Sentencia CIVIL Nº 242/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 44/2018 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00242/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950 Fax : 947259952
MPA
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0005014
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000044 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000662 /2017
RECURRENTE : Flora , Juan
Procurador/a : JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a : JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
RECURRIDO/A : BANCO SANTANDER SA
Procurador/a : EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ
Abogado/a : MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN
La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia , Presidente, doña María Esther Villímar San Salvador , y
don José Ignacio Melgosa Camarero ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº. 242
En Burgos, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho.
VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 44/2018 ,
dimanante del Juicio Ordinario 662/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos, sobre
nulidad cláusula contratación préstamo hipotecario, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de
fecha 10 de noviembre de 2017 , en los que aparece como parte apelante, DOÑA Flora y DON Juan ,
representados por el Procurador de los tribunales, don Javier Fraile Mena, asistido por el Abogado don José
María Ortiz Serrano; y, como parte apelada, BANCO SANTANDER SA , representado por el Procurador de

los tribunales, don Eusebio Gutiérrez Gómez asistido por el Abogado don Manuel Muñoz García-Liñan, siendo
Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña María Esther Villímar San Salvador, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación D. Juan y DÑA. Flora , contra la entidad BANCO SANTANDER S.A, y en consecuencia: 1º Declaro la nulidad de la CLÁUSULA SEXTA 'GASTOS' de la escritura de compraventa y subrogación en préstamo hipotecario otorgada el 9 de marzo de 2006, por las partes ante notario del Ilustre Colegio de Castilla y León D. José María Gómez Oliveros, al número 1613 de su protocolo, que repercute de forma genérica y exclusiva a cargo del prestatario todos los gastos originados en la formalización del préstamo hipotecario. 2º Condeno a la demandada a restituir a la parte demandante la cantidad de CUATROCIENTOS TRES EUROS CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (403,81 €) correspondiente a la mitad de los gastos notariales, mitad de los gastos de gestoría y los gastos registrales, más los intereses legales desde la fecha en que se pagaron dichas cantidades. 3º Con expresa condena en costas a la parte demanda.'.

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de DOÑA Flora y DON Juan se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º : Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 22 de marzo de 2018 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se solicita por la actora, entre otras, la nulidad de la cláusula Sexta- Gastos inserta en la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria de fecha 9 de marzo de 2006 que impone a la parte prestataria el pago de todos los gastos, impuestos y arbitrios que se originen como consecuencia de su otorgamiento, solicitando que se condene al BANCO DE SANTANDER a reintegrarle todas las cantidades pagadas (2.560 € Impuesto de Actos jurídicos Documentados, 440 € gastos de notaría, 121,49 € honorarios de Registro de la Propiedad y 120,65 € por gastos de gestoría), en total 3.246,14 €, mas los intereses legales desde el abono de cada uno de los citados gastos La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en cuanto que declara la nulidad de la cláusula SEXTA que repercute de forma genérica y exclusiva a cargo del prestario todos los gastos originados en la formalización del préstamo hipotecario, pero condena al banco a abonar al actor la cantidad de 403,81 € correspondiente a la mitad de los gastos de notaría y gestoría y la totalidad de los gastos de RP, declarando improcedente la reclamación del Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

Contra tal sentencia se alza la parte actora solicitando que se revoque la sentencia de instancia y se estime íntegramente su demanda en base, sucintamente, a los siguientes motivos: 1) Incorrecta desestimación del importe total reclamado por los gastos notariales y de gestoría; 2) Incorrecta desestimación de la pretensión de condena al banco de abonar a la actora el importe del impuesto de actos jurídicos documentados.

Se opone al recurso la entidad financiera solicitando la integra desestimación del recurso con imposición a la parte apelante, por lo que ha devenido firme y consentida la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula sobre imputación genérica de gastos al prestatario.



