Sentencia CIVIL Nº 242/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1366/2016 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1366/2016 -R2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 168/2015
Parte recurrente/Solicitante: Pedro Miguel
Procurador/a: Ricard Simo Pascual
Abogado/a: Ester Ortín Solé
Parte recurrida: Josefa
Procurador/a: Marta Pradera Rivero
Abogado/a: Carmen Varela Alvarez
SENTENCIA Nº 242/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
D. Gonzalo Ferrer Amigo
Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 21 de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 27 de diciembre de 2016 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 168/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Ricard Simo Pascual, en nombre y representación de Pedro Miguel contra Sentencia de 06/06/2016 , aclarada por Auto de 06/07/2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Marta Pradera Rivero, en nombre y representación de Josefa .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora MARTA PRADERA RIVERO, en nombre y representación de Josefa , contra Pedro Miguel , representado por el Procurador RICARD SIMÓ PASCUAL, declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los expresados litigantes, con todos los efectos legales y en especial los siguientes: 1.- Nada procede acordar en cuanto a la custodia y visita del hijo mayor de edad.

2.- En cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar, sita en Barcelona en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 - NUM002 , se atribuya a la Sra. Josefa hasta que se proceda a la liquidación y venta de la misma.

3.- En concepto de alimentos para el hijo, el padre satisfará a la madre para el hijo menor la suma de 1.000 € mensuales, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero, de acuerdo con la variación que experimente el Índice de Precios de Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.

4.- No ha lugar a reconocer una prestación compensatoria para la esposa.

5.- No ha lugar a reconocer una compensación económica en favor de la esposa.

7.- No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.' La parte dispositiva del auto de aclaración dispone: 'Estimo la petición formulada por el/la Procurador/a Ricard Simó Pascual, de la parte demandada, de ACLARAR el Auto de 28 de junio de 2016 en el sentido que el el documento de 4 de octubre de 2012 que suscribieron los cónyuges es un contrato privado no protocolizado notarialmente y el documento 27 de julio de 2014 es un acta de inventario notarial.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 14/02/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Raquel Alastruey Gracia.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo que contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- En la demanda iniciadora del proceso la Sra. Josefa solicitaba el divorcio del Sr. Pedro Miguel , la guarda del hijo común Lucio , nacido el NUM003 de 1998, el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 NUM000 , NUM001 - NUM002 de Barcelona, que pertenecía a ambos por mitad y estaba gravada con una hipoteca, que se fijara una contribución del padre a cubrir las necesidades del hijo de 2000 € al mes, que se fijara una pensión compensatoria a su favor de 2500 € al mes durante cinco años y que se estableciera una compensación económica del 25% del incremento patrimonial del demandado que no podía ser inferior a 57.662,50 €.

Con anterioridad a la demanda de divorcio se habían adoptado medidas provisionalísimas por auto de 9 de febrero de 2015, estableciendo que el hijo Lucio quedara bajo la guarda de la madre, atribuyendo el uso de la vivienda familiar a la Sra. Josefa porque el Sr. Pedro Miguel se había trasladado a vivir al inmueble copropiedad de ambos sito en DIRECCION000 , CALLE001 NUM004 , que los gastos por hipotecas de ambos inmuebles, IBI, seguros y comunidad de propietarios se abonarían con cargo a una cuenta común, conforme habían pactado el 4 de octubre de 2012 y que el padre satisfaría a la madre para el hijo menor la cantidad de 1500 € al mes de alimentos.

El Sr. Pedro Miguel en su contestación, se mostró de acuerdo con el divorcio, que el hijo se quedara con la madre, pero que en breve alcanzaría la mayoría de edad por lo que la comunicación con él debía ser libre, que la vivienda familiar se atribuyera a la madre hasta la efectiva liquidación de la comunidad de bienes, que se fijará una pensión de alimentos a su cargo de 300 € al mes y la mitad de los gastos extraordinarios y se desestimarán el resto de pedimentos.

