia o periodo vacacional en el domicilio del progenitor que en ese momento ostente la custodia o finaliza periodo de vacaciones, pudiendo llevarse a cabo por familiares directos o personas conocidas y de plena confianza de la menor.

- El hijo disfrutará con la madre el día de la madre, e igualmente pasará con el padre el día del padre; si éste fuera laborable, disfrutarán de su hijo por la tarde, desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas cuando no le corresponda a éste la guarda y de ser festivo desde las 14'00 h hasta las 20'30 h.

-El día del cumpleaños del hijo ambos progenitores tendrán derecho a ver y estar con ella del siguiente modo: * Si es día lectivo: se repartirán la tarde por mitad, desde la salida del colegio hasta las 19'00 h y desde las 19'00 h hasta las 21'00 h., teniendo preferencia de elección el no custodio en ese momento.

* Si es día festivo: se repartirán el día por mitad, desde las 10'00 h hasta las 15'30 h y desde las 15'30 h hasta las 20'30 h., teniendo preferencia de elección el no custodio en ese momento.

- El día del cumpleaños del padre o de la madre, el progenitor en cuestión tendrá derecho a ver y estar con su hijo del siguiente modo: * Si es día lectivo: podrá pasar la tarde con su hijo desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas.

* Si es día festivo: se repartirá el día por mitad desde las 10'00 h hasta las 15'30 h y desde las 15'30 h hasta las 20'30 h., teniendo preferencia de elección el progenitor que cumpleaños.

Ambos progenitores podrán estar con su hijo en el caso de que tuvieran acontecimientos familiares importantes, tales como bodas, comuniones o bautizos de familiares directos, sin que en estos casos tenga preferencia al progenitor que le corresponda el fin de semana.

Igualmente, para acontecimientos importantes de la vida del hijo deberán acordar el modo de celebración de mutuo acuerdo, sin que tenga preferencia para su disfrute el progenitor que le corresponda el fin de semana, pudiendo repartirse el fin de semana de la celebración entre los dos progenitores.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación fluida del menor con el progenitor que no lo tenga en cada momento vía telefónica, webcam en su caso, etc...

El presente régimen comenzará a regir el próximo día 14 de noviembre de 2016 , lunes, iniciando la custodia semanal el Sr. Gaspar , recogiendo al menor a la salida del colegio.

3º/ Cada progenitor se hará cargo de los gastos de manutención básica (comida, luz, vivienda, etc...) del menor cuando esta se encuentre en su compañía.

En cuanto al resto de los gastos ordinarios (colegio, comedor escolar en su caso, ropa, libros de texto, uniforme escolar en su caso, material escolar de inicio del curso, actividades extraescolares consensuadas, etc...), ambos progenitores procederán a la apertura de una cuenta o libreta bancaria a nombre de los dos y del menor en la que domiciliar tales gastos y en la que antes del próximo día 14 de noviembre deberán ingresar 190 € el Sr. Gaspar (salvo que este ya haya hecho efectiva la mensualidad de alimentos de este mes de noviembre) y 60 € la Sra. Juana , hallándose la citada cantidad sujeta a las variaciones que al alza experimente el 1 de enero de cada año el Índice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Solo y exclusivamente cuando el saldo de la cuenta sea inferior a 70 €, ambos progenitores ingresarán las respectivas cantidades señaladas.

Respecto de los gastos extraordinarios, el Sr. Gaspar abonará el 75% y la Sra. Juana el 25% de los gastos extraordinarios necesarios del hijo menor tales como prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno, entre otras. Los gastos extraordinarios no necesarios tales como colonias de verano y otros periodos vacacionales etc... se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.

Todo ello sin expresa condena en costas por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.-'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó, en tiempo y forma, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes personadas que presentaron, dentro del término de emplazamiento, sus respectivos escritos de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose aportado nuevo documento por la parte apelante, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 30 de Enero de 2017 su admisión, quedando unido a las actuaciones y, no considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 28 de Marzo de 2017.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido Magistrado ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente, D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de la demandada, Dª. Juana , la Sentencia recaída en 1ª.

Instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( Artº. 775 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En su apelación la recurrente considera; que el actor modificó su petición de modificación de medidas con infracción de lo dispuesto en los Arts. 499 , 401 y 412 L.E.C ., solicitando en el acto de la vista la custodia compartida, cuando en la demanda había avocado por la individual paterna; considera igualmente acreditado, que la custodia individual materna es lo más adecuado para el menor atendiendo al informe pericial psicológico practicado.



SEGUNDO.- Sobre el primer apartado del recurso, que conllevaría, según la recurrente, una nulidad de actuaciones, es obvio, que es improsperable, el actor pretendía la fijación de un régimen de custodia individual a su favor, solicitando en la vista oral la compartida, se trata de una cuestión de orden público en el que rige lo dispuesto en el Artº. 752 L.E.C ., pudiendo el Juzgador de oficio, acordar las medidas que estime pertinentes en relación a cuestiones como la controvertida (régimen de custodia de un menor), sin que, en consecuencia, haya existido la vulneración denunciada, que diese lugar a la nulidad de actuaciones pretendida.



TERCERO.- Sobre el fondo del recurso debe indicarse que la modificación de las medidas ( Arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Art. 217 L.E.C .). Igualmente, el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Las sentencias del TSJA, 18 y 19/2014, de 23 de Mayo y 26 de Mayo, indican que el art. 79.5 CDFA no emplea la misma expresión que el art. 91 CC ['alteración sustancial de circunstancias'] para establecer el presupuesto que permite la modificación de las medidas definitivas previamente acordadas, sino la de concurrencia de 'causas o circunstancias relevantes', lo que implica una mayor flexibilidad, que se explica porque las medidas a las que se refiere el art. 79.5 son todas ellas relativas a menores.

Por tanto, en relación a estas medidas, no se trata ya de constatar si ha quedado acreditada una alteración sustancial de circunstancias existentes en el momento en que recayó la previa decisión judicial, sino si concurren o no aquellas causas o circunstancias que por su relevancia justifican la modificación de las medidas, y ciertamente la tienen todas aquéllas que evidencien que las acordadas ya no se convienen con el interés del menor que ha de quedar salvaguardado en todo caso, como ha sido indicado por esta Sala, entre otras, en SSTSJA 8 y 10/2011, de 13 de julio y 30 de septiembre, en recta interpretación de la normativa aplicable, entre la que destaca como específico para los procesos de ruptura de la convivencia familiar el art.

76.2 CDFA, conforme al que: 'Toda decisión, resolución o medida que afecte a los hijos menores de edad se adoptará en atención al beneficio e interés de los mismos.-'.

En el presente supuesto, la custodia del menor fue fijada a favor de la recurrente en Sentencia de 19-09-2012 , cuando el menor contaba con dos años de edad, teniendo en la actualidad 6 años, e iniciando la escolarización de primaria en septiembre de 2016.

Se ha practicado informe pericial psicológico ( Artº. 349 L.E.C .), éste indica que la demandada muestra una actitud favorable a la ampliación de la relación paterno filial, no detectando déficit en recursos personales o afectación psicológica que recomiende limitar el contacto con su hijo en los progenitores, existiendo acuerdos de estos en relación al menor, recomendando una ampliación de las visitas actualmente fijadas en la Sentencia de 19-09-2012 . No obstante, debe tenerse en cuenta la edad del menor en el momento en que se pactó la custodia individual materna (2 años), y la existencia de acuerdos puntuales entre los progenitores e, incluso, una estancia prolongada durante un año con el recurrido que no ha sido controvertida por la recurrente, el progenitor tiene concedida conciliación horaria para poder atender al menor, cuenta con apoyo (actual esposa) y dispone de aptitud y capacidad para asumir los cuidados del menor.

Por lo expuesto, ha de estarse al régimen legal preferencial, desestimándose el recurso y confirmándose la Sentencia en su total integridad, al no cuestionarse el resto de medidas fijadas en dicha resolución.



CUARTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso ( Artº.

398 L.E.C .).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Juana , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 5 de Zaragoza, el 7 de Noviembre de 2016 en los autos de Modificación de Medidas nº. 126/2016, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer expresa declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir por Dª. Juana , al que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final 16ª. redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección Segunda (nº 4899) en la Sucursal 8005 del Banco de Santander, sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.