SEGUNDO .- La consecuencia jurídica de una cláusula declarada abusiva es que la misma es nula de pleno derecho y se debe tener por no puesta ( artículo 83 del Real Decreto legislativo ( 1/2007 ) , y como tiene dicho el TJUE , entre otras en Sentencia de 21 de diciembre de 2016 , una cláusula abusiva no debe ser vinculante para el consumidor , y no debe por ello producir efecto jurídico alguno, debiendo el consumidor a quien se ha impuesto ser restituido en la situación fáctica y jurídica que tuviese de no haber sido impuesta tal cláusula.

Ahora bien, sobre las consecuencias de la nulidad de la cláusula sobre gastos que se decreta, también se ha pronunciado este Tribunal en el sentido que no es aplicable el art. 1.303 del CC , dado que estamos ante pagos no realizados al banco sino a terceros (el notario, el registrador, etc.), y por lo tanto la nulidad no genera la consecuencia directa que el banco tenga que devolver lo pagado por razón de tal cláusula, pues el banco no ha cobrado ninguna cantidad. No obstante siendo la consecuencia de la nulidad de una cláusula abusiva que la misma no debe ser vinculante para el consumidor a quien se ha impuesto la misma, y que debe restituirse a la situación existente de no haberse aplicado la cláusula, es consecuencia obligada de la nulidad por abusividad que el banco sea condenado a pagar al prestatario aquellas cantidades que éste se vio obligado a pagar por la aplicación de la cláusula y que de no haber mediado ésta no hubiera tenido que pagar por corresponder su pago al banco, con lo cual se elimina el enriquecimiento injusto producido, dado que ha tenido lugar un desplazamiento patrimonial (los pagos realizados por el prestatario de los gastos) que carece de causa que lo legitime o ampare (la cláusula de gastos es nula y se tiene por no puesta) lo cual ha empobrecido al prestatario que ha realizado el pago que no le corresponde realizar, y ha enriquecido al banco prestamista dado que no ha realizado los pagos que le hubiera correspondido efectuar de no haber mediado la cláusula. Tal argumentación, permite reclamar contra el banco prestamista el abono de las cantidades pagadas por el prestatario cuando tales cantidades no eran debidas por éste y lo eran por el banco, pero no permite la reclamación de los gastos que sí eran debidos por el prestatario, es decir gastos que el prestatario tenía obligación de pagar al margen de la cláusula gastos, o dicho de otra forma a los gastos que hubiera pagado de no haber existido la cláusula de gastos.

Por ello, procede examinar qué gastos concretos correspondía efectuar al banco en vez del prestatario, y en tal caso condenar al mismo a reintegrar su importe al prestatario, que obviamente no podrá reclamar aquellos gastos pagados que de no haber mediado la cláusula también le hubiera correspondido pagar, y todo ello en consideración de tres parámetros: primero, la normativa sectorial que regula de forma específica el gastos y establece quien debe afrontarlo; segundo, la parte que por verse favorecida por el mismo tiene interés directo en su realización, y tercero el principio de reciprocidad de intereses, en favor del cual deben resolverse las dudas interpretativas en los contratos onerosos, según dispone el art. 1.289 del Código Civil , teniendo asimismo en consideración lo dispuesto en art. 1.138 del CC para el caso de obligaciones en que existan dos o más deudores, en el sentido que la deuda se entenderá dividida en tantas partes iguales como deudores existan.

Conclusión que ha venido a ser confirmada por la STS n º 148/2018 de 15 de marzo , que señala que un vez declarada nula por abusiva la cláusula inserta en una escritura de préstamo hipotecario que impone de modo general e indiscriminado al prestatario todos los gastos derivados del otorgamiento y el registro de la hipoteca, se debe estar a los gastos concretos generados para determinar si los mismo deben ser abonados por el prestario o por el banco prestamista.



TERCERO : Examinamos cada uno de los gastos reclamados que se discuten en este recurso al efecto de determinar a quién consideramos la persona obligada al pago de los mismos.

Respecto de los gastos de Notario , la sentencia apelada ha concedido la mitad de lo pedido.