La sentencia de instancia se hace eco de los acuerdos alcanzados por ambos litigantes con motivo del cese temporal de su convivencia en 2012, respecto de la distribución del uso de las dos viviendas entre ambos, y del reparto de cuadros, joyas y antigüedades que se reflejaron en actas notariales, que el padre había regalado al hijo un cuadro original de Dalí valorado en 130.000 €, considerándolo una mera liberalidad que no podía imputarse a la obligación alimenticia, que el hijo ya era mayor de edad e iba a estudiar en ESADE, con un coste anual de más de 14000 €, que tanto el padre como la madre, por razón de las atribuciones de obras de arte que ambos se habían realizado, tenían capacidad económica, por lo que concluía atribuyendo el uso de la vivienda de Barcelona a la Sra. Josefa hasta su liquidación y fijando una contribución alimenticia a favor de Lucio de 1000 € mensuales a cargo del padre, sin otorgar prestación compensatoria ni compensación económica.

Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de apelación el Sr. Pedro Miguel , impugnando el pronunciamiento sobre su contribución alimenticia, pues el hijo ya era mayor de edad y tenía bienes propios y alegando como hecho nuevo, que el hijo había vendido el cuadro de Dali, 'Tronc Homo Suberis' percibiendo a cambio 40.133,54 €, que el padre había instado la nulidad de la donación del mencionado cuadro, que la madre había puesto a la venta en subasta en Nueva York el cuadro de Miró, que se adjudicó, por un precio de salida de 830.000 €, por lo que solicitaba se declarara la extinción de la pensión de alimentos y subsidiariamente que dado que él estaba cediendo el uso de la vivienda y otros bienes comunes, se suspendiera su contribución y que fuera la madre quien asumiera la totalidad de los gastos del hijo hasta la liquidación de los bienes comunes, y mencionaba que con sus ingresos por la pensión de jubilación no podía cubrir la pensión de alimentos fijada, al ser superior ésta a aquella.

Al recurso se ha opuesto la Sra. Josefa , alegando que existe prejudicialidad civil, puesto que el padre ha interpuesto demanda ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona pretendiendo la declaración de nulidad de la donación efectuada a Lucio (J.O. 688/16) y, ad cautelam, alegaba que la capacidad económica del Sr. Pedro Miguel es mucho mayor de la que decía, puesto que tiene gastos mucho mayores de lo que ingresa por pensión y ello permite pensar que tiene otros ingresos, mientras que la madre sólo tiene la ayuda de 426 € mensuales.

En la segunda instancia se ha puesto de manifiesto a) que ambos han procedido a dividir el patrimonio inmobiliario, habiéndose adjudicado el Sr. Pedro Miguel la vivienda de DIRECCION000 y la Sra. Josefa la vivienda de Barcelona; b) que el Sr. Pedro Miguel ha puesto en alquiler y en venta la vivienda de DIRECCION000 , y c) que la Sra. Josefa ha procedido a la venta la vivienda de CALLE000 , por lo que ya no debe hacer frente al pago de la cuota hipotecaria

SEGUNDO.- La controversia en esta segunda instancia se circunscribe a determinar si procede mantener y, en caso afirmativo, si es ajustada a las capacidades de ambos progenitores y a las necesidades del hijo Lucio , la pensión alimenticia establecida en la sentencia de instancia de 1000 € mensuales, pues el padre solicita que se extinga desde el momento que el hijo siendo mayor de edad ha dispuesto de un cuadro de Dalí por el que ha obtenido más de 40.000 €, por lo que ha mejorado de fortuna y no precisa de la contribución alimenticia del padre.