A este respecto conforme lo dicho en otras sentencias, hemos de señalar que el Arancel de los Notarios está regulado por el Real Decreto 1.426/1989, de 17 de noviembre, que en su regla sexta señala: 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieran requerido la prestación de las funciones o servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueran varios, a todos ellos solidariamente'. No consta que una de la dos partes haya requerido de forma exclusiva los servicios del Notario que autorizó la escritura, y el hecho que ésta se otorgase según minuta aportada por la entidad financiera no implica que ésta sea quien requiere en exclusiva la intervención notarial, siendo perfectamente posible que ambas partes soliciten la intervención del Notario para redactar una escritura conformada por las condiciones generales de la contratación predispuestas por el banco prestamista. Entra por ello en juego la regla del interesado en el otorgamiento de la escritura notarial que formaliza el préstamo hipotecario, y aquí hemos de señalar que ambas partes están interesadas en su otorgamiento, la entidad financiera en cuanto que con la misma obtiene un título ejecutivo que unido a su inscripción la permite acudir a un procedimiento especial de ejecución en caso de impago del préstamo, y el prestatario en cuanto que con la misma puede obtener un préstamo hipotecario con el cual conseguir financiación para comprar su vivienda habitual, siendo obvio por otra parte que en con el préstamo hipotecario los intereses remuneratorios a pagar son más bajos que un préstamo personal que no precisa del otorgamiento de escritura. Por ello rige el principio de reciprocidad de intereses y ambas partes deben quedar obligadas a pagar por su mitad la minuta del Notario que autoriza la escritura del préstamo hipotecario, y ello conforme lo dispuesto en los arts. 1.289 y 1.138 del CC .

Se confirma la sentencia al condenar al banco a la mitad, 222 €.

Sobre los gastos registrales , la sentencia concede el 100% de los reclamados.

El Arancel de los Registradores de la Propiedad aparece regulado por el Real Decreto 1.427/1989, de 17 de noviembre, que en su regla octava señala que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a las personas que hayan presentado el documento...' Pues bien, la hipoteca en cuanto derecho real o gravamen que garantiza el préstamo concedido se inscribe a favor de la entidad financiera que concede el préstamo como prestamista y es por ello acreedora con la garantía de la hipoteca, siendo a su vez la principal interesada en tal inscripción con la cual queda garantizado su crédito, pues la inscripción de una hipoteca tiene carácter constitutivo, y su existencia y vigencia es requisito imprescindible para iniciar un procedimiento especial de ejecución hipotecaria contra el deudor moroso que ha incumplido el préstamo. No obstante, hemos de señalar que la hipoteca también favorece e interesa al prestatario, pues gracias al gravamen que representa y que garantiza el cumplimiento del préstamo, el prestatario tiene la opción de obtener financiación para adquirir su vivienda, y sin la misma, ora no tendría acceso a tal financiación ora el préstamo personal que se le concedería tendría un interés más elevado, pues como es sabido sin hipoteca hay mayor riesgo y a mayor riesgo el interés a pagar aumenta, por lo cual no sería abusiva una cláusula que repartiese por partes iguales el pago de los gastos registrales. No obstante, ello, siendo nula por genérica y omnicomprensiva la cláusula que impone al prestatario todos los gastos derivados del préstamo, en aplicación del Arancel de Registrador los gastos registrales por la inscripción de la hipoteca deben imponerse al banco acreedor en favor del cual se ha inscrito, se debe confirmar el criterio de la juzgador de instancia y mantener la condena a la devolución de 121,49 euros.

Respecto de los gastos de gestoría que la sentencia de instancia condena a pagar al Banco el 50% de lo reclamado.

Al ser prestados por una empresa privada no existe normativa que los regule, correspondiendo su pago a quien contrata los servicios de la misma, debiendo presumirse que es la entidad financiera por ser la primera interesada en que se gestione tanto la liquidación del correspondiente impuesto y la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, debiendo señalarse que estamos ante un servicio privado que no es necesario, pudiendo el prestatario asumir personalmente tales tareas de gestión, que no implican gran complejidad como para requerir los servicios de un profesional, o contratar tales servicios con una gestoría de su elección, que puede cobrar honorarios menores, debiendo por lo dicho considerase que estamos ante la imposición al consumidor de un servicio complementario o accesorio no solicitado por el mismo, y que como tal está contemplada por el art. 89-4 del Real Decreto Legislativo 1/2007 como cláusula abusiva. En este sentido, se revoca la sentencia debiendo condenar al Banco demandado al reembolso de la totalidad del importe de los gastos de gestoría (120,65 €) Sobre el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados , que la sentencia de instancia considera que su abono corresponde al prestario.

Entre los gastos que sí corresponde pagar al prestatario y que por ello no puede reclamar al banco prestamista, está el impuesto de actos jurídicos documentados. Y en efecto, el Real Decreto Legislativo nº 1/1993, de 24 de septiembre que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone en su artículo 8 º que: 'está obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: c) en la constitución de derechos reales, aquél en cuyo favor se realice este acto...d) en la constitución de préstamos de cualquier clase, el prestatario', señalando por su parte el art. 15-1 del mismo texto normativo que: 'la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo'. Por su parte el criterio de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, establecido de modo constante y pacífico, es que tanto en los créditos como en los préstamos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo sobre el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario, y ello considerando que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con la normativa citada. Y por último la reciente Sentencia de la Sala Civil nº 148/2018, de 15 de marzo , confirma el criterio que el mentado impuesto debe ser pagado por el prestatario en cuanto que sujeto pasivo del mismo, con la consecuencia que al pese a ser nula la cláusula que impone al prestatario todos los gastos e impuestos derivados de la escritura de préstamo hipotecario y su posterior registro, el prestatario no puede reclamar al banco prestamista el abono de la cantidad que pagó en concepto de impuesto, pues el pago de tal impuesto corresponde por ley al prestatario, y no cabe en vía civil cuestionar tal imposición, máxime cuando el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de la norma tributaria que impone al prestatario el pago de tal impuesto.

Se confirma la sentencia al desestimar la reclamación por el ITPAJD Por todo lo expuesto , procede estimar parcialmente el recurso de apelación, en el sentido que debe declarase la nulidad por abusiva de cláusula sexta, y debe condenarse al banco demandado a reembolsar a los prestatarios demandantes la suma de 464,14 € euros , más el interés legal devengado por dichas cantidades desde la fecha de su abono por los prestatarios, que se verá incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de instancia, y hasta su completo pago.

La cantidad que el banco debe reembolsar al prestatario por ser gastos que hubo de haber asumido, devengan el interés legal del dinero desde la fecha que fueron abonados por el prestatario de forma indebida, pues si bien es cierto que hemos dicho que en este caso no es de aplicación el art. 1.303 del CC , hemos de considerar con ello se resarce al prestatario del perjuicio causado por la asunción de un pago indebido que no debía haber hecho, y se consigue restablecer al mismo en la situación que hubiera existido de no haber mediado la cláusula abusiva y haber asumido el banco los gastos que le corresponden, que es en definitiva lo que se persigue con la anulación de una cláusula abusiva, que debe ser privada de todo efecto vinculante para el consumidor adherente.



QUINTO .- Al estimarse parcialmente el recurso no procede expresa imposición de las costas procesales de esta alzada ( artículo 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Flora y DON Juan , contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Burgos , en el juicio ordinario 662/2017 procede su revocación parcial y en consecuencia, se condena a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 464,14 € mas el interés legal devengado desde la fecha de su abono por el prestatario, que se verá incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de la primera instancia hasta su completo pago, sin imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias. Se confirma el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ .

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer en el plazo de veinte días desde su notificación y mediante escrito presentado en este Tribunal recurso extraordinario por infracción procesal y/o de casación, cuyo conocimiento y resolución corresponderá a la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.