Es conveniente recordar el marco jurídico de los alimentos a los hijos mayores de edad, cuando siguen conviviendo con sus progenitores y éstos se separan. El deber de alimentos es consecuencia de la filiación ( art. 235.2.2 CCCat ) y constituye un deber cuya causa jurídica está en la solidaridad familiar. Ahora bien dicho deber de naturaleza familiar y, en concreto, el que corresponde a los padres respecto de sus hijos, no se extingue cuando los hijos alcanzan la mayoría de edad, sino que 'la obligación se extiende hasta que estos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo' ( SsTS 5 de noviembre de 2008 y 7 de julio de 2014 ). Este criterio legal está recogido en el art.

237.4 del Código Civil de Catalunya cuando establece que 'tiene derecho a reclamar alimentos solo la persona que los necesita o, si procede, su representante legal y la entidad pública o privada que la acoja, siempre y cuando la necesidad no se derive de una causa que le sea imputable, mientras la causa subsista'.

Por otra parte, la pensión alimenticia a favor de los hijos que se fija en las sentencias de divorcio, es una prestación hacia el progenitor con quien se queda conviviendo el hijo, pues se entiende que, en este caso, la madre cubre directamente todas las necesidades del hijo que no puede atender por si mismo y el padre contribuye a la cobertura de dichas necesidades mediante el pago de una cantidad de dinero mensual.

Sin embargo, del art. 237.1 CCCat , en relación con el art. 233.4 CCat se desprende que existe un criterio legal más restringido para establecer alimentos a los hijos mayores de edad y ello es razonable pues con la mayoría de edad los hijos alcanzan su plenitud de derechos, pero también determinadas obligaciones, y los progenitores ya no deben a los mismos una prestación incondicional con el parámetro del nivel de vida, sino que cumplen con lo indispensable para la subsistencia (alimentos, vestido, habitación y sanidad) y únicamente se contempla la formación si se continúa con aprovechamiento y ello en todo caso, siempre que el hijo no tenga posibilidad de obtener ingresos propios.



TERCERO.- En el presente caso, el Juzgador de instancia valora que la entrega al hijo Lucio , ya mayor de edad, de un cuadro original de Dali, titulado 'Tronc Homo Suberis', debe ser entendida como una liberalidad o donación que el padre ha decidido hacer a su hijo y que no tiene efectos liberatorios de los gastos de formación del hijo. El recurrente considera que con el valor del cuadro el hijo tiene posibilidad de cubrir sus necesidades formativas incluso en universidad privada.

Vaya por delante que la Sala desconoce si el hijo está cursando sus estudios universitarios en Esade o en la Universitat Pompeu Fabra, y que también se desconoce si el hijo ya mayor de edad, sigue conviviendo con la madre tras la venta de la vivienda que fuera familiar.

Lo que sí consta es que, el mismo mes en que se dicta la sentencia de divorcio, el hijo ha dispuesto del cuadro, pues lo vendió en subasta el 27 de junio de 2016 y ha percibido la cantidad de 40.133,45 €.

La parte apelada solicita en primer lugar que se acuerde la suspensión del trámite del recurso por prejudicialidad civil al estar pendiente en otro Juzgado el proceso en el que se ha instado la nulidad de la donación del cuadro en cuestión.

La suspensión del curso de las actuaciones por razón de prejudicialidad civil, conforme al art. 43 de la Ley de Enjuiciamiento civil , sólo procede cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que a su vez constituye el objeto principal de otro proceso.

En el presente caso, se está dilucidando si la madre tiene derecho a que se fije una pensión alimenticia, a cargo del padre para atender las necesidades del hijo mayor de edad Lucio . Y al respecto se ha justificado documentalmente y ninguna de las partes cuestiona que el hijo ha cobrado 40.133,45 €.

La cuestión aquí es si esa cantidad, de la que el hijo dispone, mientras no se diga lo contrario, impide que nazca la obligación de prestar alimentos a cargo de los progenitores y, consecuentemente que uno tenga acción contra el otro para que se fije una prestación económica proporcional a las atenciones que el progenitor conviviente presta por tener al hijo consigo.

Para el caso de que se declarara la nulidad de la donación, en el proceso pendiente, existiría un crédito entre el padre y el hijo, dado que el cuadro de Dalí ya ha pasado a manos de terceros de forma que lo hace irreivindicable. Y en este caso se está tratando de determinar si existe una obligación del padre frente a la madre, en beneficio del hijo común, por razón de que éste no obstante ser mayor de edad no puede en el momento presente cubrir sus propias necesidades.

Así planteada la cuestión fácil es advertir que el resultado de aquel pleito en absoluto interfiere el pronunciamiento que debe hacerse en éste sobre la obligación alimenticia, pues ésta no está condicionada por la titularidad de un cuadro, ocurrida antes de la sentencia, sino por la disponibilidad de un dinero en poder del hijo mayor de edad, con el que cubrir sus propias necesidades. No existe por lo tanto prejudicialidad alguna al ser dos cuestiones distintas e independientes la relación de crédito-deuda entre progenitores por razón de los alimentos al hijo común, de la relación jurídica de titularidad de una concreta obra de arte entre padre e hijo.



CUARTO.- El razonamiento del Juzgador de Instancia, para fijar una pensión de 1000 € mensuales a abonar por el padre a la madre para cubrir las necesidades del hijo, no puede ser compartido por esta Sala.

El deber del progenitor, que por razón de la separación conyugal ya no convivirá en adelante con sus hijos, de seguir contribuyendo a los alimentos de los hijos mayores de edad que sí convivirán con el otro progenitor sólo se prevé en tanto dichos hijos no tengan ingresos propios ni estén en disposición de tenerlos, como se desprende con claridad del art. 233.4 del Código Civil de Catalunya.

Desde el momento en que el hijo Lucio no sólo tiene en su poder un cuadro de Dalí que le ha cedido el padre, sino que lo tiene en condiciones de disponer de él y así lo hace, siendo que con anterioridad a la firmeza de la sentencia que fijó la pensión alimenticia, obtiene 40.133,45 €, puede concluirse que tiene bienes propios con los que atender a su sustento. La ley no distingue si dichos ingresos propios se han obtenido a título lucrativo o a título oneroso, si proceden de donación o herencia, del padre, de la madre, o de terceros, si los ha obtenido trabajando o por participación en sorteos o juegos de azar, la cuestión que impide que nazca la obligación alimenticia entre los progenitores que se separan a favor de los hijos mayores de edad, o, de haber nacido la extingue, es que éstos tengan bienes propios con los que cubrir sus propias necesidades.

El padre al tiempo de cesar en la convivencia con la madre, ya contribuía a cubrir parte de las necesidades de Lucio mediante la cesión de su mitad de la vivienda familiar, la atención a determinados gastos familiares y mediante el pago de una pensión fijada en el auto de medidas provisionales, pero desde el momento en que el hijo dispone para sí de más de 40.000 € y ello ocurre dentro del mismo mes en que se dicta la sentencia de instancia, en junio de 2016, la obligación de contribuir alimentos carece de causa y debe considerarse extinguida, antes incluso de que ganara firmeza la resolución recurrida.

A partir de ese momento, una vez finalizada la situación de dependencia económica del hijo mayor de edad, de producirse en el futuro una situación de necesidad será el propio Lucio quien tendrá acción frente a su padre y a su madre para reclamar alimentos en los términos del art. 237.1 y ss. del Código Civil de Catalunya.



QUINTO.- Lo dicho hasta ahora determina la estimación del recurso y con ello la no imposición de las costas de esta alzada, conforme establece el art. 398.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Pedro Miguel contra la sentencia de 6 de junio de 2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Barcelona , dictada en los autos de divorcio 168/15, en el que ha sido parte demandante Josefa y, en consecuencia, REVOCAMOS en parte dicha resolución y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a establecer pensión alimenticia que deba abonar el Sr. Pedro Miguel a la Sra. Josefa para cubrir los alimentos del hijo común, Lucio , con efectos de junio de 2016 y, mantenemos el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

No se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Firme esta resolución remítanse los autos al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :